فصل: فصل في دفع الدعاوى

باب التحالف

‏(‏قوله أو وصفه‏)‏ كالبخاري والبغدادي‏.‏ ‏(‏قوله أو جنسه‏)‏ كدراهم أو دنانير‏.‏ ‏(‏قوله أو في قدر مبيع‏)‏ فلو في وصفه فلا تحالف، والقول للبائع كما سيذكره الشارح ‏(‏قوله والاختلاف في الثمن‏)‏ أقول‏:‏ في زيادة لو هنا في الموضعين خلل‏.‏ وعبارة الهداية‏:‏ ولو كان الاختلاف في الثمن والمبيع جميعا فبينة البائع في الثمن أولى وبينة المشتري في المبيع أولى نظرا إلى زيادة الإثبات قاله شيخ والدي المفتي محمد تاج الدين المدني ‏(‏قول له فإن رضي إلخ‏)‏ هذه العبارة لا تشمل إلا صورة الاختلاف فيهما، فالأولى أن يقول كما قال غيره‏:‏ فإن تراضيا على شيء أي بأن رضي البائع بالثمن الذي ادعاه المشتري أو رضي المشتري بالبيع الذي ادعاه البائع عند الاختلاف في أحدهما أو رضي كل بقول الآخر عند الاختلاف فيهما‏.‏ وقال الحلبي‏:‏ العبارة فاسدة والصواب كما قال غيره فإن تراضيا على شيء‏.‏ ‏(‏قوله فيفسخ من له الخيار‏)‏ قال في البحر‏:‏ وأشار بعجزها إلى أن البيع ليس فيه خيار لأحدهما ولهذا قال في الخلاصة‏:‏ إذا كان للمشتري خيار رؤية أو خيار عيب أو خيار شرط لا يتحالفان ا هـ‏.‏ والبائع كالمشتري، فالمقصود أن من له الخيار متمكن من الفسخ فلا حاجة إلى التحالف، ولكن ينبغي أن البائع إذا كان يدعي زيادة الثمن وأنكرها المشتري فإن خيار المشتري يمنع التحالف، وأما خيار البائع فلا، ولو كان المشتري يدعي زيادة المبيع والبائع ينكرها فإن خيار البائع يمنعه لتمكنه من الفسخ، وأما خيار المشتري فلا، هذا ما ظهر لي تخريجا لا نقلا ا هـ‏.‏ وحاصله أن من له الخيار لا يتمكن من الفسخ دائما فينبغي تخصيص الإطلاق‏.‏ ‏(‏قوله وبدئ بيمين المشتري‏)‏ أي في الصور الثلاث كما في شرح ابن الكمال‏:‏ وقوله لأنه البادئ بالإنكار‏.‏ قال السائحاني‏:‏ هذا ظاهر في التحالف في الثمن، أما في المبيع مع الاتفاق على الثمن فلا يظهر لأن البائع هو المنكر فالظاهر البداءة به، ويشهد له ما سيأتي أنه إذا اختلف المؤجر والمستأجر في قدر المدة بدئ بيمين المؤجر وإلى ذلك أومأ القهستاني ا هـ‏.‏ وبحث مثل هذا البحث العلامة الرملي‏.‏ ‏(‏قوله بأن كان مقايضة‏)‏ أي سلعة بسلعة‏.‏ ‏(‏قوله أو صرفا‏)‏ أي ثمنا بثمن‏.‏ ‏(‏قوله ويقتصر على النفي‏)‏ بأن يقول البائع والله ما باعه بألف والمشتري والله ما اشتراه بألفين‏.‏ ‏(‏قوله في الأصح‏)‏ وفي الزيادات‏:‏ يحلف البائع والله ما باعه بألف ولقد باعه بألفين ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين ولقد اشتراه بألف س‏.‏

‏(‏قوله بل بفسخهما‏)‏ ظاهر ما ذكره الشارحون أنهما لو فسخاه انفسخ بلا وقف على القاضي وأن فسخ أحدهما لا يكفي وإن اكتفى بطلب أحدهما بحر، وذكر فائدة عدم فسخه بنفس التحالف أنه لو كان المبيع جارية فللمشتري وطؤها كما في النهاية‏.‏

