فصل: كتاب الكفالة

كتاب الصرف

‏(‏قوله‏:‏ فإن علم التساوي إلخ‏)‏ وفي الكفاية العلم بتساويهما حالة العقد شرط صحته حتى لو تبايعا ذهبا بذهب مجازفة وافترقا بعد التقابض ثم علما بالوزن أنهما كانا متساويين لا يجوز عندنا خلافا لزفر وابن مالك على شرح المجمع

‏(‏قوله‏:‏ فإنه يجوز وزنا‏)‏ عبارة الفتح حيث يجوز بيع أحدهما بالآخر وإن تفاضلا وزنا مع أن النحاس إلخ فالصواب إسقاط قوله وزنا والاقتصار على قوله فإنه يجوز‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقد نقل عن زفر إلخ‏)‏ قال في فتح القدير وهذا على إحدى الروايتين عنه أن النقود لا تتعين في البياعات، فأما على الرواية الأخرى عنه فيجب أن لا يصح بيع الثوب كقولنا‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وبه اندفع ترجيح ابن الهمام إلخ‏)‏ فيه نظر ظاهر فإن المحقق قد أجاب عن هذا وكأن المؤلف لم يكمل النظر عبارته ثم رأيت صاحب النهر لخص جواب المحقق واعترض كلام المؤلف حيث قال ولا يخفى أن زفر إنما قال يجوز البيع بناء على عدم تعين بدل الصرف ثمنا فجاز أن يعطى من غيره ولا شك أنه يقول بعدم جواز بيع المبيع قبل القبض فإذا قال بصحة هذا البيع لما قلناه كان بالضرورة قائلا بأن البيع انعقد موجبا دفع مثله وتكون تسميته بدل الصرف تقديرا للثمن سواء سميته بيعا أو ثمنا إنما يلزم بيع المبيع قبل قبضه إذا لزم بتسميته بعينه وليس هنا هكذا فبطلان بيع الثوب مطلقا كما هو المذهب مشكل هذا حاصل ما في الفتح وفيه ترجيح لقول زفر ودفعه في البحر بما لا يصلح دفعا حذفناه خوف الإطالة بلا فائدة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي المعراج معزيا إلى المبسوط إلخ‏)‏ أقول‏:‏ وفي كافي الحاكم، وإذا اشترى قلبا بعشرة دراهم وفيه عشرة دراهم وقبض القلب وغصبه الآخر عشرة دراهم ثم افترقا فهي قصاص بثمن القلب وإن تفرقا على غير رضا وكذلك القرض، ولو اشترى القلب مع ثوب بعشرين درهما وقبض القلب ونقده عشرة دراهم ثم تفرقا جعلت ما نقده ثمن القلب استحسانا ولو نقده العشرة فقال هي من ثمنهما جميعا فهو مثل الأول فإن قال من ثمن الثوب خاصة، وقال الآخر نعم أو قال لا وتفرقا على ذلك انتقض البيع في القلب؛ لأن الدفع يجعلها قضاء من أيهما شاء، وكذلك لو كان الثمن دينارا وكذلك لو اشترى سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون درهما فقبض السيف ونقده خمسين درهما، وقال هي من ثمن السيف أو قال من ثمن السيف والحلية أو من ثمن السيف دون الحلية ورضي بذلك القابض أو لم يرض فهو سواء والذي نقد من ثمن الحلية استحسانا‏.‏ ا هـ‏.‏ وانظر ما الفرق بين قوله من ثمن الثوب خاصة وقوله من ثمن السيف دون الحلية حيث ينتقض البيع في الأول دون الثاني، ولعل الفرق هو أن الثوب يمكن كونه مبيعا قصدا فيتعين عند التنصيص بخلاف السيف إذا كان لا يتخلص عن الحلية إلا بضرر فلو صح النص لزم فساد البيع؛؛ لأنه يعتبر كبيع جذع من سقف ولكن هذا مخالف لما ذكره هنا عن المبسوط فإن قوله من ثمن السيف دون الحلية بمنزلة قوله من ثمن السيف خاصة فليتأمل، ويؤيد ما ذكرناه من الفرق قوله في الكافي أيضا ولو باع قلب فضة فيه عشرة وثوبا بعشرين درهما فنقده عشرة، وقال نصفها من ثمن القلب ونصفها من ثمن الثوب ثم تفرقا وقد قبض القلب والثوب انتقض البيع في نصف القلب، وأما السيف إذا سمى فقال نصفها من ثمن الحلية ونصفها من ثمن نصل السيف ثم تفرقا لم يفسد المبيع‏.‏ ا هـ‏.‏ ولذا قال الزيلعي لأنهما شيء واحد

‏(‏قوله جاز كيفما كان‏)‏ أي سواء كان المدفوع مساويا لقيمة الحلية أو لوزنها أو لا ولا لجواز التفاضل عند اختلاف الجنس، ومقتضى هذا أنه يصرف المدفوع إلى الحلية فيكون ثمنا لها ويكون باقي الثمن وهو غير المدفوع ثمن النصل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وعلى هذا بيع المزركش والمطرز إلخ‏)‏ قال الرملي في حاشية المنح قال في مجمع الرواية بعد أن ذكر مسألة حلية السيف ناقلا عن المحيط وإن كان مموها جاز مطلقا؛ لأن الفضة بالتمويه صارت مستهلكة؛ لأنها لا تخلص بعد التمويه ولكن بقي لونها، ألا ترى لو اشترى دارا مموها بالذهب بذهب مؤجل يجوز ولو بقي عين الذهب لوجب أن لا يجوز‏.‏ ا هـ‏.‏ وأقول‏:‏ المموه المطلي بالذهب أو الفضة والتمويه الطلي مأخوذ من تمويه الكلام أي تلبيسه وأقول‏:‏ يجب تقييد المسألة بما إذا لم تكثر الفضة أو الذهب المموه أما إذا كثر بحيث يحصل منه شيء يدخل في الميزان بالعرض على النار يجب حينئذ اعتباره ولم أره لأصحابنا لكن رأيته للشافعية وقواعدنا شاهدة به فتأمل والله تعالى أعلم‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وسيأتي عند قول المتن وغالب الغش ليس في حكم الدراهم والدنانير ما هو كالصريح في ذلك فتأمل، وفي كافي الحاكم، وإذا اشترى لجاما مموها بفضة بدراهم أقل مما فيه أو أكثر فهو جائز؛ لأن التمويه لا يخلص، ألا ترى أنه إذا اشترى الدار المموهة بالذهب بثمن مؤجل يجوز ذلك، وإن كان ما في سقوفها من التمويه بالذهب أكثر من الذهب في الثمن‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفيه نظر إلخ‏)‏ أقول‏:‏ لا شك أن النصل أخص من السيف؛ لأن السيف يطلق على الحلية؛ لأنه اسم لها وللمنصل بخلاف النصل، فإذا قال خذ هذا من ثمن النصل خاصة ولا يمكن تمييزه إلا بضرر البيع والصرف يجعل النصل عبارة عن السيف، فإذا ذكر السيف بدل النصل يصح البيع والصرف بالأولى فقول المبسوط انتقض البيع في الحلية يتعين حمله على ما إذا أمكن تمييزه بلا ضرر وإلا خالفه ما في المحيط فلا بد من هذا التوفيق لدفع المنافاة بينهما وهو توفيق حسن، نعم قول الزيلعي وإلا بطل في الكل لا يناسب هذا التوفيق لما علمته من أنه إذا كانت الحلية لا تتخلص إلا بضرر صح في الكل فكيف يحمل مسألة المبسوط على التفصيل المذكور في المتن ولعل مراده التفصيل بين ما يتميز بضرر أو بدون ضرر من غير نظر إلى حكمه تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فإن أجاز المستحق إلخ‏)‏ قال الرملي عازيا إلى الغزي هذا اختيار منه لقول الخصاف فإن البيع ينتقض عنده بمجرد القضاء وظاهر الرواية بخلافه، كما تقدم في الاستحقاق‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وإن فارق المستحق قبل الإجازة والمتعاقدان باقيان في المجلس بطل العقد‏)‏ صوابه صح العقد كما هو مسطور في الجوهرة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وكنت استفتيت بعض المالكية‏)‏ قدمنا في المتفرقات عن النهر أن المراد به علامة عصره ناصر الدين اللقاني‏.‏ رحمه الله تعالى

‏(‏قوله‏:‏ والصرف لدفع الفساد‏)‏ أي صرف الجنس إلى خلاف جنسه

‏(‏قوله‏:‏ أطلق في العشرة الدين فشمل إلخ‏)‏ هذا راجع إلى قوله أو بعشرة مطلقة ألا يتصور في المقيدة أن يكون الدين حادثا بعد عقد الصرف‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لأنه لا يتميز إلا بضرر‏)‏ أي اشتراط قبض الغش ليس لذاته بل لأنه لا يمكن فصله عن الفضة الخالصة التي يشترط قبضها، لا يقال إن النحاس الذي هو الغش موزون أيضا فقد وجد القدر فيشترط فيه التقابض لذاته لا لضرر تخلصه؛ لأنا نقول وزن الدراهم غير وزن النحاس ونحوه فلم يجمعهما قدر وإلا لزم أن لا يجوز بيع القطن والزيت ونحوه مما يوزن إلا إذا كان الثمن من الدراهم مقبوضا في المجلس ولم يصح فيها السلم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والفرق أن الفضة أو الذهب إلخ‏)‏ قال الرملي عبارة الزيلعي والفرق بينهما أن الفضة المغلوبة أو الذهب المغلوب موجود حقيقة من حيث اللون ومآلا بالإذابة فإن الفضة أو الذهب يخلصان منه بالإذابة فكانا موجودين حقيقة وحكما حتى يعتبر ما فيه من الفضة والذهب من النصاب في الزكاة أيضا بخلاف الغش المغلوب بهما؛ لأنه يحترق ويهلك ولا لون له في الحال أيضا إلخ وهو أفهم للمقصود مما هنا

‏(‏قول المصنف ولو اشترى بها أو بفلوس نافقة شيئا وكسد بطل البيع‏)‏ أي انفسخ إن فسخه من له الدراهم لا مطلقا كما ينبه عليه بعد نحو ورقة وتأمله مع التعليل لمذهب الإمام الآتي‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وفي غاية البيان، وقال بعض مشايخنا إنما بطل العقد إذا اختار المشتري إبطاله فسخا؛ لأن كسادها بمنزلة عيب فيها والأول أظهر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والانقطاع عن أيدي الناس كالكساد‏)‏ قال الرملي ألحق هذا الشارح الانقطاع بالكساد تبعا للزيلعي وفي المضمرات قال فإن انقطع ذلك فعليه من الذهب والفضة قيمته في آخر يوم انقطع هو المختار في الذخيرة الانقطاع كالكساد وحد الانقطاع أن لا يوجد في السوق وإن كان لا يوجد في يد الصيارفة فليس بمنقطع والأول أصح‏.‏ ا هـ‏.‏ ذكره الغزي‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وحكم الدراهم كذلك‏)‏ قال الرملي يريد به الدراهم التي لم يغلب عليها الغش كما هو ظاهر فعلى هذا لا يختص هذا الحكم بغالب الغش ولا بالفلوس فالتنصيص عليهما دون الدراهم الجيدة لغلبة الكساد فيهما دونها تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقالوا إنه على قول محمد إلخ‏)‏ قال في النهر واعترضهم في الحواشي السعدية بأن محمدا لا يقول بأن الكساد يوجب الفساد فكيف يستقيم ذلك على قوله فليتأمل أقول‏:‏ وكذا أبو يوسف لا يقول به أيضا كما قد علمت فكيف يكتفي للفساد بالكساد في تلك البلدة على قوله ثم رأيت بعد التأمل أن مما يجب المصير إليه في الجواب أن ما في العيون مبني على ما جرى عليه في المبسوط والأسرار وشرح الطحاوي من أن الفساد بالكساد في الفلوس قول الكل وأن الخلاف الأول مقصور على الدراهم المغشوشة وسوى القدوري بين الكل وهو الوجه إذ لا فرق يظهر ولم أر من أفصح عن هذا والله تعالى الموفق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي البزازية والإجارة كالبيع والدين على هذا إلخ‏)‏ يوهم أنه من تعلقات الغلاء والرخص وليس كذلك لأن البزازي إنما أورد ذلك في المنقطع المساوي حكمه للكساد، كذا نبه عليه شيخنا‏.‏ ا هـ‏.‏ أبو السعود‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي فتح القدير وأما إذا استقرض دراهم غالبة الغش إلخ‏)‏ اعلم أن تقييد الاختلاف في رد المثل أو القيمة بالكساد يشير إلى أنها إذا غلت أو رخصت وجب رد المثل بالاتفاق، وقد مر نظيره فيما إذا اشترى بغالب الغش أو بفلوس نافقة واعلم أنه استفيد من كلامه أن تقييد الكساد بأفلس القرض ليس احترازيا بدليل أنه حكى الخلاف في رد المثل أو القيمة فيما إذا كان القرض الذي كسد مما غلب غشه، وانظر حكم ما إذا اقترض من فضة خالصة أو غالبة أو مساوية للغش ثم كسدت هل هو على هذا الاختلاف أو يجب رد المثل بالاتفاق أبو السعود‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ حتى لو قال أعطني بنصفه فلوسا إلخ‏)‏ قال في الشرنبلالية لكن قالوا فيه إشكال؛ لأن قوله أعطني مساومة كلفظ بعني وبالمساومة لا ينعقد البيع فكيف يتكرر بتكراره ولعل الوجه أن يقال تكرار أعطني يدل على أن مقصوده تفريق العقد فحمل على أنهما عقدا عقدين، كذا في شرح المجمع‏.‏

