فصل: فصل في نكاح الشغار:

.فصل في نكاح الشغار:

نكاح الشغار صريح ووجه ومركب.
فالأول كزوجني ابنتك على أن أزوجك ابنتي ولا مهر - فيفسخ بطلاق وإن ولدت الأولاد على المشهور، وثالثها: يمضي بالعقد مخرجاً، ولمن بنى بها مهر مثلها ولا شيء لغيرها، وفي الأختين والأَمَتَيْنِ كذلك، وقيل: لا وفيه الموارثة قبل الفسخ.
والثاني: أن يسمي لكل واحدة منهما فيفسخ إن لم يَبْنِ على الأصح، وإلا مضى على المنصوص، ولِكُلٍّ الأكثر من مهر المثل، والمسمى لا المثل مطلقاً على المشهور.
وتأولت عليهما.
وثالثها: إن دُخل بهما فَلِكُلٍّ الأكثر، وبواحدة فالمثل، وقيل: للمدخول بها المثل مطلقاً، وروي الأكثر.
والثالث: أن يسمي لواحدة فقط فعلى ما تقدم.
فإن زوج كُلٌّ صاحبه بمهر مسمى ولم يعمم توقف أحدهما على الأخرى جاز كزوجني وأزوجك، لا إن زوجتني زوجتك أو زوجني على أن أزوجك.
وجاز جمع امرأتين في عقد إن سمى لِكُلٍّ مهرها أو لواحدة والأخرى تفويضاً.
وهل يجوز إن شرط ألا يتزوج واحدة إلا مع الأخرى مطلقاً أو إن سمى لِكُلٍّ مهر مثلها؟ قولان، فإن جمعهما ولم يسم ففيها: لا يعجبني، وهل على المنع وعليه الأكثر ويفسخ إن لم يبن وإن بنى فمهر المثل، أو على الكراهة؟ تأويلان.
وقيل: يجوز ولها في مائة وخمر الأكثر من النقد ومهر المثل، وهل يكره بمنافع أو تعليم قرآن، أو يمنع كالجعل ويرجع للفسخ بقيمة عمله أو يجوز؟ أقوال.
فإن وقع مضى على المشهور، وقيل: إن كان مع المنافع نَقْدٌ فُسِخَ قبل البناء ومضى بعده بالمسمى من النقد، وقيل: إن كان معها ربع دينار جاز وإلا فسخ قبل البناء ومضى بعده بمهر المثل.
وفي إحجاجها الأقوال؛ ابن القاسم: وإذا بنى وكان مع الحجة مسمى فلها ذلك وقيمة ما ينفق على مثلها في حجها من كراء وغيره، فإن ماتت فذلك لورثتها، وقيل: يحمل لهم مثلها إلا أن يتراضوا على أمر جائز.
ولا يبني قبل إحجاجها حتى يعطيها ربع دينار، وقيل: له ذلك ويجبرها عليه إلا أن يأتي أوان الحج قبل البناء فحتى يحجها.
وكره مؤجل ولو بعضه، وقيل: يجوز ما لم يطل، وحد بسنة وسنتين وأربع وخمس، وقيل: وعشرين، وقال ابن القاسم وغيره: إن جاوز عشراً فسخ، ثم رجع فقال: أكثر من عشرين، ثم قال أربعين، ثم خمسين، ثم ستين، وعنه: إن زاد على سبعين وثمانين فُسِخَ وإلا فلا.
وحيث أطلق فمعجل.
ووجب تسليمه إن كان معيناً.
فإن أهمل تاريخ المؤجل منه فُسِخَ على المشهور إن لم يَبْنِ وإلا مضى بمهر المثل، وقيل: لا يفسخ ويعجل المؤجل، وقيل: إن عجله أو رضيت بتركه صح وإلا فلا.
وفي تقدير بعضه بما يؤجله الناس، ونقد باقيه قولان.