‏(‏قوله والسلعة قائمة‏)‏ احتراز عما إذا هلكت وسيأتي متنا‏.‏ ‏(‏قوله كاختلافهما في الزق‏)‏ هو الظرف إذا أنكر البائع أن هذا زقه، وصورته كما في الزيلعي‏:‏ أن يشتري الرجل من آخر سمنا في زق وزنه مائة رطل ثم جاء بالزق فارغا ليرده على صاحبه ووزنه عشرون فقال البائع ليس هذا زقي وقال المشتري هو زقك فالقول قول المشتري سواء سمى لكل رطل ثمنا أو لم يسم، فجعل هذا اختلافا في المقبوض، وفيه القول قول القابض إن كان في ضمنه اختلاف في الثمن ولم يعتبر في إيجاب التحالف لأن الاختلاف فيه وقع مقتضى اختلافهما في الزق ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله نحو أجل‏)‏ ذكر في البحر هنا مسألة عجيبة فلتراجع‏.‏ ‏(‏قوله نحو أجل وشرط‏)‏ لأنهما يثبتان بعارض الشرط والقول لمنكر العوارض، فقد جزموا هنا بأن القول لمنكر الخيار كما علمت‏.‏ وذكروا في خيار الشرط فيه قولين قدمناهما في بابه والمذهب ما ذكروه هنا بحر‏.‏ أطلق الاختلاف في الأجل فشمل الاختلاف في أصله وقدره فالقول لمنكر الزائد، بخلاف ما لو اختلفا في الأجل في السلم فإنهما يتحالفان كما قدمناه في بابه‏.‏ وخرج الاختلاف في مضيه فإن القول فيه للمشتري لأنه حقه وهو منكر استيفاء حقه كذا في النهاية بحر‏.‏ وفيه ويستثنى من الاختلاف في الأجل ما لو اختلفا في أجل السلم بأن ادعاه أحدهما ونفاه الآخر فإن القول فيه لمدعيه عند الإمام لأنه فيه شرط وتركه فيه مفسد للعقد وإقدامهما عليه يدل على الصحة بخلاف ما نحن فيه، لأنه لا تعلق له بالصحة والفساد فيه فكان القول لنا فيه‏.‏ ‏(‏قوله وشرط رهن‏)‏ أي بالثمن من المشتري ط‏.‏ ‏(‏قوله أو ضمان‏)‏ أي اشتراط كفيل ‏(‏قوله وقبض بعض ثمن‏)‏ أو حط البعض أو إبراء الكل بحر والتقييد به اتفاقي، إذ الاختلاف في قبض كله كذلك وهو قبول قول البائع وإنما لم يذكره باعتبار أنه مفروغ عنه بمنزلة سائر الدعاوى كذا في النهاية بحر‏.‏ ‏(‏قوله بيمينه‏)‏ لأنه اختلاف في غير المعقود عليه وبه فأشبه الاختلاف في الحط والإبراء، وهذا لأن بانعدامه لا يختل ما به قوام العقد، بخلاف الاختلاف في وصف الثمن أو جنسه فإنه بمنزلة الاختلاف في القول في جريان التحالف لأن ذلك يرجع إلى نفس الثمن فإن الثمن دين وهو يعرف بالوصف ولا كذلك الأجل ألا ترى أن الثمن موجود بعد مضيه بحر‏.‏