كتاب الكفالة

‏(‏قوله‏:‏ ثم رأيت صاحب البدائع إلخ‏)‏ قال الغزي قلت‏:‏ ورأيت بخط قديم على حاشية شرح المجمع لابن مالك ما صورته وفائدة كون الكفالة ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة لا في الدين على القول الأصح أنه إذا مات الكفيل بعد تعذر الاستيفاء من الأصيل يأخذ المطالب الدين من تركة الكفيل على قول بعض المشايخ لأنه مديون على قولهم ولا يأخذ على القول الأصح؛ لأن حق الطالب على الكفيل في المطالبة فحسب وكذا إذا أبرأ الطالب الأصيل برئ الكفيل من غير عكس هذا على القول الصحيح، وأما على قول بعض المشايخ فلا يبرأ كل واحد من الكفيل والأصيل بإبراء الطالب عن أحدهما بل له الأخذ من الكفيل إذا أبرأ الأصيل وكذا عكسه لأن كل واحد مديون ومطالب‏.‏ ا هـ‏.‏ بلفظه لكنه لم يعزه إلى كتاب فليحرر من الكتب المعتمدة والله تعالى أعلم‏.‏ ا هـ‏.‏ كذا في حاشية الرملي أقول‏:‏ وجهه ظاهر وسيأتي متنا أنه لو أبرأ الأصيل أو آخر عنه برئ الكفيل وتأخر عنه ولا ينعكس مع أن المصنف مشى على القول بأنها الضم في المطالبة وسيأتي هناك عن الغزي أيضا أن الذي في الكتب المعتمدة أن المال يحل بموت الكفيل وأنه يؤخذ من تركته

‏(‏قوله‏:‏ وينبغي أن يكون قول الشيخ الإمام إلخ‏)‏ قال في النهر هذا وهم منشؤه توهم أن قوله ماله عليك هذا المال يفيد ما ادعاه وليس كذلك إذ معناه ماله عليك المطالبة به وكيف يصح على ما ادعاه أن يكون ما عن الثاني مفرعا على الأصح وهو يوافقه فيما إذا عرض المدعى عليه فتارة يفرع على الأول وتارة على الثاني ما هذا التواني‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ الثالث في بيان ركنها قالوا هو الإيجاب والقبول‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ أي عندهما وهو قول أبي يوسف أولا حتى أنها لا تتم بالكفيل وحده ما لم يوجد قبول المكفول له أو قبول أجنبي عنه في مجلس العقد أو خطاب المكفول له أو خطاب أجنبي عنه بأن قال الطالب اكفل بنفس فلان لي فقال كفلت أو قال رجل أجنبي لغيره اكفل بنفس فلان أو قال عن فلان لفلان فيقول ذلك الغير كفلت تصح الكفالة وتقف على ما وراء المجلس على إجازة المكفول له وللكفيل أن يخرج نفسه عن الكفالة قبل أن يجيز الغائب كفالته، أما إذا لم يوجد شيء من ذلك فقال الكفيل كفلت بنفس فلان لفلان أو بما لفلان على فلان من الديون فإنها لا تقف على ما وراء المجلس حتى لو بلغ الطالب فقبل لم تصح تتارخانية، وفي جامع الفصولين الكفالة للصبي لم تجز قيل له هو حجر على المضار لا المنافع بدليل قبول الهدية والصدقة وفي هذا منفعة فتجوز قال الهبة والصدقة تصح بالفعل وفعله معتبر، وأما هنا فلا بد من قول وقوله لم يعتبر، كذا ذكره في الكفالة وذكر في الأحكام لو كان الصبي تاجرا صحت الكفالة ولو خاطب عنه أجنبي وقبل عنه توقفت على إجازة وكيله فإن لم يخاطب أجنبي ولا وليه وإنما خاطب الصبي عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا تصح وعند أبي يوسف تصح‏.‏ ا هـ‏.‏ والولي الأب أو الجد عند عدمه أو الوصي من أحدهما أو القاضي لولا أب ولا جد ولا وصي منهما‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وثمرة الخلاف إلخ‏)‏ قال الرملي يفهم منه أنه لا يشترط على قوله في المجلس بل يصح قبل موته ويفهم منه أيضا صحته على قوله ولو بعد موت الكفيل والمكفول عنه تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إلا إذا استدان الولي دينا إلخ‏)‏ قال في النهر ثم رأيته في المحيط عزا المسألة إلى المبسوط ولفظه في كفالة الصبي، وإذا استدان له أبوه أو وصيه وأمر أن يكفل عنه في الدين وبنفسه جازت الكفالة بالدين دون النفس؛ لأن الأب أو الوصي متى استدان على الصبي للنفقة كان لهما الرجوع بذلك في مال الصبي فكان أداء الدين على الصبي إلا أن الوصي ينوب عنه في الأداء فإذا أمر بالضمان فقد أذن له بالأداء وهو يملك الأداء بإذنه فيجب عليه الأداء فلم يكن هذا الضمان تبرعا‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو صريح في أن الصبي يطالب بهذا المال بموجب الكفالة ولولاها لكان الطلب إنما هو على الولي وبهذا التقرير بطل قول عصري هذا الاستثناء مستدرك بل لا تصح كفالة الصبي مطلقا فتدبره‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ومثل ما نقله عن المحيط مذكور في الولوالجية

‏(‏قوله‏:‏ وتصح كفالة المكاتب والمأذون عن مولاهما‏)‏ قال في النهر وينبغي أن يقيد ذلك بما إذا كانت بأمره ثم رأيته كذلك في عقد الفرائد معزيا إلى المبسوط حيث قال وكفالة العبد التاجر عن سيده بمال أو بنفسه بغير إذنه باطل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ الثاني أن يكون معلوما‏)‏ قال الرملي، وأما المكفول عنه فسيأتي قريبا في الحاشية نقلا عن التتارخانية أنهما لو شهدا أنه كفل لهذا الرجل بنفس رجل نعرفه بوجهه ولكن لا نعرفه باسمه فهو جائز وإن قال اكفل بنفس رجل لا نعرفه لا بوجهه ولا باسمه فالشهادة جائزة وإن هذه المسألة دليل على أنه لا يشترط تسمية المكفول عنه وذكر نسبه تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فالأول أن يكون مضمونا على الأصيل‏)‏ قال الرملي يعلم بذلك جواب واقعة الفتوى وهي الكفالة بالمسلم فيه في السلم الفاسد وهو عدم صحتها؛ لأن المكفول به غير مضمون على الأصل وسيأتي أن الكفالة بالمال شرطها أن يكون الدين صحيحا وسيأتي في شرح قوله وصح لو ثمنا أنه لو كفل بالثمن ثم ظهر فساد البيع يرجع الكفيل بما دفعه وكيف صح به وهو لا يطالب به الأصل فأنى يطالب به الكفيل تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فلا تجوز ببدل الكتابة‏)‏ قال في النهر وينبغي أن يكون من ذلك الكفالة بنفقة الزوجة قبل القضاء بها أو المضي لما قدمناه من أنها لا تصير دينا إلا بها وبدل الكتابة دين إلا أنه ضعيف ولا تصح الكفالة به فما ليس دينا أولى وقد أفتيت به‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والكفيل وهو الملتزم‏)‏ قال الرملي ويسمى الملتزم لذلك ضامنا وضمينا وحميلا وزعيما وكافلا وكفيلا وصبيرا وقبيلا قال الماوردي غير أن العرف جار بأن الضمين مستعمل في الأموال والحميل في الديات والزعيم في الأموال العظام والكفيل في النفوس والصبير في الجميع وكالضمين فيما قاله الضامن وكالكفيل الكافل وكالصبير القبيل قال أبو حيان في صحيحه والزعيم لغة أهل المدينة والحميل لغة أهل مصر والكفيل لغة أهل العراق، كذا في شرح الروض لشيخ الإسلام زكريا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا يقال مكفول عنه‏)‏ قال الرملي قد وجدنا بعضهم يقوله وسيأتي قريبا فيما كتبناه في الحاشية نقلا عن التتارخانية بعزوه للذخيرة‏.‏

‏(‏قول المصنف بكفلت بنفسه‏)‏ قال الرملي كفل بفتح الفاء أفصح من كسرها، وقال شيخ الإسلام زكريا في شرح الروض، وقال فإن قلت‏:‏ كفل متعد بنفسه كقوله تعالى‏:‏ ‏{‏وكفلها زكريا‏}‏ فلم عداه المصنف بغيره وعبارة المصنف كفل بأحد الرجلين قلت‏:‏ ذلك بمعنى عال وما هنا بمعنى ضمن والتزم واستعمال كثير من الفقهاء له متعديا بنفسه مؤول فإن صاحب الصحاح والقاموس وغيرهما من أئمة اللغة لم يستعملوه إلا متعديا بغيره‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ فلذا أتى النسفي بالباء في بنفسه‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لأنه لو قال أنا ضامن‏)‏ قال الرملي أو ضمنت بغير ضمير قال الغزي أقول‏:‏ يستفاد من هذا أنه لا بد في صحة الكفالة من البيان‏.‏ ا هـ‏.‏ كلامه‏.‏ أقول‏:‏ فلو قيل أتضمن هذا الرجل فقال ضمنت أو أنا ضامن صح؛ لأن السؤال معاد في الجواب فحصل البيان‏.‏ ا هـ‏.‏ هذا ونقل بعض الفضلاء عن الشلبي قد راجعت نقولا كثيرة من المتون والشروح والفتاوى فبعضهم صرح بأن ضمنت من ألفاظ الكفالة بالنفس لا الكفالة بالمال ولم أر أحدا من مشايخنا ذكرها في ألفاظ الكفالة بالمال، لكن قال الشيخ أبو نصر إلا قطع عند قول القدوري في الكفالة بالنفس وكذلك إن قال ضمنته أو هو علي أو إلي أو أنا زعيم به أو قبيل به، فإذا ثبت أن هذه الألفاظ يصح الضمان بها فلا فرق بين ضمان النفس وضمان المال‏.‏ ا هـ‏.‏ وينبغي أن يقال هذه الألفاظ إن أطلقت تحمل على الكفالة بالنفس، وإذا كان هناك قرينة على الكفالة بالمال فتتمحض حينئذ للكفالة به‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ومفاده أن البيان ليس شرطا في صحتها وإنها عند عدمه تحمل على الكفالة بالنفس وهو خلاف ما في الخانية ولا يمكن حمله على ما في السراج لوجود البيان بالإضافة فيه وفرق بين أنا ضامن وبين هو علي خلافا لما في المنح تأمل