وجاز بدين له على ملي غير مُلِدٍّ، وتأخيره لدخول علم، خلافاً لأصبغ في فسخه قبل البناء أو إلى أن تطلبه أو لميسرة ملي خلافاً له ولعبد الملك، فإن كان معدماً فسخ إلا أن يبني فيقضى بمهر المثل.
وفسد بمؤجل بعضه بكمشيئة أو بكموت أو فراق، وقيل: إلا أن يعجل المؤجل أو ترضى بتركه ولا شيء لها إن فسخ قبل البناء وإلا فلها الأكثر من المعجل ومهر المثل وإن زاد عليهما، وقيل: لا يزاد، وقيل: مهر المثل زاد عليهما أو نقص عن المعجل، وقيل: المعجل وقيمة المؤجل، وقيل: إن كانت قيمته ثلث المعجل فلها المعجل وثلث مهر المثل، وَقُدِّرَ بتأجيل علم إن كان فيه، ويأتي في الزيادة والنقص ما تقدم.
وبعبد قيمته ألفان لترد له ألفاً على المشهور، وثالثها: ما لم يتحقق بقاء ربع دينار، ورابعها: ما لم يفضل كثيراً أو بألف ليعطيه الأب داراً ويجعل رقبة العبد مهراً لزوجته، وملكته بالبناء، ويفسخ مطلقاً كأن زوج أمته على حرية ولدها، ولها المسمى إن بنى، وقيل: الأصح مهر المثل وما ولدته فحر وولاؤه للسيد ولا قيمة على الأب فيه، فإن استحقت أُخِذَتْ مع الولد وَرُدَّ عتقه، وكأن زوجها على حرية أول ولد تلده، وقال عبد الملك: يفسخ إلا أن تلد، وكأن زوج عبده أمة غيره ليكون الولد بينهما فإن ولدت فهو لسيد الأمة لا بينهما على الأصح.
ولها مهر المثل بالبناء ولو زاد على المسمى، وقيل: لا تزاد فإن عقد فألف وإن كان له زوجة فألفان - فسخ قبل البناء.
وإذا شرط ما ينافي العقد كأن لا يقسم لها ولا نفقة ولا ميراث، أو لا يعطيها الولد، أو يؤثر عليها، أو أمرها بيدها فسخ قبل البناء لا بعده على المشهور، وثالثها: إن أسقط الشرط مُشْتَرِطُهُ فلا أثر له، كأن اشترط ما يقتضيه العقد.
فإن لم يكن له تعلق بالعقد كعدم الإضرار بها في مال أو عشرة أو نفقة ونحوها فجائز.
وإن كان لها فيه غرض كأن لا يتزوج عليها، أولا يتسرى، أو لا ينقلها من موضع كذا - فمكروه ولا يلزم، واستحب الوفاء به.
وإن كان على أنه متى أضر بها أو شرب خمراً أو نحوه فأمرها بيدها ففي كراهته وإباحته قولان.
وقيل: إن عاد الشرط بخلل في العقد فسخ إن لم يبن، وإلا فقولان.
وفي المهر ثالثها: يفسخ قبله فقط، ولو شرط لزوجته ألا يطأ عليها أم ولد ولا سُرِّيَة لزم فيمن عنده على الأصح، لا فيمن تجدد ملكه لها.
ولو قال: كل أمة أتسرى عليها حرة فوطئ أم ولده -عَتَقَتْ، وقيل: إنما يعتق من تجدد ملكه لها فقط.
وهل الوطء تسر أو مع إرادة الولد؟ قولان.
ولو قال: فكل أمة أتخذها عليها حرة لزم فيمن تجددت فقط.
ولو قال: فكلُّ أَمَةٍ أتخذُها عليها أمَّ وَلَدٍ حرةٌ.
وَطِئَ في كلِّ طهرٍ مرةً، وقيل: أبداً.
ما لم تَحْمِلْ، فيَكُفُّ عنها.
وقيل: إن التمس منها الولد عند الوطء عتقت من ساعتها.
ولو أخل بشرط من متعدد فلها الخيار ولو لم يقل إن فعل شيئاً منها.
ولو أمهرها خمسين ومائة فلها الخمسون فقط؛ لتحققها.