‏(‏قوله إذا اختلفا‏)‏ أي في مقدار الثمن معراج ومثله في متن المجمع ‏(‏قوله بعد هلاك المبيع‏)‏ أفاد أنه في الأجل وما بعده لا فرق بين كون الاختلاف بعد الهلاك أو قبله‏.‏ ‏(‏قوله المبيع‏)‏ أي عند المشتري إذ قبل قبضه ينفسخ العقد بهلاكه معراج ‏(‏قوله أو تعيبه إلخ‏)‏ فيه أنه داخل في الهلاك لأنه منه تأمل‏.‏ ثم إن عبارتهم هكذا أو صار بحال لا يقدر على رده بالعيب‏.‏ قال في الكفاية‏:‏ بأن زاد زيادة متصلة أو منفصلة ا هـ‏.‏ أي زيادة من الذات كسمن وولد وعقر‏.‏ قال في غرر الأفكار‏:‏ ولو لم تنشأ من الذات سواء كانت من حيث السعر أو غيره قبل القبض أو بعده يتحالفان اتفاقا ويكون الكسب للمشتري اتفاقا ا هـ‏.‏ ثم إن الشارح تبع الدرر، ولا يخفى أن ما قالوه أولى لما علمت من شموله العيب وغيره تأمل‏.‏ ‏(‏قوله غير المشتري‏)‏ فإنهما يتحالفان لقيام القيمة مقام العين كما في البحر س‏.‏ ‏(‏قوله على قيمة الهالك‏)‏ إن قيميا ومثله إن مثليا خير الدين س ‏(‏قوله تحالفا إجماعا‏)‏ وإن اختلفا في كون البدل دينا أو عينا إن ادعى المشتري أنه كان عينا يتحالفان عندهما، وإن ادعى البائع أنه كان عينا وادعى المشتري أنه كان دينا لا يتحالفان، والقول قول المشتري كفاية ‏(‏قوله لأن المبيع كل منهما‏)‏ أي فكان قائما ببقاء المعقود عليه فيرده بحر‏:‏ أي يرد القائم‏.‏ ‏(‏قوله كما لو اختلفا‏)‏ وبهذا علم أن الاختلاف في جنس الثمن كالاختلاف في قدره إلا في مسألة هي ما إذا كان المبيع هالكا بحر‏.‏ ‏(‏قوله تحالفا‏)‏ لأنهما لم يتفقا على ثمن فلا بد من التحالف للفسخ‏.‏

‏(‏قوله بعد هلاك بعضه‏)‏ أي هلاكه بعد القبض كما سيذكره قريبا‏.‏ ‏(‏قوله عند المشتري‏)‏ قبل نقد الثمن‏.‏ ‏(‏قوله بعد قبضهما‏)‏ فلو قبله يتحالفان في موتهما وموت أحدهما وفي الزيادة لوجود الإنكار من الجانبين كفاية‏.‏ ‏(‏قوله عند أبي حنيفة‏)‏ لأن التحالف مشروط بعد القبض بقيام السلعة وهي اسم لجميع المبيع فإذا هلك بعضه انعدم الشرط، والقول للمشتري مع يمينه عنده لإنكاره الزائد غرر الأفكار‏.‏ ‏(‏قوله أصلا‏)‏ أي لا يأخذ من ثمن قيمة الهالك شيئا أصلا ويجعل الهالك كأن لم يكن وكان العقد على القائم فحينئذ يتحالفان في ثمنه وبنكول أيهما لزم دعوى الآخر غرر الأفكار‏.‏ ‏(‏قوله يتحالفان‏)‏ أي على ثمن الحي ح‏.‏ ‏(‏قوله تخريج الجمهور‏)‏ من صرف الاستثناء إلى التحالف ‏(‏قوله وصرف مشايخ بلخ الاستثناء إلخ‏)‏ أي المقدر في الكلام لأن المعنى ولا تحالف بعد هلاك بعضه بل اليمين على المشتري إلا أن يرضى إلخ‏.‏ قال في غرر الأفكار بعدما قدمناه وقيل الاستثناء ينصرف إلى حلف المشتري المفهوم من السياق، يعني يأخذ من ثمن الهالك قدر ما أقر به المشتري إذ البائع أخذ القائم صلحا عن جميع ما ادعاه على المشتري فلم يبق حاجة إلى تحليف المشتري‏.‏ وعن أبي حنيفة أنه يأخذ من ثمن الهالك ما أقر به المشتري لا الزيادة فيتحالفان ويترادان في القائم ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله إلى يمين المشتري‏)‏ وحينئذ فالبائع يأخذ الحي صلحا عما يدعيه قبل المشتري من الزيادة زيلعي ‏(‏قوله بعد إقالة‏)‏ قيد بالاختلاف بعدها لأنهما لو اختلفا في قدره وتحالفا فالاختلاف في جنسه ونوعه وصفته كالاختلاف في المسلم فيه في الوجوه الأربعة كما قدمناه بحر‏.‏ ‏(‏قوله عقد السلم‏)‏ إنما لم يجز التحالف لأن موجب رفع الإقالة دعوى السلم مع أنه دين والساقط لا يعود سائحاني ‏(‏قوله للعبد والمسلم إليه‏)‏ أي مع يمينهما بحر‏.‏ ‏(‏قوله ولا يعود السلم‏)‏ لأن الإقالة في باب السلم لا تحتمل النقض لأنه إسقاط فلا يعود بخلاف البيع كما سيأتي، وينبغي أخذا من تعليلهم أنهما لو اختلفا في جنسه أو نوعه أو صفته بعدها فالحكم كذلك ولم أره صريحا بحر‏.‏ وفيه‏:‏ وقد علم من تقريرهم هنا أن الإقالة تقبل الإقالة إلا في إقالة السلم وأن الإبراء لا يقبلها، وقد كتبناه في الفوائد‏.‏