‏(‏قوله كانت كفالة‏)‏ قال الرملي أي كانت كفالة بالنفس

‏(‏قوله‏:‏ ويبطل ما قاله البعض إلخ‏)‏ أقول‏:‏ ينبغي أن يكون ما قاله البعض هو المفتى به في زماننا فإنه هو المتعارف بين الناس لا يقصدون غيره، وقد قالوا‏:‏ إن لفظ عندي للضمان للعرف مع أنه للأمانة، وقالوا أيضا يحمل كلام كل عاقد وحالف وواقف على عرفه ولغته وإن خالفت لغة العرب‏.‏

‏(‏قوله وإن ثبت عند القاضي أن الكفيل‏)‏ صوابه المكفول عنه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وإلا فالقول للكفيل إلخ‏)‏ هذا مخالف لقوله أولا و لا بد من ثبوت أنه غائب لم يعلم مكانه فإنه يقتضي أنه لا يكفي قول الكفيل لا أعرف مكانه تأمل

‏(‏قوله‏:‏ فهذا القدر تسليم منه‏)‏ قال في النهر ينبغي حمله على ما إذا كان التسليم بعد الطلب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي القنية سلم الكفيل بالنفس إلخ‏)‏ قال في النهر الظاهر ضعفه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهو قول زفر‏)‏ قال في النهر وفي الواقعات الحامية جعل هذا رأيا لمتأخرين لا قولا لزفر ولفظه والمتأخرون من مشايخنا يقولون جواب الكتاب أنه يبرأ إذا سلمه في السوق أو في مواضع أخر في المصر بناء على عاداتهم في ذلك الزمان، أما في زماننا فلا يبرأ؛ لأن الناس يعينون المطلوب على الامتناع عن الحضور لغلبة الفسق فكان الشرط مفيدا فيصح وبه يفتى‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو الظاهر إذ كيف يكون هذا اختلاف عصر وزمان مع أن زفر كان في ذلك الزمان‏.‏ ا هـ‏.‏ وفيه نظر إذ كم من مسألة اختلف فيها الإمام وأصحابه وجعلوا الخلاف بسبب اختلاف الزمان كمسألة الاكتفاء بظاهر العدالة وغيرها وبعد نقل الثقات ذلك عن زفر كيف ينفي بكلام يحتمل أنه مبني على قوله تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لاحتمال أن يكون شهوده فيما عينه‏)‏ كان حق التعبير أن يقال لاحتمال أن يكون شهوده في المصر الذي كفل فيه وإلا ففي التعيين لا يبرأ اتفاقا كما ذكره‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قيل أنه اختلاف عصر وزمان‏)‏ قال الزيلعي فأبو حنيفة قال ذلك في زمنه حين كانت الغلبة لأهل الصلاح والعمال كانوا يتعاونون على البر ولا يميلون إلى الرشوة فلا يختلف الحال بين مصر ومصر آخر وهما قالا ذلك بعد ما ظهر الفساد وتغيرت أحوال القضاء والعمال حتى لا يقيموا الحق إلا بالرشوة فيكون على هذا التقدير مصره أسهل لإثبات حقوقه‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي البزازية ضمن نفس رجل وحبس المطلوب في السجن لا يبرأ‏)‏ أي ويطالب الكفيل لما في كافي الحاكم حيث قال‏:‏ وإذا جلس المكفول به بدين أو غيره أخذت الكفيل به؛ لأنه يقدر على أن يفكه مما حبس به بأداء حق الذي حبسه ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ الكفالة على الكفالة جائزة إلخ‏)‏ تقدم هذا موضحا عن الخانية قبيل قول المصنف بكفلت بنفسه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ثم ظهر لي أن المراد أمر المطلوب إلخ‏)‏ وعن هذا قال في النهر والوجه فيه ظاهر لأنها إذا كانت بغير أمره لا يلزم المطلوب بالحضور فليس مطالبا بالتسليم، فإذا سلمه نفسه لا يبرأ الكفيل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وكذا لو قال إن لم أوافك به غدا فما ادعيت عليه فهو علي إلخ‏)‏ ذكر المسألة في الخانية قبل هذا موضحة فقال رجل كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ما ادعى الطالب فلم يواف به وادعى الطالب عليه ألف درهم وصدقه المطلوب وجحدها الكفيل كان القول قول الكفيل مع اليمين على العلم‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قيد ببيان المال عند الدعوى‏)‏ أراد بالبيان ذكره والتنصيص عليه لا بيان صفته أنه جيد أو رديء مثلا ثم ظاهر كلامه أن مسألة الكتاب وفاقية والثاني خلافية وليس كذلك قال في فتح القدير صورتها في الجامع محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة في رجل لزم رجلا وادعى عليه مائة دينار فبينها أو لم يبينها أو لزمه ولم يدع مائة دينار فقال له رجل دعه فأنا كفيل بنفسه إلى غد فإن لم أوافك به غدا فعلي مائة دينار فرضي بذلك فلم يواف به غدا قال عليه المائة دينار في الوجهين جميعا إذا ادعى ذلك صاحب الحق أنه له وهذا قول أبي يوسف، وقال محمد إن ادعى ولم يبينها حتى كفل بالمائة دينار أو ادعاها بعد ذلك لم ألتفت إلى دعواه وأراد بالوجهين ما إذا بينها أي ذكر أنها جيدة أو رديئة أو وسط أو نحو ذلك أو لم يذكر كذا قيل وإلا فود أن يراد بالوجهين ما إذا ادعى أي ذكر أنها مائة بينها أو لا وما إذا لم يدع شيئا حتى كفل له ثم ادعى المقدار الذي سماه‏.‏ ا هـ‏.‏ وقال في النهر‏:‏ وقد جمع في الجامع الصغير بينهما ولو تبعه المصنف لكان أولى‏.‏

‏(‏قوله و لا بد في مسألة الكتاب من إقرار المدعى عليه بالمائة إلخ‏)‏ يخالف هذا ما في شرح الجامع الصغير لقاضي خان حيث قال‏:‏ فإذا بين المدعي ذلك عند القاضي ينصرف بيانه إلى ابتداء الدعوى والملازمة فيظهر صحة الكفالة بالنفس والمال جميعا ويكون القول قوله في هذا البيان؛ لأنه يدعي صحة الكفالة كمن كفل لرجل في غيبته فلما حضر الغائب قال إنك أقررت لي بالكفالة في الحال التي كنت غائبا، وقال الكفيل لا بل كان ذلك ابتداء كفالة في غيبتك ولم تصح فالقول فيه قول الغائب؛ لأنه يدعي صحة الكفالة والكفيل يدعي الفساد‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في النهاية، وقال في معراج الدراية ويكون القول له في هذا البيان؛ لأنه يدعي الصحة والكفيل يدعي الفساد وفي غاية البيان ويقبل قول المدعي أنه أراد ذلك عند الدعوى؛ لأنه يدعي الصحة، وقد مر عن الفتح قريبا قوله ويستفاد بها أن الألف تجب على الكفيل بمجرد دعوى المكفول له وبه صرح في متن التنوير تبعا للدرر والغرر وهو المفهوم من قولهم لزمته إذا ادعاها المدعي ولم يقولوا وأثبتها بالبرهان وما في النهر من قوله فعليه المائة أي التي بينها المدعي إما بالبينة أو بإقرار المدعي مبني على على ما في السراج وزاد البينة إذ لا فرق، وقد علمت مخالفته للشروح ولإطلاق المتون كالهداية والكنز والمجمع وغيرها ورأيت بخط شيخ مشايخنا الشيخ إبراهيم الغزي الذي تحرر لي أن هذا أي ما في السراج على قول محمد وعلى قول الثاني ثانيا يعلم هذا بمراجعة الهداية والفتح والخلاصة ا هـ

‏(‏قوله‏:‏ بل إذا أخبر القاضي عدل إلخ‏)‏ قال في النهر فإن قلت‏:‏ ينبغي أن يكون هذا على رأي المتقدمين من جواز قضاء القاضي بعلمه أما على رأي المتأخرين وهو المفتى به من أنه لا يقضي بعلمه في زماننا فينبغي أن يتوقف على الثبوت قلت‏:‏ يجب أن يحمل الخلاف على ما كان من حقوق العباد أما حقوق الله تعالى فيقضي فيها بعلمه ويدل على ذلك ما في الخانية والظهيرية والخلاصة والبزازية الرجل إذا كان يصوم ويصلي ويضر الناس باليد واللسان وذكر بما فيه لا يكون غيبة وإن أخبر السلطان بذلك ليزجره فلا إثم عليه ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ مخالف لما ذكروه قال في شرح الوهبانية للشرنبلالي بعد كلام ما نصه والمختار الآن عدم حكمه بعلمه مطلقا لفساد أحوال القضاة كما أنه لا يقضي بعلمه في الحدود الخالصة لله تعالى كحد الزنا والسرقة وشرب الخمر مطلقا يعني سواء علمه بعد توليته أو قبلها غير أنه يعزر من به أثر السكر للتهمة ا هـ‏.‏ وممن نص على الاتفاق على عدم القضاء بعلمه في الحدود الخالصة ابن الهمام قبيل باب التحكيم، وذكره في شرح أدب القضاء ولم يحك فيه خلافا وعلله بأن كل واحد من المسلمين يساوي القاضي فيه وغير القاضي إذا علم لا يمكنه إقامة الحد فكذا هو ثم قال إلا في السكران أو من به أمارة السكر ينبغي له أن يعزره للتهمة ولا يكون حدا‏.‏ ا هـ‏.‏ فعلم أن التعزير ليس بقضاء ولذا لا يتوقف على الدعوى ونحوها‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والدين الصحيح ما لا يسقط إلا بالأداء أو الإبراء‏)‏ دخل فيه المسلم فيه ففي فتاوى الحانوتي الكفالة بالمسلم فيه صحيحة؛ لأنه دين لا مبيع وممن نقل صحته الوالد عن شرح التكملة والتصريح بالنقل عزيز وإن كان هو داخلا في قولهم تصح الكفالة بالدين‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ مع أن لا يسقط إذ هو لا يقبل التعجيز‏)‏ قال في النهر وكأنه ألحق ببدل الكتابة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بخلاف أرش الشجة وقطع الطرف إلخ‏)‏ قال الرملي والكفالة بالدية لا تصح كما في الخلاصة والبزازية وفي الظهيرية واعلم أن الكفالة ببدل الكتابة والدية لا تجوز‏.‏ ا هـ‏.‏ ونقلها في التتارخانية عن الظهيرية ولم ينقل فيه خلافا ونقلها صاحب النقول عن الخلاصة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والتعيين للمكفول له‏)‏ مخالف لما قبله عن البدائع حيث جعل الخيار للكفيل في نظير هذه المسألة وبه صرح في الفتح في هذه المسألة ونصه ولو قال رجل كفلت بمالك على فلان أو مالك على فلان رجل آخر جاز؛ لأنها جهالة المكفول عنه في غير تعليق ويكون الخيار للكفيل‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي كافي الحاكم لو قال أنا كفيل بفلان أو فلان كان جائزا يدفع أيهما شاء الكفيل‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي البزازية شهدا على رجل أنه كفل إلخ‏)‏ قال الرملي وفي الخانية رجل ادعى على رجل كفالة بنفس رجل وأقام البينة فشهد الشهود أنه كفل بنفس رجل لا نعرفه جازت شهادتهم‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي التتارخانية ‏(‏و‏)‏ لو شهدا أن هذا الرجل كفل لهذا الرجل بنفس رجل نعرفه بوجهه لكن لا نعرفه باسمه فهو جائز وإن قالا كفل بنفس رجل ولا نعرفه لا بوجهه ولا باسمه فالشهادة جائزة ويؤخذ الكفيل بالكفالة بمنزلة ما لو أقر عند القاضي أنه كفل لهذا بنفس رجل ثم يقال بين أي رجل فإن بين فكذبه، وقال المكفول به هذا كان القول قوله فبعد ذلك ينظر إن صدقه المكفول فيما بين فلا يمين عليه وإن كذبه فإنه يحلف عليه وفي الذخيرة فإن كذبه تعتبر فيه الدعوى للإنكار فهذه المسألة دليل على أن في دعوى الكفالة لا تشترط تسمية المكفول عنه وذكر نسبه، وقد قيل هذه المسألة يصلح دليلا‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لكن في البزازية إلخ‏)‏ وفي إحكامات جامع الفصولين كفل رجل لصبي لو كان الصبي تاجرا صحت الكفالة ولو خاطب عنه أجنبي وقبل عنه توقفت على إجازة وليه فإن لم يخاطب أجنبي ولا وليه وإنما خاطب الصبي عند أبي حنيفة لا تصح وعند أبي يوسف تصح ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فأمره فضمنه لمولاه‏)‏ أي فأمر المكاتب الرجل المديون والظاهر أن المراد أمره بأداء المال لمولاه فضمنه عنه لمولاه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهذا أمر منه أن يدفع ما عليه لمولاه‏)‏ قال في النهر هو ظاهر في أن هذا ليس بكفالة ببدل الكتابة فلا يرد بل إذن في قضاء الدين ومقتضاه أن للمكاتب أن يرجع على الآمر بالدفع ولا يصح أن يكون حوالة إذ لو كانت لعتق المكاتب بمجردها‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي التتارخانية لو ضمن بدل الكتابة وأدى رجع بما أدى‏)‏ أي إذا ظن أنه مجبر على ذلك لضمانه السابق كما في جامع الفصولين وكانت الكفالة بالأمر كما هو ظاهر وصرح به في النهر وهذا بناء على أنه يرجع على المكاتب ويظهر لي أن الرجوع على السيد لأن الكفيل لم يلزمه ما دفعه للسيد بسبب فساد الكفالة، وقد وقع إليه المال على ظن وجوبه عليه فله الرجوع به عليه فتأمل وراجع‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لا تجوز إلا لعمال بيت المال‏)‏ قال في النهر وأراد بعمال بيت المال خدمته الذين يجبون أمواله ومن ذلك كتبته إذا توسعوا في الأموال؛ لأن ذلك دليل خيانتهم ويلحق بهم كتبة الأوقاف ونظارها إذا توسعوا وعمروا الأماكن التي لا تنال إلا بعظيم المال وتعاطوا أنواع الملاهي في أغلب الأحوال فللحاكم أخذ الأموال منهم وعزلهم فإن عرف خيانتهم في وقف معين رد المال إليه وإلا وضعه في بيت المال، والله تعالى أعلم بحقائق الأحوال‏.‏