وكره بألف وإن تزوج عليها أو تسرى فألفان.
وبطل الشرط والألف الثانية، وإن خالف كقوله: إن نقلتك فلك ألف أو وضعت له ألفاً قبل العقد على ذلك، وروي: ترجع بالأقل من تمام مهر المثل ومن الألف، وروي: بما وضعت كأن تركت له شيئا تقرر بعده إن لم يعلقه بطلاق أو عتق، فإن خففت قبله ولم تعين، فثالثها: ترجع بتمام مهر المثل، وقيل: يمنع الترك في جميع ذلك، وقيل: يجوز.
وفسد إن عقد بألف، وإن كان له زوجة أخرى فألفان.
وعلى ثيب وولي نفقة ومؤنة حَمْلٍ لِبَلَدٍ شَرَطَ البناء فيه، إلا أن يشترط على الزوج.
وإن وكله على أن يزوجه بمائة فزوجه بمائتين وجهل الزوجان تعديه قَبْلَهُ ولم يَبْنِ؛ فإن تصادقا ورضي أحدهما بقول الآخر لزم، وإلا حلف من لا بينة له، ورجح براءة الزوج ما وكله إلا بمائة.
ثم إن رضيت بها لزم وإلا فسخ بطلاق، وقيل: بغيره.
وإن نكل لزم مائتين، ولا ترد؛ لأنها يمين تهمة إلا لدعوى تحقيق.
وإن قامت بينة له دونها فله تحليفها ما رضيت بمائة فإن حلفت ورضي بالمائتين لزم، وإن لم يرض فسخ، وإن نكلت لزم بمائة، ولا تنقلب كما تقدم.
ولا يلزم بالتزام الوكيل الزائد على المعروف، وسواء عين له المرأة أم لا.
وقيل: إن لم يعين صُدِّقَ إن أشبه وبنى، وإن عَيَّنَ ولم يشبه مهرها ما قالت - صدق الوكيل، فإن بنى لزم بمائة لا بمهر المثل على المشهور إن حلف الزوج، وإلا حلفت ولزم بمائتين.
وإن قامت لها بينة أخذت ذلك بغير يمين، وفي تحليف الوكيل له حينئذ قولان.
فإن نكل أو ثبت عداؤه ببينة أو إقرار غَرِمَ مائة على المشهور، وثالثها: يغرم الزوج مهر المثل والوكيل الزائد.
فإن علمت الزوجة بالتعدي قبله أو علم الزوج بعلمها دونها فمائة وإن علم هو بالتعدي فقط فمائتان، كأن علما وعلم كُلٌّ بعلم الآخر وعلمت هي بعلمه دونه، أو لم يعلم أحدهما بعلم الآخر.
وقيل في الأخيرة: العدل مائة وخمسون.
ولا يلزم آذنة غير مجبرة تزويج بدون مهر المثل، والأقرب لزوم النكاح إن رضي بتكميله بالقرب وإلا فلا.
وعمل بمهر سر أعلن غيره، وحلف لها إن قالت: رجعنا للمعلن إلا ببينة أن المعول على ما في السر.
وإن تزوج بثلاثين نقداً وعشرة لأجل وسكتا عن الثالثة سقطت.
وقوله: نقدها كذا أو قبضها أو عَجَّلَ لها أو قَدَّمَ ونحوه مُقْتَضٍ لقبضه.
وقوله: النقد من الصداق مُقْتَضٍ لبقائه، فإن قال نقده كذا فقولان.
وكمل بوطء بَالِغٍ مُطِيْقَة وإن حرم، وموت أحدهما كطول مقام على المشهور، وثالثها: لها النصف، وتعاض لتلذذه بها، والطول سنة، وقيل: بالعرف.
وفي تكميله بزوال بكارتها بإصبعه أو تنصيفه مع الأرش قولان.
ولا شيء عليه في الثيب ودخول المجبوب ونحوه تقدم، وصُدِّقَتْ مُدَّعِيَة المسيس في خلوة اهتداء وإن لمانع شرعي، وقيل: على لائق به فقط.