‏.‏ ‏(‏قوله لا تحالف‏)‏ أي والقول للمنكر س

‏(‏قوله أو جنسه‏)‏ كقوله هو هذا العبد وقولها هو هذه الجارية فحكم القدر والجنس سواء إلا في فصل واحد، وهو أنه إذا كان مهر مثلها مثل قيمة الجارية أو أكثر فلها قيمة الجارية لا عينها كما في الظهيرية والهداية بحر‏.‏ وفيه ولم يذكر حكمه بعد الطلاق قبل الدخول، وحكمه كما في الظهيرية أن لها نصف ما ادعاه الزوج، وفي مسألة العبد والجارية لها المتعة إلا أن يتراضيا على أن تأخذ نصف الجارية ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله البرهان‏)‏ أما قبول بينة المرأة فظاهر لأنها تدعي الألفين ولا إشكال وإنما يرد على قبول بينة الزوج لأنه منكر للزيادة فكان عليه اليمين لا البينة كيف تقبل بينته قلنا هو مدع صورة لأنه يدعي على المرأة تسليم نفسها بأداء ما أقر به من المهر وهي تنكر والدعوى كافية لقبول البينة كما في دعوى المودع رد الوديعة معراج‏.‏ ‏(‏قوله لإثباتها‏)‏ علة للمسألتين‏.‏ قال في الهامش‏:‏ اختلفت مع الورثة في مؤخر صداقها على الزوج ولا بينة فالقول قولها بيمينها إلى قدر مهر مثلها حامدية عن البحر‏.‏ ‏(‏قوله على الصحيح‏)‏ قيد للتهاتر‏.‏ قال في البحر‏:‏ فالصحيح التهاتر، ويجب مهر المثل‏.‏ ‏(‏قوله ولم يفسخ النكاح‏)‏ لأن أثر التحالف في انعدام التسمية وأنه لا يخل بصحة النكاح لأن المهر تابع فيه بخلاف البيع، لأن عدم التسمية يفسده على ما مر فيفسخ منح وبحر‏.‏ ‏(‏قوله ويبدأ بيمينه‏)‏ نقل الرملي عن مهر البحر عن غاية البيان أنه يقرع بينهما استحبابا‏.‏ واختار في الظهيرية وكثيرون أنه يبدأ بيمينه، والخلاف في الأولوية ‏(‏قوله لأن أول التسليمين‏)‏ تسليم المهر وتسليم الزوجة نفسها ‏(‏قوله ويحكم‏)‏ هذا أعني التحالف أولا ثم التحكيم قول الكرخي لأن مهر المثل لا اعتبار به مع وجود التسمية وسقوط اعتبارها بالتحالف فلهذا تقدم في الوجوه كلها، وأما على تخريج الرازي فالتحكم قبل التحالف، وقد قدمناه في المهر مع بيان اختلاف التصحيح وخلاف أبي يوسف بحر‏.‏