‏(‏قوله وفي التتارخانية رجل له مال على رجل إلخ‏)‏ يؤخذ من هذا أن الكفالة بالمال قسمان كفالة بنفس المال وكفالة بتقاضيه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو غصب من رجل ألفا إلخ‏)‏ قال الرملي وكذلك لو غصب فرسا وهي واقعة الفتوى إذ لا فرق بينهما فإن النقود تتعين في الغصوب فإذن حكمها حكم الأعيان وأنت على علم بأنه يصح ضمان العين المغصوبة كما هو صريح كلامه في شرائط المكفول به وسيأتي في المتن أيضا صريحا، والله تعالى أعلم

‏(‏قوله‏:‏ لو أتى بهذه الألفاظ منجزا‏)‏ قال الرملي أي أنا أدفعه أنا أسلمه أنا أقبضه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وعلى هذا وقعت حادثة إلخ‏)‏ قال الرملي كيف هذا مع أن قاضي خان علل المسألة بقوله؛ لأن عند إذا استعمل في الدين يراد به الوجوب وهو يقتضي عدم الفرق بين التعليق وغيره وإن النظر إلى القرينة الدالة تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقدمنا عن الخانية في المعلقة إلخ‏)‏ قال في النهر وأقول‏:‏ صرح في الخانية أن عند تفيد اللزوم إذا أضيفت إلى الدين غير مقيد بالتعليق، فإذا طالبه بدينه فقال له لا تطالب مالك عندي كان كفيلا هذا هو الظاهر فتدبره‏.‏ ا هـ‏.‏ وكتب عليه الرملي ما نصه أقول‏:‏ قال الغزي وأقول‏:‏ أيضا المنقول في التتارخانية في الفصل الثاني من كتاب الكفالة أن من ألفاظ الكفالة إلي وعندي، ثم قال وإن مطلقه يعني لفظ عندي للوديعة لكنه بقرينة الدين يكون كفالة‏.‏ ا هـ‏.‏ ما نقله الغزي أقول‏:‏ وهو يقتضي عدم الفرق كتعليل قاضي خان وأقول‏:‏ ذكر الزيلعي في شرح قوله في الإقرار عندي معي إلخ أن مطلقة يعني الكلام يحمل على العرف وفي العرف عندي إذا قرن بالدين يكون ضمانا له تنبه وأقول‏:‏ ومقتضى ذلك أن القاضي لو سأل المدعى عليه عن جواب الدعوى فقال عندي كان إقرارا تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لا يرجع على الكفيل ما لم تجب على البائع‏)‏ قال الرملي أي لا يرجع عليه بالثمن ما لم يجب أي يثبت الثمن على البائع بسبب الاستحقاق فبعده هو بالخيار إن شاء رجع على البائع وإن شاء رجع على الكفيل وإنما كان كذلك لاحتمال أن يجيز المستحق البيع فيبرأ الكفيل تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأجمعوا أن المبيع لو ظهر حرا إلخ‏)‏ قال الرملي وكذا لو ظهر وقفا مسجلا على ما أفتى به شيخ الإسلام أبو السعود العمادي مفتي الروم أو ظهر مسجدا تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بخلاف كلما وما‏)‏ أي فإنه يقتضي التكرار وظاهر كلام الفتح يفيد ترجيح خلافه حيث قال فعليه ما يجب بالمبايعة الأولى فلو بايعه مرة بعد مرة لا يلزمه ثمن في المبايعة الثانية، ذكره في المجرد عن أبي حنيفة نصا وفي نوادر أبي يوسف برواية ابن سماعة يلزمه كله‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي الولوالجية لو قال رجعت عن الكفالة إلخ‏)‏ ظاهره أنه لا يشترط أن ينهاه عن المبايعة كما أفاده في النهر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لأنه لو قال بايع فلانا إلخ‏)‏ قال الرملي هو صريح بأن من قال استأجر طاحونة فلان وما أصابك من خسران فعلي لم يصح وهي واقعة الفتوى‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بخلاف قوله إن غصب مالك إنسان إلخ‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ في الدرر والغرر اسلك هذا الطريق فإنه أمن فسلك وأخذ ماله لم يضمن ولو قال إن كان مخوفا وأخذ مالك فأنا ضامن وباقي المسألة بحالها ضمن وصار الأصل أن المغرور إنما يرجع على الغار إذا حصل الغرور في ضمن المعاوضة أو ضمن الغار صفة السلامة للمغرور نصا حتى لو قال الطحان لصاحب الحنطة اجعل الحنطة في الدلو فذهب من ثقبه ما كان فيه إلى الماء والطحان كان عالما به يضمن لأنه غار في ضمن العقد بخلاف المسألة الأولى؛ لأنه ثمة ما ضمن السلامة بحكم العقد وهاهنا العقد يقتضي السلامة، كذا في العمادية‏.‏ ا هـ‏.‏ وقال في النهر ولو قال ما غصبك أهل هذه الدار فأنا ضامن لا تصح لجهالة المكفول عنه، بخلاف ما لو قال لجماعة حاضرين ما بايعتموه فعلي فإنه يصح فأيهم بايعه فعلى الكفيل والفرق أنه في الأولى ليسوا معينين معلومين عند المخاطبين وفي الثانية معينون، والحاصل أن جهالة المكفول له تمنع صحة الكفالة وفي التنجيز لا تمنع نحو كفلت بمالك على فلان أو فلان، كذا في الفتح‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وذكر في الفتح أنه يجب كون أهل الدار ليسوا معينين معلومين عند المخاطبين وإلا فلا فرق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ويكفي هذا القدر‏)‏ قال في النهر وينبغي أن يكون ما بايعت فلانا أو ما غصبك فعلي كذلك إذا بايعه أو غصب منه للحال‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي إلحاق الثانية نظر فتدبر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لأنه موجبها‏)‏ أي لأنه ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة وذلك يقتضي قيام الدين على الأول‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي غصب البزازية إلخ‏)‏ قال في النهر وفيه تقييد للأول ا هـ‏.‏ أي‏:‏ لقوله بخلاف المغصوب منه إلخ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كإن استحق المبيع‏)‏ أي كقوله إن استحق المبيع مستحق فعلي الثمن