وهل بيمين فإن نكلت حلف ولزم نصفه واستظهر، أو دون يمين؟ قولان.
وقيل: ينظر النساء البكر وسيأتي حكم المغصوبة، وفي خلوة الزيارة مشهورها تصديق الزائر، ورابعها: ينظر النساء البكر ويقبل قولها لها وعليها، وإن سفيهة أو بكراً صغيرة أو أمة على المشهور في الثلاثة.
وفي يمين الكبيرة قولان.
ولا تحلف صغيرة في الحال، وقيل: مطلقاً بخلاف الزوج، فإن نكل غرم جميعه، فإن حلف فنصفه، فإذا بلغت حلفت وأخذت بقيته.
وإن نكلت لم يحلف هو ثانية.
فإن أقر به وأنكرته وهي سفيهة أو أمة أَخَذَتْهُ، وقيل: نصفه.
وفي الرشيدة ثالثها: إن أكذبت نفسها أخذته وإلا فنصفه كأن أكذب نفسه قبل رجوعها.
وإذا قال: إن تزوجتها فهي طالق طلقت إن تزوجها ولها نصفه.
وإن دخل لزمه مهرها أيضاً، وسقط بفسخ قبل البناء.
وتَشَطَرَ كمزيد بعد عقد أو معه، وهدية اشترطت لها أو لوليها بطلاق قبل مس، ولها الرجوع على الولي إن لم تكن أجازت له ذلك، وإلا رجع الزوج بنصفه عليه وهي بنصفه الآخر إن كانت مولى عليها، وإلا فلا، كمزيد له قبل العقد.
وسقط بالموت على المشهور إن لم تقبضه ولا يرجع بشطر هدية طاع بها بعده ولو كانت قائمة على الأصح، كما لو فسخ بعد بناء.
وإن لم يبق أخذ منها ما وجد، وقيل: إن أهداها قبل البناء سقطت ولو كانت قائمة، وبعده بحدثانه أخذها لا إن طال كسنتين فأكثر.
وهل يقضى بهدية جرى العرف بها في عرس؟ قولان.
وعليهما ما يهدى عرفاً بموسم، ولا يقضي بأجرة ماشطة وضارب دف وكبر.
ابن القاسم: ولا بوليمة.
وصوب خلافه.
وصدق أب فقط في إعارة بكر لا ثيب، في عام لا أكثر - على الأصح - بيمين، وقيل: في دون عشرة أشهر.
وإن خالفته أو لم تعرف له إن أبقى للزوج قدر ما أعطى، لا إن بعد ولم يشهد.
ولا ينفعه تصديقها إن أنكر الزوج إلا إذا كانت رشيدة ففي ثلثها، وللزوج مقال فيما زاد عليه.
وهو لها بإيراد مَنْزِلِ بِنَاءٍ وَإِشْهَادٍ لها به، كاشترائه وتركه عند كأمها إذا أقر الورثة أنه كان منسوباً لها كصنعة يدها أو بيد أمها لها.
وضمنا معاً ما تلف بيد أمين أو كان مما لا يغاب عليه، وإلا ضمن الذي هو بيده إلا ببينة على تلفه.
وقيل: ولو قامت.
وثالثها: يضمن العين مطلقاً.
والمكيل والموزون إلا ببينة وزيادته ونقصانه لهما وعليهما على المشهور، كثمرة وغلة عبد وحيوان ونتاجه وولد أمة وما يوهب لهما؛ لأنهما يَضْمَنَاهُ إذا طلق، وقيل: لها وعليها بناءً على أنها تملك بالعقد نصفه أو جميعه.
وفي العبد يموت بيدها مطلقاً قبل البناء قولان.
وحيث رجع ففي الفوات بالنصف من مثلي أو مقوم يوم تلفه لا قبضه على المشهور.
ونُصِّفَ ثمن المبيع إن لم يحاب.
ولا يرد عتق إلا أن يرده الزوج؛ لعسرها يومه، أو يرد ما زاد على الثلث.