‏(‏قوله قبل الاستيفاء‏)‏ لأن التحالف في البيع قبل القبض على وفق القياس والإجارة قبل الاستيفاء نظيره بحر، والمراد بالاستيفاء التمكن منه في المدة وبعدمه عدمه لما عرف أنه قائم مقامه في وجوب الأجر بحر‏.‏ ‏(‏قوله تحالفا‏)‏ وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه وأيهما برهن ‏(‏قوله وبدئ بيمين المستأجر إلخ‏)‏ فإن قيل كان الواجب أن يبدأ بيمين الآجر لتعجيل فائدة النكول فإن تسليم المعقود عليه واجب‏؟‏ أجيب‏:‏ بأن الأجرة إن كانت مشروطة التعجيل، فهو كالأسبق إنكارا فيبدأ به وإن لم يشترط لا يمتنع الآجر من تسليم العين المستأجرة، لأن تسليمه لا يتوقف على قبض الأجرة أبو السعود عن العناية‏.‏ ‏(‏قوله لو في المدة‏)‏ وإن كان الاختلاف فيهما قبلت بينة كل منهما فيما يدعيه من الفضل، نحو‏:‏ أن يدعي هذا شهرا بعشرة والمستأجر شهرين بخمسة فيقضى بشهرين بعشرة بحر‏.‏ ‏(‏قوله وبعده‏)‏ أي بعد الاستيفاء‏.‏

‏(‏قوله وإن اختلف الزوجان‏)‏ قيد به للاحتراز عن اختلاف نساء الزوج دونه وعن اختلاف الأب مع بنته في جهازها أو مع ابنه فيما في البيت، وعن اختلاف إسكاف وعطار في آلة الأساكفة، أو العطارين وهي في أيديهما واختلاف المؤجر والمستأجر في متاع البيت، واختلاف الزوجين فيما في أيديهما من غير متاع البيت وبيان الجميع في البحر فراجعه وسيأتي بعضه‏.‏ ‏(‏قوله قام النكاح أولا‏)‏ بأن طلقها مثلا، ويستثنى منه إذا مات بعد عدتها كما سيأتي قال الرملي في حاشية البحر في لسان الحكام ما يخالف ذلك فارجع إليه، ولكن الذي هنا هو الذي مشى عليه الشراح‏.‏ ‏(‏قوله صلح له‏)‏ الضمير راجع لكل وفي القنية من باب ما يتعلق بتجهيز البنات افترقا وفي بيتها جارية نقلتها مع نفسها، واستخدمتها سنة والزوج عالم به ساكت، ثم ادعاها فالقول له لأن يده كانت ثابتة ولم يوجد المزيل ا هـ‏.‏ وبه علم أن سكوت الزوج عند نقلها ما يصلح لهما لا يبطل دعواه في البدائع، هذا كله إذا لم تقر المرأة أن هذا المتاع اشتراه، فإن أقرت بذلك سقط قولها لأنها أقرت بالملك لزوجها، ثم ادعت الانتقال إليها فلا يثبت الانتقال إلا بالبينة ا هـ‏.‏ وكذا إذا ادعت أنها اشترته منه كما في الخانية، ولا يخفى أنه لو برهن على شرائه كان كإقرارها بشرائه، فلا بد من بينة على الانتقال منه بهبة ونحو ذلك، ولا يكون استمتاعها بمشريه ورضاه بذلك دليلا على أنه ملكها ذلك كما تفهمه النساء والعوام، وقد أفتيت بذلك مرارا بحر وذكر في الهامش القول للمرأة مع يمينها فيما تدعيه ملكها مما هو صالح للنساء، ومما هو صالح للرجال والنساء، وكذا القول قولها مع يمينها أيضا فيما تدعيه أنه وديعة تحت يدها مما هو صالح للنساء ومما هو صالح للنساء والرجال والله أعلم كذا في الحامدية عن الشلبي‏.‏ ‏(‏قوله الظاهرين‏)‏ أي فرجعنا إلى اعتبار اليد وإلا فالتعارض يقتضي التساقط ‏(‏قوله درر‏)‏ عبارة الدرر إلا إذا كان كل منهما يفعل أو يبيع ما يصلح للآخر ا هـ‏.‏ أي إلا أن يكون الرجل صائغا، وله أساور وخواتيم النساء والحلي والخلخال ونحوها فلا يكون لها وكذا إذا كانت المرأة دلالة تبيع ثياب الرجال، أو تاجرة تتجر في ثياب الرجل أو النساء أو ثياب الرجال وحدها كذا في شروح الهداية ا هـ‏.‏ قال في الشرنبلالية‏:‏ قوله إلا إذا كان كل منهما يفعل أو يبيع ما يصلح للآخر ليس على ظاهره في عمومه‏.‏ ففي قول أحدهما يفعل أو يبيع الآخر ما يصلح له لأن المرأة إذا كانت تبيع ثياب الرجال أو ما يصلح لهم كالآنية والذهب والفضة والأمتعة والعقار، فهو للرجل، لأن المرأة وما في يدها للزوج، والقول في الدعاوى لصاحب اليد، بخلاف ما يختص بها لأنه عارض يد الزوج أقوى منها، وهو الاختصاص بالاستعمال كما في العناية ويعلم مما سيذكره المصنف رحمه الله تعالى ا هـ‏.‏ وحينئذ فقول الدرر وكذا إذا كانت المرأة دلالة إلخ معناه أن القول فيه للزوج أيضا إلا أنه خرج منه ما لو كانت تبيع ثياب النساء بقوله قبله، فالقول لكل منهما فيما يصلح له ويمكن حمل كلام الشارح على هذا المعنى أيضا بجعل الضمير في قوله، فالقول له راجعا إلى الزوج، ثم قوله لتعارض الظاهرين لا يصلح علة سواء حمل الكلام على ظاهره أو على هذا المعنى‏.‏ أما الأول فلأنه إذا كان الزوج يبيع يشهد له ظاهران اليد والبيع لا ظاهر واحد فلا تعارض إلا إذا كانت هي تبيع ذلك، فلا يرجح ملكها لما ذكره الشرنبلالي إلا إذا كان مما يصلح لها على أن التعارض لا يقتضي الترجيح؛ بل التهاتر وأما الثاني فلأنه إذا كان الزوج يبيع فلا تعارض كما مر، وأما إذا كانت تبيع هي فكذلك لما مر أيضا فتنبه‏.‏ أقول‏:‏ وما ذكره في الشرنبلالية عن العناية صرح به في النهاية لكن في الكفاية ما يقتضي أن القول للمرأة حيث قال‏:‏ إلا إذا كانت المرأة تبيع ثياب الرجال، وما يصلح للنساء كالخمار والدرع والملحفة والحلي، فهو للمرأة أي القول قولها فيها لشهادة الظاهر ا هـ‏.‏ ومثله في الزيلعي‏.‏ قال‏:‏ وكذا إذا كانت المرأة تبيع ما يصلح للرجال لا يكون القول قوله في ذلك ا هـ‏.‏ فالظاهر أن في المسألة قولين فليحرر‏.‏ ‏(‏قوله والبيت للزوج‏)‏ أي لو اختلفا في البيت فهو له‏.‏ ‏(‏قوله لها بينة‏)‏ أي فيكون البيت لها وكذا لو برهنت على كل ما يصلح لها ‏(‏قوله لو حيين‏)‏ بالتثنية‏.‏