‏(‏قوله‏:‏ وعبارة البدائع أزالت اللبس إلخ‏)‏ قال الرملي الذي يظهر من عبارة البدائع أنه لا بد أن يكون وسيلة إلى الأداء في الجملة كأن يكون مضاربه أو مديونه أو وكيله وله معه مال أو غير ذلك ولا يتعين أن يكون مكفولا عنه فلا يصح التعليق بقدوم من لا يكون وسيلة إلى الأداء وينبغي أن يكون هذا مراد صاحب العناية بقوله أجنبيا ويدل عليه قوله كان التعليق به كما في هبوب الريح ولا يكون كذلك إلا إذا كان أجنبيا من كل وجه‏.‏ ا هـ‏.‏ كذا رأيته بخط بعضهم‏.‏ ا هـ‏.‏ وقال في النهر وأقول‏:‏ كون ما في القنية ظاهرا فيما ادعاه ممنوع؛ لأن عبارته تعليق الكفالة بشرط متعارف صحيح وبغيره لا يصح، وقال القدوري في مختصره ويجوز تعليق الكفالة بالشروط، قال الأقطع‏:‏ إن كان الشرط لوجوب الحق أو لإمكان الاستيفاء جاز التعليق كإن استحق المبيع أو قدم زيد لأن الاستحقاق للوجوب وقدوم زيد يسهل به الأداء بأن يكون مكفولا عنه أو مضرا به، ثم قال الأصح ما ذكره نصر أنه يصح بقدوم زيد، وقد نص عليه في تحفة الفقهاء‏.‏ ا هـ‏.‏ نعم قوله أو مضاربه يعلم منه أنه لو كان القادم مديون المكفول عنه أو مودعه أو غاصبه جازت الكفالة المعلقة بقدومه؛ لأن قدومه وسيلة إلى الأداء في الجملة ويحمل قوله في الفتح فلو كان غير مكفول عنه على ما إذا كان أجنبيا محضا وقوله في الكتاب أو لإمكان الاستيفاء يشمل ذلك وقوله كأن قدم إلى آخره مثال فقط وهذا فقه حسن فتدبره‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ويظهر لي أن هذا هو مراد صاحب البحر فإن قوله والحق أنه لا يلزم أن يكون مكفولا معناه أنه يجوز أن يكون مضاربا له ونحوه وليس المراد أن الحق جواز كونه أجنبيا من كل وجه بقرينة استدلاله بعبارة البدائع تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهو سهو منه إلخ‏)‏ النسخة التي شرح عليها الزيلعي هكذا ولا يصح بنحو إن هبت الريح وإن جعلا أجلا فتصح الكفالة ويجب المال حالا، وهكذا في النهر فتحصل أن النسخ ثلاثة والتي شرح عليها المؤلف بإسقاط وإن جعلا أجلا والذي عزاه إلى النسخ المعتمدة من الاقتصار على قوله ولا تصح بنحو إن هبت الريح إذا علمت ذلك فاعلم أن الأخيرة لا إشكال فيها وكذا الأولى؛ لأن قوله فتصح الكفالة إلخ جواب قوله وإن جعلا أجلا ويعلم منه أن الكفالة لا تصح في الأول إن كانت النسخة بالياء المثناة التحتية في قوله ولا يصح وإن كانت بالفوقية فهي نص في ذلك، وأما الثانية فاعتراض الزيلعي وارد عليها ولا يمكن الجواب عنه بما أجيب به عن الهداية أصلا والعجب من الزيلعي حيث أورد الاعتراض على النسخة الأولى اللهم إلا أن يقال حمله على ذلك ما ذكره المصنف في الكافي فشرح كلامه بكلامه؛ لأنه أدرى بمرامه فيتعين حينئذ أن تكون إن في قوله وإن جعلا أجلا وصلية لا شرطية ليطابق الشرح المشروح‏.‏ والعجب ما في النهر حيث شرح على ما في الزيلعي، وقال هكذا وقع في نسخة الزيلعي ثم ذكر عبارة الهداية وذكر أن التعليل ظاهر فيما ذكره الزيلعي ثم ذكر تأويله بما ذكره المؤلف هنا ثم قال وهذا الحمل ممكن في كلام المصنف إلا أن عدم ذكر التأجيل في كلامه يبعده بخلافه في عبارة الهداية، وإذا تحققت هذا علمت أن ما في البحر من أن ما قاله الشارح سهو مما لا تحرير فيه وذلك لأن اعتراض الشارح على ما وقع في نسخته وهو صحيح وكلام الهداية ظاهر فيما فهمه كما علمت والتأويل خلاف الأصل فكيف ينسب إلى السهو ما هذا إلا كبير سهو نعم الثابت في أكثر النسخ ولا يصح بنحو إن هبت الريح أو جاء المطر وإن جعلا أجلا فتصح الكفالة ويجب المال حالا أي لا يصح تعليقها بشرط غير ملائم ويعلم من قوله وإن جعلا أجلا فتصح أنها في التعليق لا تصح لعدم صحته وحينئذ فكون الأنسب أن تقرأ بالفوقية مع أن الكلام في التعليق عدول عن الظاهر بما لا داعي إليه‏.‏ ا هـ‏.‏ فانظر هل في هذا شيء من التحرير سوى الكلام الأخير هذا وذكر في الحواشي اليعقوبية أن ما ذكروه من التوجيه لكلام الهداية في غاية البعد ثم قال فالظاهر فيه روايتان وما ذكر في الفصولين من أن الكفالة لا تبطل بالشروط الفاسدة موافق للرواية المذكورة في الهداية إلا أن قولهم الكفالة بالمال تشبه النذر ابتداء باعتبار الالتزام وتشبه البيع باعتبار المعاوضة انتهاء إذ الكفيل يرجع على الأصيل بما أدى عنه فقلنا لا يصح بمطلق الشرط كهبوب الريح ونحوه ويصح بشرط ملائم عملا بالشبهين يقتضي صحة الرواية المنقولة عن المبسوط وأيضا الكفيل لم يلتزم الكفالة إلا معلقة فلو جعل كفيلا في الحال يلزم أن يكلف بما لم يلتزمه والأصل أن المتبرع لا يلزمه ما لم يلتزمه‏.‏ ا هـ‏.‏ ملخصا ويأتي بعده عن الرملي ما يؤيده ولكن يمكن تأويله بأن يجعل الشرط بمعنى التأجيل ويدل عليه قوله لو كفل إلى أن تهب الريح فهذا صريح في التأجيل لا في التعليق والتأجيل كما سيذكره المؤلف وهكذا يؤول كلام الفصولين بحمل قوله لا تبطلها الشروط الفاسدة على ما إذا جعل الشرط أجلا وللعلامة الشرنبلالي رسالة في هذه المسألة أشبع فيها الكلام سماها ‏"‏ بسط المقالة في تحقيق تعليق الكفالة ‏"‏ فراجعها إن رمت المزيد وتكلم عليها في أنفع الوسائل وأطال ونقل عن كتب كثيرة في بعضها التصريح بعدم صحة الكفالة لتعليقها بالشروط الغير الملائم كما قاله الزيلعي وفي بعضها التصريح بصحة الكفالة ولزوم المال حالا وأيد هذا الأخير وارتضاه وراجع الأول إليه لكن خالفه الشرنبلالي في رسالته وأيد كلام الزيلعي والفتح والخانية من بطلان الكفالة وعدم لزوم المال ورد على من جعل في المسألة قولين أقول‏:‏ والإنصاف أنهما قولان فإن من اطلع على ما نقله في أنفع الوسائل من النقول لم يشك في أن العبارات متناقضة بعضها مصرح بصحة الكفالة ولزوم المال حالا وبطلان التعليق وبعضها مصرح بعدم صحة الكفالة وارتكاب التأويل عدول عن سواء السبيل؛ لأن بعض العبارات لا يحتمله‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي الخلاصة كفل بماله على أن يجعل له الطالب جعلا إلخ‏)‏ قال الرملي ولو كفل رجل عن رجل على أن يجعل له جعلا فهذا على وجهين إما أن يكون الجعل مشروطا في الكفالة أو لا فإن لم يكن مشروطا في الكفالة فالجعل باطل والكفالة جائزة أما الجعل باطل لأن الكفيل مقرض في حق المطلوب، وإذا شرط له الجعل مع ضمان المثل فقد شرط له الزيادة على ما أقرضه فهو باطل؛ لأنه ربا والكفالة جائزة لأنها مطلقة غير معلقة بالجعل فأما إذا كان الجعل مشروطا في الكفالة ذكر أن الجعل باطل والكفالة باطلة أما الجعل باطل لما بينا وكان يجب أن تصح الكفالة؛ لأن الكفالة مما لا يبطلها الشروط الفاسدة، ألا ترى أنه لو كفل إلى أن تهب الريح أو تمطر المساء كان الشرط باطلا والكفالة صحيحة فيجب أن يكون والجواب هاهنا كذلك والجواب عنه أن الكفالة متى بطلت إنما بطلت؛ لأنه شرط فيها شرطا فاسدا فإن لم تصح من حيث إنه علقها بشرط للكفيل فيه منفعة؛ لأن الكفيل ممن ينتفع بالجعل فلا بد من مراعاة الشرط لتثبت الكفالة والشرط لم يثبت لما لم يستحق الجعل فلا تثبت الكفالة وكان بطلان الكفالة من هذا الطريق لا من حيث إنه شرط بخلاف شرط هبوب الريح ومطر السماء؛ لأنه شرط لا ينتفع به الكفيل، وإذا لم يكن للكفيل فيه منفعة لم تجب مراعاة هذا الشرط كما لو شرط في البيع شرطا لا ينتفع به أحدهما، وإذا لم يثبت كانت الكفالة مرسلة‏.‏ ا هـ‏.‏ من كفالة خواهر زاده‏.‏

‏(‏قول المصنف فيما أقر بحلفه‏)‏ أي على نفي العلم لا على البتات وأقول‏:‏ وينبغي تقييده بما لو أقر بما يكفل به عادة لو أقر بأن له عليه درهما لم يقبل منه كذا في النهر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قال العيني بالتشديد‏)‏ قال في النهر وليس بمتعين

‏(‏قوله‏:‏ وأنه كفل له بأمر فلان الغائب قبلت إلخ‏)‏ قيد بقوله بأمر فلان لأنه بدون أمره يكون قضاء على الحاضر فقط وستأتي المسألة متنا أوائل الفصل الآتي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ومعنى الأمر أن يشمل إلخ‏)‏ الظاهر أن هذا شرط فيما إذا كانت بصيغة الأمر من المطلوب وإلا فسيأتي في القول الآتية أنه لو كفل بغير أمره ثم أجازها في المجلس تصير موجبة للرجوع بقيد آخر سنذكره تأمل

‏(‏قوله‏:‏ وبه علم أن لفظة عني ليست شرطا إلخ‏)‏ قال في النهر وفيها أي في الخانية علي كعني فلو قال اكفل لفلان بألف درهم علي أو انقده ألف درهم علي أو اضمن له الألف التي علي أو اقضه ماله علي ونحو ذلك رجع بما دفع في رواية الأصل وعن أبي حنيفة في المجرد إذا قال لفلان اضمن لفلان الألف التي له علي فضمنها وأدى إليه لا يرجع‏.‏ ا هـ‏.‏ وتأمله مع ما ذكره المؤلف عن فتح القدير نعم ذكر في الفتح بعدما نقله المؤلف عنه وهذا قول أبي حنيفة ومحمد فلعل رواية الأصل قول أبي يوسف تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأطلق في قوله بما أدى إلخ‏)‏ قال في الولوالجية ولو دفع الخليط زيوفا أو نبهرجة لم يرجع على صاحب الأصل إلا بهما، ولو أدى الكفيل أو الحويل زيوفا والدين جياد رجع على المكفول عنه بالجياد وكذا الحويل والفرق أن الخليط مأمور بقضاء الدين عن الآمر فيرجع بحكم الإقراض، وأما الكفيل والحويل إنما يرجعان من حيث إنهما يملكان ما في ذمتهما ويجوز أن يملك الجياد بالزيوف؛ لأنها تصلح بدلا عنها فكان لهما أن يرجعا بما ملكا في ذمتهما‏.‏ ا هـ‏.‏ فعلم أن الخليط غير كفيل بل مأمور بقضاء الدين‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أما إذا أجاز في المجلس فأنها تصير موجبة للرجوع‏)‏ أي إذا أجازها المطلوب أولا ثم الطالب وإن بالعكس فلا رجوع كما سيذكره المؤلف عن السراج في شرح قوله وبلا قبول الطالب في مجلس العقد‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولم يقل عني‏)‏ مفهومه أنه إن قال عني يرجع وإن لم يكن خليطا وهذا هو القسم الرابع فافهم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فإن قلت‏:‏ هل للكفيل أخذ الرهن من الأصيل‏)‏ الأحسن والأوفق لعبارة الخانية أن يقال للأصيل دفع الرهن للكفيل لئلا يوهم إلزام الأصيل بذلك إذا طلبه الكفيل وعبارة الخانية لا تفيد ذلك تأمل

‏(‏قوله‏:‏ وينبغي أن يقيد أيضا بما إذا كان المال حالا إلخ‏)‏ يقيد أيضا بما في القهستاني حيث قال وإن حبس حبس هو المكفول عنه إلا إذا كان كفيلا عن أحد الأبوين أو الجدين فإنه إن حبس لم يحبسه به يشعر قضاء الخلاصة‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي حاشية أبي السعود وقيده في الشرنبلالية بما إذا لم يكن من أصول الدائن، فإذا كان المدين أصلا لا يحبس كفيله ولا يلزم لما يلزم من فعل ذلك بالأصيل وهو ممتنع‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ في دعوى اللزوم نظر بدليل ما في القهستاني وساق عبارته ثم قال فهذا صريح في أن حبس الكفيل لا يمتنع وإن كان المدين من أصول رب الدين إنما الممتنع حبس الأصيل فقط فلا يعول على ما في الشرنبلالية وإن تبعه بعضهم لكونه مخالفا للمنقول‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وبالله التوفيق لا مخالفة بينهما عند التحقيق؛ لأن ما في القهستاني فيما إذا كان الدائن أجنبيا والمكفول أصلا للكفيل وهو استثناء من حبس الكفيل للمكفول إذا حبسه الطالب، وما في الشرنبلالية فيما إذا كان الكفيل أجنبيا والمكفول أصلا للدائن وهو استثناء من ملازمة الدائن وهو الطالب للكفيل، وحاصل الكلام حينئذ أن الطالب له ملازمة الكفيل إلا إذا كان المكفول أصلا للطالب لما يلزم من ملازمته له وحبسه إياه حبس أصله بدينه بواسطة حبسه للكفيل‏.‏ وهذا ظاهر قد ذكره الشرنبلالي تفقها منه وله في ذلك رسالة خاصة سماها ‏"‏ النعمة المجددة بكفيل الوالدة ‏"‏ ومبناها على سؤال صورته في امرأة استدانت من ابنها مالا وكفلها بإذنها فيه أجنبي ثم إن الابن أراد حبس كفيل أمه فهل له ذلك قال فأجبت بأنه ليس له حبسه إذ يلزم من حبسه حبس الأم وإنه لا يجوز ولكني أعجب منه العلامة الشرنبلالي حيث فهم مخالفة القهستاني لكلامه فأورده سؤالا على ما قرره ثم أجاب بأني لم أر في الخلاصة ما يفيده ومن ادعى إفادته فعليه البيان وأنت قد علمت عدم المنافاة؛ لأنه إذا كان الدائن أجنبيا وحبس الكفيل عن أصله أي أصل الكفيل لا يلزم محذور نعم المحذور في حبس الكفيل مكفول الذي هو أصله فلذا استثناه هذا ما ظهر لي بعون الله تعالى فتأمله يظهر لك حقيقته إن شاء الله تعالى‏.‏ وسيأتي في باب الحبس من كتاب القضاء عند قول المتن ويحبس الرجل في نفقة زوجته لا في دين ولده عن الخير الرملي أنه وقع الاستيفاء فيما ذكره الشرنبلالي من الصورة وذكر الرملي هناك أن الكفيل حبس المديون الذي هو أصل الدائن؛ لأنه إنما حبس لحق الكفيل ولذلك يرجع عليه بما أدى فهو محبوس بدينه الذي يثبت له أو سيثبت على قول من يجعلها ضما في الدين وعلى قول من يجعلها ضما في المطالبة فلم يدخل في قولهم لا يحبس أصل في دين فرعه؛ لأنه إنما حبسه أجنبي فيما ثبت له عليه‏.‏ ا هـ‏.‏ ومفاده أن للدائن الذي هو فرع المديون حبس الكفيل الأجنبي وإن لزم منه حبس أصله وهو مخالف لما أفتى به الشرنبلالي فليتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهو يدل على أن الدين إلخ‏)‏ قال الرملي تقدم في الكفالة ما هو صريح في ذلك فراجعه‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وسيأتي قريبا في شرح قوله ولا ينعكس ما يخالفه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي السراج الوهاج ويشترط قبول الأصيل إلخ‏)‏ قال الرملي وفي التتارخانية نقلا عن المحيط ولو وهب الطالب المال من المطلوب أو أبرأه منه فمات قبل الرد فهو بريء وإن لم يمت ورد الهبة فرده صحيح والمال على المطلوب والكفيل على حاله وإن رد الإبراء هل يبرأ الكفيل لا ذكر لهذه المسألة في شيء من الكتب واختلف المشايخ فيه منهم من قال لا يبرأ فهذا القائل سوى بين الهبة وبين الإبراء ومنهم من قال يبرأ الكفيل ا هـ‏.‏ فقوله في الشرح وهل يعود الدين على الكفيل أي بعد رد الأصيل البراءة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي التتارخانية لو أجل الطالب الأصيل إلخ‏)‏ قال في النهر فيه تأييد لقول من قال في الإبراء المردود أن الدين يعود على الكفيل أيضا‏.‏