وقيل: يعتق الثلث.
وإن رده الزوج ثم طلق عتق نصفه دون قضاء على المشهور فيهما.
وتعين مُشْتَرَى به من زوج لا غيره، نما أو نقص ولو عبداً و داراً، إلا الأصل على الأصح.
وهل مطلقاً وعليه الأكثر، أو إن قصدت تخفيفاً؟ تأويلان.
ومشترى به من جهازها ولو من غيره إن لم تكن ذات عيب، إلا أن يعلم بها، فإن ردت بها ردت الهدية أيضاً وإن ناقصة على الأصح، ولا شيء عليها.
وهل يأخذها إن زادت أو قيمتها يوم دفعها؟ قولان.
وفي تغريمها إن هلكت عندها قولان.
وترجع عليه بنصف نفقة ثمرة وعبد على الأصح، وثالثها: يسقط في العبد، وقيل: إن كانت له غلة فمنها وإلا سقطت.
وهل الرجوعُ تابعٌ للغلةِ أو الغلةُ بينهما، والنفقةُ على المرأةِ، أو على أنها تملك النصفَ ترجعُ بنصفِها أو الجميعِ؟ فقولان، أو ترجع بنصفِها ما لم يكن أكثرَ من نصفِ النفقةِ، خلافٌ.
وصدقت في تلف ما قبضته من غلته أو حيوان عنها دون سببها بيمين، وفي العين ببينة فقط، كالرجوع فيما اغتل من عين وغيره.
وهل ترجع بنصف نفقة تعلم صنعة؟ قولان، وثالثها: بالأقل من نصفها وما زاد في ثمنه، فإن كان عبداً صغيراً لا غلة له أو دابة لا تركب أو شجراً لا يثمر فانتقل بنفقتها فهل يكون فوتاً بأخذ قيمة نصيبه يوم قبضه أو النصف له ويدفع النفقة؟ تردد.
ولزمها التجهيز بمقبوض قبل بناء على الأصح، وثالثها: إلا ربع دينار وتشتري ما اعتيد به من خادم.
وهل لها بيعه إن كان عقاراً أو عروضاً أو أصولاً؛ لتتجهز به أو لا، وسيأتي هو عند البناء بغطاء ووطاء؟ قولان.
وعليها وعلى الأب لعرف إن زيد في الصداق لذلك، وإلا فخلاف.
ولها أو لأبيها بيع رقيق سِيقَ في صداقها لتتجهز به.
ولا تقضي منه ديناً قبل البناء أو تنفق منه إلا كدينار، أو محتاجة بالمعروف.
وبَعْدَ البناء كمَالِهَا.
ولا تلزم بتجهيز بمؤجل إلا أن يتأخر البناء فتقبض ما حل منه على المشهور.
وقضي للزوج إن دعاها لقبضه والتجهيز به.
ولو ماتت فطلبوه بما حل فطلبهم بإبراز شورتها لم يلزمهم على المختار.
ورجع إن أصدقها مَنْ يعلم أنه يَعْتِقُ عليها على الأصح.
وهل ولو سفيهة أو بكراً إن لم يعلم الولي، أو إنما يعتق على ثيب رشدت.
وصوب؟ تأويلان.
فإن علم الولي دونها لم يعتق عليها، وفي عتقه عليه قولان.
وإن علم الزوج دونها عتق عليه، وقيل: لا.
وعليها فيغرم قيمته أو نصفها إن طلق ولم يَبْنِ، وَيُرَدُّ عليه إن لم يعتق.
فإن أسلمت عبداً جنى فلا شيء له إن طلق قبل البناء إلا لمحاباة؛ فله أخذ نصفه إن دفع الأرش.
ولا يأخذ نصفه وإن فدته بمثل الأرش فأقل إلا بذلك، وإن زاد على قيمته.
فإن فدته بأكثر فكالمحاباة على الأظهر.