‏(‏قوله في المشكل‏)‏ انظر ما حكم غيره والظاهر أن حكمه ما مر ثم رأيته في ط عن الحموي ‏(‏قوله فالقول فيه للحي‏)‏ مع يمينه در منتقى إذ لا يد للميت، وذكر في البحر عن الخزانة استثناء ما إذا كانت المرأة ليلة الزفاف في بيته، فالمشكل وما يجهز مثلها به لا يستحسن جعله للزوج إلا إذا عرف بتجارة جنس منه، فهو له وألحق صاحب البحر ما إذا اختلفا في الحياة ليلة الزفاف قال‏:‏ وينبغي اعتماده للفتوى إلا أن يوجد نص بخلافه‏.‏ ‏(‏قوله ولو رقيقا‏)‏ يستغنى عنه بما يأتي في المتن ح‏.‏ ‏(‏قوله ولو أحدهما مملوكا إلى قوله وللحي في الموت‏)‏ كذا في عامة شروح الجامع وذكر الرضي أنه سهو‏.‏ والصواب أنه للحر مطلقا وذكر فخر الإسلام أن القول له هنا في الكل لا في خصوص المشكل كما في القهستاني سائحاني‏.‏ ‏(‏قوله تسعة أقوال‏)‏ الأول ما في الكتاب وهو قول الإمام الثاني قول أبي يوسف للمرأة جهاز مثلها والباقي للرجل، يعني في المشكل في الحياة والموت‏.‏ الثالث‏:‏ قول ابن أبي ليلى‏:‏ المتاع كله له ولها عليها فقط‏.‏ والرابع‏:‏ قول ابن معن وشريك‏:‏ هو بينهما‏.‏ الخامس‏:‏ قول الحسن البصري‏:‏ كله لها وله ما عليه‏.‏ السادس‏:‏ قول شريح البيت للمرأة‏.‏ السابع‏:‏ قول محمد في المشكل للزوج في الطلاق والموت ووافق الإمام فيما لا يشكل‏.‏ الثامن‏:‏ قول زفر المشكل بينهما‏.‏ التاسع‏:‏ قول مالك‏:‏ الكل بينهما هكذا حكى الأقوال في خزانة الأكمل ولا يخفى أن التاسع هو الرابع بحر كذا في الهامش‏.‏ ‏(‏قوله لأن يد الحر إلخ‏)‏ لف ونشر مرتب‏.‏ ‏(‏قوله للميت‏)‏ بحث فيه صاحب اليعقوبية‏.‏