‏(‏قوله وإبراء الكفيل يرتد بالرد إلخ‏)‏ ذكر مثله في الفتح وسيذكر المؤلف في شرح قوله وبطل تعليق البراءة نقل مثله عن الهداية أيضا ثم ذكر بعده عن الخانية لو قال للكفيل أخرجتك عن الكفالة فقال الكفيل لا أخرج لم يصر خارجا قال المؤلف هناك فثبت أن إبراء الكفيل أيضا يرتد بالرد قال في النهر وفيه نظر‏.‏ ا هـ‏.‏ أي لأن قوله أخرجتك ليس إبراء بل هو في معنى الإقالة لعقد الكفالة والإقالة تتم بالمتعاقدين فحيث لم يقبلها الكفيل بطلت فتبقى الكفالة بخلاف الإبراء فإنه محض إسقاط فيتم بالمسقط كذا في شرح المقدسي على نظم الكنز‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ويستثنى من قوله براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل إلخ‏)‏ قال في النهر لا معنى لهذا الاستثناء بعد أن الكلام في الإبراء بمعنى الإسقاط على أنه في الفرع الأول إنما برئ الكفيل لبراءة الأصيل وسيأتي في الصلح ما يرشد إليه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وعزاه إلى الذخيرة‏)‏ يعني قوله والمال على الكفيل إلى الأجل المسمى وعلى الأصيل حال، وأما قوله‏:‏ وإذا كفل بالقرض مؤجلا إلى قوله جائزة فقد رمز للمحيط، وقوله ولو كفل بدين مؤجل إلى قوله‏.‏ ا هـ‏.‏ هذا ذكره في التتارخانية معزيا إلى الغياثية بعد قوله ولا يتأخر عن الأصيل تنبه قاله الرملي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ويخالفه ما صرح به في تلخيص الجامع إلخ‏)‏ نقل بعض الفضلاء عن الفتاوى الهندية تفصيلا فقال‏:‏ وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم حالة من ثمن مبيع فكفل بها رجل إلى سنة فهذا على وجهين إن أضاف الكفيل الأجل إلى نفسه بأن قال أجلني ثبت الأجل في حق الكفيل وحده، وإذا لم يضف الأجل إلى نفسه بل ذكر مطلقا ورضي به الطالب ثبت الأجل في حق الكفيل والأصيل جميعا‏.‏ ا هـ‏.‏ فتأمل لعلك تحظى بالتوفيق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وللطرسوسي كلام إلخ‏)‏ حيث نقل أولا عن شرح مختصر الكرخي للقدوري وعن المحيط وخزانة الأكمل وشرح التكملة وغيرها مثل ما في التتارخانية ثم قال فتحرر لنا من هذا كله أن الكفالة بالقرض إلى أجل تصح وتكون مؤجلة على الكفيل وحده وعلى الأصيل حال كما كان ولا يلتفت إلى ما قاله الحصيري من قوله في التحرير إذا كفل بالقرض إلى أجل يتأجل على الأصيل وهذه الحيلة في تأجيل القرض فإن كل الكتب ترد ذلك ولم يقل هذه العبارة أحد غيره، وإذا دار الأمر بين أن يفتى بما قاله الحصيري وحده أو بما قاله القدوري وكل الأصحاب فلا يفتى إلا بما قاله القدوري وبقية الأصحاب ولا يفتى بما قاله الحصيري ولا يجوز أن يعمل به وكان بعض القضاة يحكم بما قاله الحصيري من غير أن يعرف أن الحصيري ذكره وإنما يقول سمعنا ذلك من المشايخ أنه هو الحيلة في تأجيل القرض وهو خطأ لا يجوز أن يعمل به‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وبالفسخ من كل وجه يعود على الكفيل إلخ‏)‏ قال الرملي قدم في الإقالة عن الصغرى ولو رده بعيب بقضاء كان فسخا من كل وجه فيعود الأجل كما كان ولو كان بالدين كفيل لا تعود الكفالة في الوجهين‏.‏ ا هـ‏.‏ فهو مخالف لما هنا فتأمل وأقول‏:‏ أعقب هذا في التتارخانية بنقول مخالفة لهذا فنقل عن المحيط أنه يبرأ الكفيل سواء كان الرد بعيب بقضاء أو برضا وما ذكره في هذا الشرح عنه نقله عن الفتاوى العتابية ونقل بعده عن السغناقي عن المبسوط التفصيل بين الرد بالقضاء فيعود على الكفيل وبين الرد بالرضا فلا يعود‏.‏ والحاصل أن فيها خلافا بينهم تنبه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما ما عليه بالكفالة يبقى مؤجلا هو الصحيح‏)‏ قال الغزي هذا التصحيح مشكل فإن المنصوص عليه في الكتب المعتمدة وذكره المصنف أيضا أن المال المكفول به يحل بموت الكفيل ومقتضاه أن يكون ما عليه بالكفالة حالا أيضا وإن لم يحل على الأصيل قال شيخ الإسلام عبد البر في شرح الوهبانية فإن كان المال المكفول مؤجلا في المبسوط أنه يحل بموت الكفيل ويؤخذ من تركته ولا ترجع الورثة على المكفول حتى يحل الأجل وفي المجمع أن زفر يقول إن ورثة الكفيل يرجعون في الحال ويسقط اعتبار الأجل‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي الولوالجية ولو مات الكفيل قبل الأجل حل عليه لأن الأجل يسقط بموت من له الأجل فإن أدى ورثته لم يرجعوا على المطلوب إلا إلى أجله؛ لأن الكفيل إنما يستحق الرجوع على الأصيل بالتزامه، وقد التزم الدين مؤجلا فلا يستحق الرجوع بالدين معجلا ولا تقوم الورثة مقامه في الرجوع فلو مات المطلوب قبل أجله حل عليه ولم يحل على الكفيل أما الأصيل فلأنه مات من له الأجل، وأما الكفيل فلأنه لو أسقط الأصيل في حياته الأجل يسقط في حقه ولا يسقط في حق الكفيل؛ لأنه يريد أن يلزم الكفيل زيادة لم يلتزمها الكفيل فكذا إذا سقط الأجل بموته‏.‏ ا هـ‏.‏ كذا في حاشية الرملي‏.‏

‏(‏قوله صورته ما في المبسوط إلخ‏)‏ هذا لا يظهر تصوير العبارة الهداية وإنما هو صورة ما إذا شرط براءة الكفيل وحده وهو ما قدمه عن الزيلعي؛ لأن ما في المبسوط وقع فيه الصلح عن المال لا عما استوجبه الدائن على الكفيل من الطلبة فكلام النهاية غير محرر ولذا ذكره في الفتح كالمتبرئ منه حيث قال وجعل في النهاية صورة هذه المسألة ما في المبسوط إلخ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقيل في جميع ما ذكرنا إذا كان الطالب حاضرا يرجع في البيان إليه‏)‏ قال في النهر والظاهر أن في لفظ الحل لا يرجع إليه لظهور أنه مسامحة إلا أنه أخذ منه شيئا‏.‏ ا هـ‏.‏ وفيه نظر يظهر بأدنى نظر، ثم إن عبارة المؤلف تفيد ضعف هذا القول وعبارة فتح القدير قالوا في شروح الجامع الصغير هذا إذا كان الطالب غائبا فأما إذا كان حاضرا إلخ ومشى عليه في متن الغرر والملتقى وجزم به الزيلعي وابن الكمال‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي فتح القدير والحوالة كالكفالة في هذا‏)‏ يوهم أنه لو أبرأ المحتال المحتال عليه براءة إسقاط أنه لا يرجع المحال عليه على المحيل مع أن المحتال عليه إذا أدى الدين ولو حكما له الرجوع والأداء الحكمي مثل ما لو وهبه إياه المحال كما سيأتي في بابه فتأمل‏.‏

‏(‏قول المصنف وبطل تعليق البراءة من الكفالة بالشرط‏)‏ أقول‏:‏ الظاهر أن إضافة تعليق إلى البراءة من إضافة الصفة إلى موصوفها والمعنى وبطلت البراءة المعلقة بالشرط، وإذا بطلت البراءة المذكورة تبقى الكفالة على أصلها فللطالب المطالبة بدليل التعليل فإن البراءة لما كان فيها معنى التمليك لم تصح بالتعليق كما أن التمليك المعلق لا يصح وليس المراد أن تعليق البراءة باطل لتكون البراءة صحيحة منجزة إذ لو كان كذلك لبطلت الكفالة ولما صح التعليل فإن البراءة من الكفالة فيها معنى التمليك والتمليك المعلق بالشرط غير صحيح، وأما نفس التعليق فليس فيه معنى التمليك فتعين أن الذي بطل هو البراءة المعلقة لا نفس تعليقها وحينئذ فتبقى الكفالة صحيحة على أصلها تأمل ثم رأيت في هامش بنسختي شرح المجمع وهي نسخة قديمة مكتوبة على نسخة شارحه بخط بعض العلماء مكتوبا على الهامش عند قول المتن ولا يصح تعليق البراءة منها بالشرط ما نصه معناه أن الكفالة جائزة والشرط باطل‏.‏ ا هـ‏.‏ وهذا عين ما فهمته ولله الحمد‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فثبت أن إبراء الكفيل أيضا يرتد بالرد‏)‏ أقول‏:‏ هذا رد على قول الهداية السابق ولهذا لا يرتد بالرد لكن يمكن أن يقال إن ما في الخانية مبني على خلاف الصحيح تأمل وقدمنا قبل ورقتين الجواب بأن ما في الخانية إقالة لعقد الكفالة لا إبراء‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ الذي لا منفعة للطالب فيه إلخ‏)‏ أقول‏:‏ الظاهر أن منه ما سلف عنه من قوله الكفيل كفلت لك فلانا على أنك إن طالبتني بما عليه قبل حلول أجل الدين فلا كفالة لك علي ثم طالبه قبل حلول الأجل فالذي يظهر بطلان البراءة المعلقة وبقاء الكفالة صحيحة على أصلها؛ لأنه لا نفع في هذا الشرط للطالب تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قيد بالكفالة بالعين إلخ‏)‏ فرع ذكر في نور العين برمز الجامع ما نصف رب المتاع لو أخذ من مستعيره أو غاصبه برده كفيلا صح ولو رد رجع عليه بأجر مثل عمله إذ الكفيل بأمر يرجع بما ضمن وشمل عمله أجر عمله ولو أخذ به وكيلا لا كفيلا لا يجبر على رده لتبرعه بخلاف الكفيل‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وما ذكره شمس الأئمة السرخسي إلى قوله باطل‏)‏ أخذه صاحب الفتح من الدراية ولم يلتفت إليه في العناية قال في النهر وفيه نظر؛ لأن شمس الأئمة ليس ممن لم يطلع على الجامع بل لعله اطلع على رواية أقوى من ذلك فاختارها؛ لأن هذا أمر موهوم ومن حفظ حجة على من لم يحفظ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والوجه عندي أن لا فرق إلخ‏)‏ رد على التفصيل الآتي المنقول عن الشارح الزيلعي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو كفل المشتري بالثمن لغريم ثم استحق المبيع برئ الكفيل إلخ‏)‏ قال في النهر والفرق بينهما فيما يظهر أنه مع الاستحقاق تبين أن الثمن غير واجب على المشتري وفي الرد بالعيب ونحوه وجب المسقط بعدما تعلق حق الغريم به فلا يسري عليه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وإن فسد بعد صحته إلخ‏)‏ قال في النهر وكان الفرق بينهما أن بظهور الفساد تبين أن البائع أخذ شيئا لا يستحقه فيرجع الكفيل عليه وإن ألحقا به شرطا فاسدا لم يتبين أن البائع حين قبضه قبض شيئا لا يستحقه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولم يشترط في بعض النسخ الإجازة‏)‏ هذه عبارة الهداية قال في الفتح أي نسخ كفالة الأصل عن أبي يوسف بل أنه نافذ إن كان المكفول عنه غائبا