ولو وهبت له مهرها أو ما يمهرها به لزمه دفع ما تحل به قبل البناء، فإن طلق قبله فلا شيء عليه إلا أن تَهَبَهُ على دوام العِشْرَةِ كما لو أعطته مالاً على ذلك فطلق عقيبه فإنها ترجع عليه.
ولو بنى أو وهبته بعضه فالباقي كجميع المهر.
وإن كانت سفيهة فأعطته ما ينكحها به ثبت النكاح ولزمه مثله.
وجاز: تَزَوَجْ ابنتي وَلَكَ هذه الدار، وإن لم يمهرها غيرها.
ولو وهبته لغيره ويحمله الثلث وقبضه منها أو من الزوج ثم طلقها ولم يَبْنِ رجع عليها بنصفه، ولا ترجع هي على الأجنبي بذلك على الأصح، إلا أن يعلم أن ذلك مهر.
وإن لم تقبضه أجبرت على إمضاء الهبة كالمطلق إن كانت موسرة يوم الطلاق لا إن كانت معسرة يومه ويوم الهبة أو يومه فقط على الأصح.
ولو تزوجته على أن يهب عبده لفلان فطلق قبل البناء رجع على الموهوب له بنصفه إن كان قائماً، وإلا فهل بنصف قيمته أو لا شيء له.
وصوب؟ قولان.
وإن حدث به عيب أخذ نصفه معيباً وإن باعه الموهوب له بنصف ثمنه أو أعتقه أو وهبه عالماً بأنه مهر فنصف قيمته يوم التصرف، ولا شيء عليه إن لم يعلم، ولا يرد العتق.
والأحسن رد الهبة.
ولو خالعته قبل البناء على شيء أعطته كعبد أو غيره ولم تقل من مهري فلا نصف لها، وترده إن قبضته على المشهور.
وقيل: لها النصف مطلقاً واستظهر، وثالثها: يسقط إلا أن تقبضه فهو لها.
ولو قالت: من مهري، أو طلقني على عشرة فلها نصف باقيه.
ولو كانت مدخولاً بها لم يسقط.
وقيل: إن قبضته، وإلا سقط.
ولو خالعته على أن تنفق على ما تلده حولين فلا نفقة ولا مهر.
وقيل: يسقط المهر فقط.
وقيد بما إذا لم تكن قبضته وإلا فلا ينتزع منها.
وجاز لا في البكر قبل البناء عفو عن نصف مهرها بعد طلاق لا قبله.
وعن ابن القاسم: إلا لمصلحة.
وهل وفاق؟ تأويلان.
وقبضه مجبر ووصي لا غيرهما إلا بتوكيل خاص، وإلا ضمنه لها أو للزوج.
وقيل: إن لم يكن رسولاً.
وصدق الأولان بيمين ولو لم تقم بينة بقبضه، وبه الحكم.
وقيل: لا يبرأ الزوج بغرمه ثانية، ولا شيء له عليهما.
وقيل: وهو الأصوب والأحوط.
وثالثها: يبرأ الأب لا الوصي، ورجع بنصفه عليها إن طلقها قبل البناء وهي ملية يوم القبض وإلا فمصيبته منه.
فإن قال الأب أقبضتها المهر عيناً وجهزتها به لم يبرأ إلا أن تشهد البينة على قبضها له أو إحضاره منزل البناء أو يوجهه بحضرتهم وإن لم يصحبوه للمنزل.
ولا يصدق الزوج أنه لم يصل.
وصدق الأب إن قال: جهزتها به - بيمينه ولو خالفته، إلا أن تقرب من البناء ويكذبه العرف كقوله: جهزتها بإرث أمها ونحوه فأنكرت.
ولو أقر في مرضه بقبضه -أخذ من ماله إن كان الزوج موسراً وإلا فلا.
ولو أشهد الأب بقبضه ثم قال: لم أقبضه ففي تحليفه مطلقاً أو إلا أن يقوم له دليل.
ويتهم الزوج أو يفرق، فإن قام عن قرب كالعشرة الأيام ونحوها من تاريخ العقد حلف، لا إن بَعُدَ.
وبه أفتي.