‏(‏قوله فهو على ما وصفناه في الطلاق‏)‏ يعني المشكل للزوج ولها ما صلح لها لأنها وقته حرة كما هو معلوم من السياق واللحاق، ويؤيده قول السراج ولو كان الزوج حرا والمرأة مكاتبة أو أمة أو مدبرة أو أم ولد وقد أعتقت قبل ذلك ثم اختلفا في متاع البيت فما أحدثاه قبل العتق فهو للرجل، وما أحدثاه بعده فهما فيه كالحرين سائحاني‏.‏ ‏(‏قوله في الطلاق‏)‏ أي في مسألة اختلاف الزوجين التي قبل قوله وإن مات أحدهما فإنها تشمل حال قيام النكاح وبعده كما ذكره الشارح ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله ثم اعلم أن هذا‏)‏ أي جميع ما مر إذا لم يقع التنازع بينهما في الرق والحرية والنكاح وعدمه فإن وقع إلى آخر ما في البحر فراجعه‏.‏ ‏(‏قوله لأنها صارت إلى إلخ‏)‏ يفيد أنهما لو ماتا فكذلك‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بلا نظر‏)‏ فهذا الفرع خالف ما قبله والمسائل الآتية بعده‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

رجل تصرف زمانا في أرض ورجل آخر رأى الأرض والتصرف ولم يدع ومات على ذلك لم تسمع بعد ذلك دعوى ولده فتترك على يد المتصرف لأن الحال شاهد ا هـ‏.‏ حامدية عن الولوالجية‏.‏

‏(‏قوله بدرة‏)‏ البدرة عشرون ألف دينار بحر كذا في الهامش‏.‏

‏(‏قوله قطيفة‏)‏ دثار مخمل والجمع قطائف وقطف مثل صحائف وصحف لأنهما جمع قطيفة وصحيفة، ومنه القطائف التي تؤكل صحاح الجوهري كذا في الهامش‏.‏

‏(‏قوله وآخر ممسك‏)‏ الظاهر أنه ممسك الدفة التي هي للسفينة بمنزلة اللجام للدابة‏.‏

‏(‏قوله بخلاف البقر والغنم‏)‏ قال في المنح‏:‏ أما لو كان بقرا أو غنما عليها رجلان أحدهما قائد والآخر سائق، فهي للسائق إلا أن يقود شاة معه فتكون له تلك الشاة وحدها كذا في الهامش‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

رجل دفع إلى قصار أربع قطع كرباس ليغسلها فلما فرغ قال له القصار‏:‏ ابعث إلي رسولك لأنفذ لك فجاء الرسول بثلاث قطع فقال القصار‏:‏ بعثت إليك أربع قطع وقال الرسول‏:‏ دفع إلي ولم يعده علي يقال لرب الثوب صدق أيهما شئت، فإن صدق الرسول برئ من الدعوى وتوجه اليمين على القصار إن حلف بريء وإن نكل وجب عليه الضمان، وكذلك إن صدق القصار برئ ووجب اليمين على الرسول ووجب عليه أجر القصار إذا حلف القصار على ذلك أو صدقه صاحب الثوب، لأنه لما حلف القصار ففي زعمه أنه أعطاه أربع قطع فيأخذ ذلك ولوالجية في الفصل الثاني‏.‏