‏(‏قوله ووجه التوقف‏)‏ قال الرملي أي التوقف على الإجازة‏.‏ ا هـ‏.‏ وقوله ما قدمناه إلخ قال في الفتح وهو أن شطر العقد يتوقف حتى إذا عقد فضولي لامرأة على آخر توقف على الإجازة كما إذا كان عقدا تاما بأن خاطب عنه فضولي آخر وعندهما لا يتوقف إلا إن خاطب عنه فضولي آخر فلا يتوقف عندهما إلا العقد التام‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وبه علم إلخ‏)‏ قال في الفتح قالوا‏:‏ إذا قبل عنه قابل توقف بالإجماع وحينئذ فقوله لا يصح إلا بقبول المكفول له غير صحيح بل الشرط أن يقبل في المجلس إن كان حاضرا فينفذ أو يقبل عنه فضولي إن كان غائبا فيتوقف إلى إجازته أو رده‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي البزازية الفتوى على قول الثاني‏)‏ قال الرملي وفي أنفع الوسائل صرح بأن الفتوى على قولهما‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقد يقال لا فائدة في هذه الكفالة إلخ‏)‏ قال في النهر قد يدفع بأن فائدتها تظهر في تفريغ ذمته‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقد وقع الاشتباه‏)‏ ابتداء كلام وقوله لعدم الاطلاع على نقل تعليل لوقوع الاشتباه وقوله فيما إذا تكفل متعلق بالاشتباه أو بوقع وقوله هل يطالب إلخ قال في النهر ينبغي على أنه وصية أن ينتظره وعلى أنها كفالة أن يلزم الكفيل بالدفع الآن

‏(‏قوله‏:‏ وذكر الشارح هنا فرعا إلخ‏)‏ قال في النهر بعد نقله عبارة المؤلف ولم أجده في نسختي التي كتبتها من نسخته والظاهر أنها حاشية على نسخته‏.‏

فصل

‏(‏قوله أطلقه فشمل ما إذا كان الدين على وجه الرسالة إلخ‏)‏ قال في النهر شمول كلام المصنف لما إذا كان القبض على وجه الرسالة أيضا وإن كان صحيحا في نفسه إلا أنه لا يلائم قوله وما ربح له ندب رده لو شيئا يتعين فإنه في هذين لا يطيب له ربح فالأولى جعل كلامه على نسق واحد، وغاية الأمر أنه ساكت عن مسألة الرسالة وهذا أسهل الأمرين فتأمله‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ويؤيده تعبير صاحب الهداية بالقضاء بدل الإعطاء وظاهره أن له الاسترداد فيما إذا كان على وجه الرسالة قال في الكفاية بعد نقله عدم الاسترداد عن الكافي لكن ذكر في الكبرى قال الحسن بن زياد قال الفقيه أبو الليث هذا إذا دفعه إلى الكفيل على وجه القضاء، أما إذا دفعه على وجه الرسالة فله الاسترداد قال نجم الأئمة الحكمي وإليه وقعت الإشارة في باب الكفالة بالمال من الأصل فإنه قال الكفيل يكون أمينا ا هـ‏.‏ وعلى ذلك حمل في اليعقوبية كلام صدر الشريعة، وقال وهو الظاهر لأنه أمانة محضة ويد الرسول يد المرسل وكأنه لم يقبضه ولا يعتبر تعلق حق الطالب‏.‏ ا هـ‏.‏ ونقله بعضهم عن غاية البيان‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأشار المؤلف إلى أن بالكفالة صار للكفيل على الأصيل دين إلخ‏)‏ قال في النهر لا ينافيه ما مر من أن الراجح أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة؛ لأن الضم إنما هو بالنسبة إلى الطالب وهذا لا ينافي أن يكون للكفيل دين على المكفول عنه كما لا يخفى وعلى هذا فالكفالة بالأمر توجب ثبوت دينين وثلاث مطالبات تعرف بالتدبر‏.‏ ا هـ‏.‏ وأصله في العناية حيث قال فلكون الواجب عند الكفالة دينين وثلاث مطالبات، دين ومطالبة حالين للمطالب على الأصيل، ومطالبة فقط له على الكفيل بناء على أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة ودين ومطالبة للكفيل على الأصيل إلا أن المطالبة متأخرة إلى وقت الأداء فيكون دين الكفيل مؤجلا ولهذا ليس له أن يطالبه قبل الأداء كما تقدم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما إذا قبضه على وجه الرسالة إلخ‏)‏ قال في القنية دفع المديون إلى الكفيل قبل أن يوفي ولم يقل‏:‏ قضاء، ولا بجهة الرسالة فإنه يقع عن القضاء‏.‏ ا هـ‏.‏ فعليه يكون للكفيل ما ربح عند الإطلاق، كذا في الشرنبلالية

‏(‏قوله‏:‏ وظاهر قوله لا جبر إلخ‏)‏ قال في النهر أنت خبير بأن هذا أعني الوجوب فيما بينه وبين الله تعالى بعد كونه نماء ملكه مما لا يعرف شرعا فلم يبق إلا التنزه عما في ملكه من الخبث المتمكن فيه لتعينه وهو مندوب، وهذا معنى قول الإمام أحب إلي أن يرده على الذي قضاه ولا يجب ذلك في الحكم إذ لو وجب حقا للعبد لأجبره الحاكم عليه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقيد بالكفيل؛ لأن الغاصب إلخ‏)‏ قال بعده في منح الغفار وفي فتح القدير أن الغاصب إذا أجر المغصوب ثم رده فإن الأجر له يتصدق به أو يرده إلى المغصوب منه‏.‏ ا هـ‏.‏ ولا مخالفة بين هذا وبين ما تقدم؛ لأن ذلك في صورة ما إذا اتجر في المغصوب المتعين وربح فيه وهذا فيما إذا أجر العين المغصوبة فإنه يملك الأجر بالعقد كما في الخانية والخلاصة وغيرهما من الكتب المعتمدة ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو كان المراد إلخ‏)‏ عطف على قوله لكنه فاسد ولو وصلية وعبارة الفتح هكذا ولو فرضنا أن الثمن معلوم بينهما وهو قدر ما يقع به الإيفاء كان الحاصل اشتر لي حريرا يكون ثمنه الذي تبيعه به في السوق قدر الدين الذي علينا وهو لا يعين قدر ثمن الحرير الموكل بشرائه بل ما يباع به بعد شرائه لأن الزائد على القدر الذي يقع به الإيفاء غير معلوم وكيف ما كان بعد توكيلا فاسدا أو ضمانا باطلا انتهت‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وجزمهم هنا بعدم القبول ينبغي أن يكون على الرواية الضعيفة إلخ‏)‏ أقول‏:‏ بل هو على كل الروايات لأن الكلام ليس في نفاذ القضاء بعد وقوعه ليكون مفرعا على الرواية القائلة بعدم النفاذ وإنما هو في قبول البينة وعدمه، كذا في المنح شرح التنوير وأقره الرملي في الحاشية فليتأمل وفي النهر ولقائل أن يقول لا نسلم أن هذا البرهان لا يقضى به بل يقضى به إذ القضاء على الغائب في مثله صحيح ففي العمادية ادعى رجل أنه كفل عن فلان بما يذوب له عليه فأقر المدعى عليه بالكفالة وأنكر الحق وأقام المدعي بينة أنه ذاب له على فلان كذا فإنه يقضى به في حق الكفيل الحاضر وفي حق الغائب جميعا حتى لو حضر الغائب وأنكر لا يلتفت إلى إنكاره‏.‏ ا هـ‏.‏ كذا في الحواشي اليعقوبية ويمكن أن يجاب بأن الكفيل يكون هناك خصما له، بخلاف ما نحن فيه وفيه نظر إذ الموجب لكونه ليس خصما فيما نحن فيه موجود في فرع الفصول كما لا يخفى فتدبره‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ وقد أجاب في الحواشي اليعقوبية بأن المانع من صحة الكفالة وقبول البينة في الصورة المذكورة عدم المطابقة لكون الدعوى مطلقة وقول صاحب الهداية والدعوى مطلقة عن ذلك صريح كما لا يخفى فليتأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ وما ذكره في النهر بقوله ويمكن أن يجاب أجاب به في الحواشي السعدية، وقد يدفع ما نظر فيه وذلك أن الموجب لكونه ليس خصما فيما نحن كما قال في الفتح أنه جعل الذوب شرطا للكفالة فما لم يوجد الذوب بعدها لا يكون كفيلا والدعوى مطلقة عن ذلك لم تشهد بقضاء مال وجب بعد الكفالة فلم تقم على من اتصف بكونه كفيلا عن الغائب بل على أجنبي‏.‏ ا هـ‏.‏ وهذا بخلاف فرع العمادية لأن المدعي هناك ادعى أنه ذاب له على فلان كذا وبرهن على ذلك، وقد قالوا‏:‏ إن ذاب بمعنى تقرر ووجب وهو بالقضاء فيساوي الفرع الذي يذكره المؤلف وهو أنه لو قال حكم لي عليه القاضي فلان بكذا بعد الكفالة وبرهن يقبل فحينئذ يكون خصما لوجود الشرط هذا ما ظهر لي فتأمله ورأيت في حاشية العلامة الواني على شرح الدرر قال بعد ذكره النقض بفرع العمادية ودفعه ظاهر فإن كلام صاحب العناية يفيد تقييد الكفالة بحق وجب بقضاء القاضي أو يجب بقضاء القاضي كأنه قال كفلت إن وجب دين بقضاء القاضي وهذا المعنى لا يتحقق بأن قضي به في ضمن القضاء بالكفالة والفرق واضح وعبارة الهداية؛ لأن المكفول به مال مقضي به صريح فيما قلنا ومن لم يفهمه قال ما قال‏:‏ والله أعلم بحقيقة الحال‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏‏:‏ وهو راجع إلى ما قلنا أي أن قوله كفلت فيما قضي لك على فلان أي بما يقضى لك عليه فلا بد من أن يقضى له عليه حتى تتحقق الكفالة، فإذا برهن المدعي على الكفيل بأن له على المطلوب ألفا لم يكن الكفيل خصما لعدم تحقق كفالته، ولو قلنا‏:‏ إنه يثبت القضاء على الأصيل ضمنا؛ لأنه يثبت بعد صحة الدعوى وهنا لم تصح فلم يثبت القضاء على الأصيل لا قصدا ولا ضمنا بخلاف مسألة الفصول فإن المدعي قد أقام بينة على أنه ذاب له على الأصيل كذا أي أنه قضى له فلان القاضي أنه ثبت له على الأصيل كذا فقد وجد شرط الكفالة وهو ثبوت المال على الأصيل بحكم ذلك القاضي الذي برهن المدعى عليه فصار الكفيل خصما لوجود شرط الكفالة وهو الحكم بالمال على الأصيل بعد الكفالة والمقصود بهذه الدعوى إلزام الكفيل بالمال بمقتضى كفالته فيلزمه المال ويتعدى الحكم عليه إلى الحكم على الأصيل الغائب فيكون قضاء على الغائب ضمنا لا قصدا فقد ظهر ما قاله الواني من أن الفرق واضح بين المسألتين وإنما بسطنا الكلام على ذلك لما وقع فهم هذا الموضع من الإضراب والله سبحانه أعلم بالصواب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ونحن نقول صار مكذبا شرعا فبطل ما زعمه‏)‏ اعلم أن دعوى الخصم في الأمور التي تثبت أولا بالبينة التي كذبه الشرع بذلك صحيحة لا يعتبر فيها التناقض لتكذيب الشرع كما فيما نحن فيه، وأما في الأمور التي يحتاج فيها ثانيا إلى الدعوى وإقامة البينة فليست بصحيحة كما لو ادعى على آخر أنه اشترى منه أمته هذه ثم قال لست أنا بائعك قط فبرهن عليه المدعي فوجد عيبا فبرهن البائع أنه باعه وبرئ من كل عيب لا تقبل بينة البراءة للتناقض، ووجه هذا أن الإنكار معدوم من وجه موجود من وجه فيعمل بالوجهين فاعتبر عدمه فيما لا يحتاج إلى الدعوى ثانيا واعتبر وجوده فيما يحتاج إليها فليكن هذا في ذكر منك فإنه كثير النفع، كذا في الحواشي اليعقوبية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والتفصيل في المقيدة إلخ‏)‏ يعني أنها تصلح للحيلة لو بالأمر وإلا فلا قال في الخانية بعد ما نقله المؤلف عنها، ولو ادعى رجل أن له على الغائب ألف درهم وأن هذا الرجل كفل لي عن الغائب بالألف الذي لي عليه بأمره فهذا وما تقدم سواء يقضي على الحاضر ويكون ذلك قضاء على الغائب ولو لم يقبل بأمره وأنكر المدعى عليه ذلك فبرهن عليه يقضي بالألف على الحاضر ولا يكون قضاء على الغائب، بخلاف ما لو ادعى الكفالة العامة فلا تفصيل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ومن هنا علم أن ما ذكره الشارح فيما يأتي إلخ‏)‏ أي في كتاب القضاء قبيل باب التحكيم، ثم إن الذي رايته فيه موافق لما هنا وهذا نصه لو ادعى على شخص دينا على أنه كفيل عن الغائب بأمره فأقر الحاضر بالكفالة وأنكر الدين فأقام المدعي البينة أن له على الغائب ألف درهم تقبل بينته في هذه الصورة ويثبت الحق على الغائب والحاضر حتى إذا حضر الغائب لزمه ولا يحتاج إلى إعادة البينة‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وإنما هو في المطلقة‏)‏ في الحصر نظر بل في المقيدة بمقدار إذا كانت بالأمر كذلك كما علمت نعم يظهر التخصيص بالمطلقة إذا لم يكن له شهود على كون الكفالة بالأمر، أما إذا كان له شهود عليها وأثبت ذلك على الكفيل يثبت على الأصيل ولو كانت مقيدة وكأنه خص المطلقة؛ لأن الكلام في حيلة الإثبات على الغائب بالموافقة وذلك حيث لا بينة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ واعلم أن قولهم هنا أن الشهادة إلخ‏)‏ قال أبو السعود لكن نقل شيخنا عن فتاوى الشيخ الشلبي أن حضوره مجلس البيع وسكوته بلا مانع مانع له من الدعوى بعد ذلك حسما لباب التزوير‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وخصصه بعضهم بالموظف‏)‏ مشى عليه في النهر ثم قال ولذا قال في فتح القدير قيدت الكفالة بما إذا كان خراجا موظفا؛ لأنه يجب في مقابلة الذب عن حوزة الدين وحفظه فكان كالأجرة لإخراج مقاسمة؛ لأنه غير واجب وقرينة إرادة الموظف قوله أو رهن به إذ الرهن بخراج المقاسمة غير صحيح بخلاف الموظف‏.‏ ا هـ‏.‏ ما في النهر وقال بعض الفضلاء والذي اعتمدوه جميعا في التعليل بقولهم لأنه دين له مطالب من جهة العباد فصار كسائر الديون يدل على اختصاصه بالموظف، أما خراج المقاسمة فجزء من الخارج وهو عين غير مضمون حتى لو هلك لا يؤخذ شيء والكفالة بأعيان غير مضمونة لا تجوز كالزكاة في الأموال الظاهرة‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قول صدر الإسلام‏)‏ هو أبو اليسر رملي

‏(‏قوله‏:‏ وهو الصحيح كما في الخانية‏)‏ عبارة الخانية هكذا وإن كفل عن رجل بالجبايات اختلفوا فيه والصحيح أنها تصح ويرجع على المكفول عنه إن كان بأمره وكذا السلطان إذا صار رجلا فأمر الرجل غيره أن يؤدي عنه المال لكل ما هو مطالب به حسا جازت الكفالة به فإن أمر غيره بذلك إن قال على أن ترجع علي بذلك كان له أن يرجع عليه وإلا اختلفوا فيه والصحيح أنه يرجع، ذكر في السير المسألة إذا أسر في دار الحرب فاشتراه رجل منهم إن اشتراه بغير أمره يكون متطوعا لا يرجع بذلك على الأسير ويخلي سبيله وإن اشتراه بأمره في القياس لا يرجع المأمور على الآمر وفي الاستحسان يرجع سواء أمره الأسير أن يرجع بذلك عليه أو لم يقل على أن ترجع بذلك علي وهو كما لو قال الرجل لغيره أنفق من مالك على عيالي أو أنفق في بناء داري فأنفق المأمور كان له أن يرجع على الآمر بما أنفق وكذا الأسير إذا أمر رجلا ليدفع الفداء ويأخذ منهم فهو بمنزلة ما لو أمره بالشراء‏.‏ ا هـ‏.‏ لكن قاضي خان خالف ذلك في شرحه على الجامع الصغير حيث قال‏:‏ وأما الجبايات التي يوظفها السلطان على الناس قال بعضهم تصح بها الكفالة؛ لأنها مطالب بها حسا بمنزلة الدين الواجب وعلى هذا قالوا من قضى نائبة غيره بإذنه وهو غير مكره في الأمر يرجع بها عليه وإن لم يشترط الضمان والأصح أنه لا يصح الضمان بها ولو أداه بأمره ولم يشترط الضمان لا يرجع؛ لأنه ظالم في حق الآخذ والمأخوذ منه فلا تصح به الكفالة‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقوله بناء على أنها في المطالبة ممنوع إلخ‏)‏ قال الرملي هذا الممنوع ممنوع إذ الكلام في الكفالة بالدين لا بالنفس‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي قوله أو مطلقا نظر إلخ‏)‏ أقول‏:‏ مراد المحقق بيان وجه للصحة ووجه للمنع على القول بأنها الضم في المطالبة فقوله بناء على أنها الضم في المطالبة في الدين أو معناه وجه للمنع وقوله أو مطلقا وجه للصحة ففي كلامه لف ونشر غير مرتب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو قال؛ لأن المطالبة الحسية إلخ‏)‏ قال الرملي‏:‏ الظاهر أنه من عكس التشبيه وهو يدل على الأبلغية فلا أولوية كذا رأيت بخط بعضهم وفيه نظر إذ ليس المقام مقام البليغة وهذا الشارح لم ينف الجواز إنما ذكر الأولوية فتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وظاهر كلامهم ترجيح الصحة إلخ‏)‏ رجح الخير الرملي في فتاويه عدمها مستندا إلى ما في البزازية ضمان الجبايات على قول عامة المشايخ لا يصح فجعله قول العامة ومثله في الخلاصة، وذكر أن ما قاله في إيضاح الإصلاح غير مسلم بلا برهان وأن ما قاله المؤلف هنا غير مسلم أيضا؛ لأن ظاهر كلامهم يخالفه لما صرح به في الخلاصة والبزازية أنه قول العامة والعلة له أن الظلم يجب إعدامه ويحرم تقريره وفي القول بصحته تقريره، وقال مؤيد زاده في مجموعه نقلا عن العمادية والأسير إذا قال لغيره خلصني فدفع المأمور مالا وخلصه منه اختلف فيه قال السرخسي يرجع في المسألتين، وقال صاحب المحيط لا يرجع وهذا هو الأصح وعليه الفتوى فهو مدافع لما في الإصلاح وقول قاضي خان الصحيح الصحة لا يدفع قول صاحب المحيط هذا هو الأصح وعليه الفتوى‏.‏ ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ أقول‏:‏ غايته أنهما قولان مصححان، وقالوا لا يعدل عن تصحيح قاضي خان كما نقله المؤلف؛ لأنه فقيه النفس على أن لقائل أن يقول ليس في كلام المحيط تصحيح خلاف ما صححه قاضي خان؛ لأن المنقول عن المحيط لم يستوف شرائط صحة الكفالة إذ ليس فيه الأمر بالرجوع وهو بأن يشتمل على لفظة عني أو علي فلهذا صحح عدم الرجوع ثم رأيت في الخانية قال وإن اشتراه بأمره في القياس لا يرجع المأمور على الآمر وفي الاستحسان يرجع سواء أمر الأسير أن يرجع بذلك عليه أو لم يقل على أن ترجع بذلك علي، وهو كما لو قال الرجل لغيره أنفق من مالك على عيالي أو في بناء داري‏.‏ ا هـ‏.‏ فعلم أن ما صححه في المحيط هو القياس ووجهه ما قلنا كما دل عليه كلام الخانية والاستحسان خلافه وهذا غير مسألتنا كما لا يخفى؛ لأن الكلام فيها عند استيفاء شرائط صحة الكفالة ثم رأيت بخط بعض الأفاضل ما حاصله أن المراد من صحة الكفالة بالنوائب رجوع الكفيل على الأصيل لو كانت الكفالة بالأمر إلا أنه يضمن لطالبها الظالم؛ لأن الظلم يجب إعدامه ولا يجوز تقريره فلا تغتر بظاهر الكلام‏.‏ ا هـ‏.‏ ولعمري أنه تنبيه حسن ولهذا لم يذكروا الرجوع على الكفيل وكيف يسوغ القول برجوع المكفول له الظالم وبه اندفع ما مر عن الرملي من قوله والعلة له إلخ؛ لأن ذاك مسلم لو قلنا برجوع الظالم على الكفيل أما على ما قلنا فليس فيه تقرير الظلم بل فيه رفعه لأنه لولا الكفيل يحبس الظالم المكفول ويضربه ويبيع عليه ماله وعقاره بثمن بخس أو يلجئه إلى بيعه أو الاستدانة بالمرابحة ونحو ذلك مما هو مشاهد وبالكفالة يرتفع كل ذلك، والله تعالى أعلم‏.‏ فهذا ما ظهر للفهم القاصر فتدبره‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ حتى لو أخذت من الأكار فله الرجوع على مالك الأرض‏)‏ قال الرملي يؤخذ منه أن ما هو مرتب من جهة الأعراب على المزارع ويسمى في عرفنا فلاحة العرب لو أخذت من الأكار جبرا يرجع على صاحب الأرض بما هو مرتب أو بحصته من المرتب لأنها من قسم الجبايات التي يأخذها الظلمة بغير حق تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ وظاهره أن الأكار يرجع وإن لم يكفل مالك الأرض‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما القسمة فقد قيل هي النوائب إلخ‏)‏ قال في اليعقوبية وقيل هي أجرة القسام وهي مطلوبة شرعا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وصحح في فصول الأسروشني أن للمستحق أن يجيز إلخ‏)‏ قال الرملي هذا صريح في أن بيع الفضولي وإن كان لنفسه موقوف في الصحيح وإن ما في البدائع أنه إنما يتوقف إذا باع لمالك على غير الصحيح، وقد تقدم البحث عنه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ حتى لو أقام واحد منهم البينة إلخ‏)‏ أي لو برهن واحد من الباعة على المستحق بالملك المطلق أي برهن أنه ملكه مطلقا لم يقبل لأنه صار مقضيا عليه أما لو ادعى النتاج أو أنه تلقى الملك من المستحق بأن قال أنا لا أعطي الثمن؛ لأن المبيع نتج في ملكي أو لأني اشتريته من المستحق فتسمع دعواه كما ذكر في الدرر من باب الاستحقاق، وقد مر‏.‏