فصل في دفع الدعاوى

‏(‏قوله أودعنيه‏)‏ ظاهر قوله أودعنيه وما بعده يفيد أنه لا بد من دعوى إيداع الكل وليس كذلك لما في الاختيار أنه لو قال النصف لي والنصف وديعة عندي لفلان وأقام بينة على ذلك اندفعت في الكل لتعذر التمييز ا هـ‏.‏ بحر‏.‏ وفيه أيضا وأفاد المؤلف أنه لو أجاب بأنها ليست لي أو هي لفلان، ولم يزد لا يكون دفعا وقيد بكونه اقتصر على الدفع بما ذكر للاحتراز عما إذا زاد وقال كانت داري بعتها من فلان وقبضها ثم أودعنيها أو ذكر هبة وقبضا لم تندفع إلا أن يقر المدعي بذلك أو يعلمه القاضي‏.‏ ‏(‏قوله أو رهنيه زيد‏)‏ أتى بالاسم لعلم، لأنه لو قال‏:‏ أودعنيه رجل لا أعرفه لم تندفع، فلا بد من تعيين الغائب في الدفع؛ وكذا في الشهادات كما سيذكره الشارح فلو ادعاه من مجهول وشهدا بمعين أو عكسه لم تندفع بحر، وفيه عن خزانة الأكمل والخانية، لو أقر المدعي أن رجلا دفعه إليه أو شهدوا على إقراره بذلك فلا خصومة بينهما، وفيه وأطلق في الغائب فشمل ما إذا كان بعيدا معروفا يتعذر الوصول إليه أو قريبا كما في الخلاصة والبزازية‏.‏ ‏(‏قوله على ما ذكر‏)‏ لكن لا تشترط المطابقة لعين ما ادعاه لما في خزانة الأكمل لو شهدوا أن فلانا دفعه إليه، ولا ندري لمن هو فلا خصومة بينهما، وأراد بالبرهان وجود حجة سواء كانت بينة أو علم القاضي أو إقرار المدعي كما في الخلاصة ولو لم يبرهن المدعى عليه وطلب يمين المدعي استحلفه القاضي، فإن حلف على العلم كان خصما، وإن نكل فلا خصومة كما في خزانة الأكمل بحر‏.‏ ‏(‏قوله أو العين قائمة‏)‏ أخذ التقييد من الإشارة بقوله هذا الشيء، لأن الإشارة الحسية لا تكون إلا إلى موجود في الخارج كما أفاده في البحر وسيأتي محترزه قال في الهامش‏:‏ عبد هلك في يد رجل، وأقام رجل البينة أنه عبده وأقام الذي مات في يده أنه أودعه فلان أو غصبه أو آجره لم يقبل، وهو خصم فإنه يدعي القيمة عليه وإيداع الدين لا يمكن ثم إذا حضر الغائب وصدقه في الإيداع والإجارة والرهن رجع عليه بما ضمن للمدعي‏.‏ أما لو كان غاصبا لم يرجع وكذا في العارية، والإباق مثل الهلاك ها هنا فإن عاد العبد يوما يكون عبدا لمن استقر عليه الضمان ا هـ‏.‏ بحر ‏(‏قوله نعرفه‏)‏ أي الغائب ‏(‏قوله أو بوجهه‏)‏ فمعرفتهم وجهه فقط كافية عند الإمام بزازية‏.‏ ‏(‏قوله وشرط محمد‏)‏ محل الاختلاف فيما إذا ادعاه الخصم من معين بالاسم والنسب، فشهدا له بمجهول لكن قالا نعرفه بوجهه وأما لو ادعاه من مجهول لم تقبل الشهادة إجماعا كذا في شرح أدب القضاء للخصاف‏.‏ ‏(‏قوله فلو حلف‏)‏ لا يخفى أن التفريع غير ظاهر، فكان الأولى أن يقول ولم يكتف محمد بمعرفة الوجه فقط يدل عليه قول الزيلعي والمعرفة بوجهه فقط لا تكون معرفة، ألا ترى إلى «قوله عليه الصلاة والسلام لرجل أتعرف فلانا فقال نعم فقال هل تعرف اسمه ونسبه‏؟‏ فقال لا‏:‏ فقال إذن لا تعرفه» وكذا لو حلف إلخ ‏(‏قوله عن البزازية‏)‏ ونقل عنها في البحر‏.‏ ‏(‏قوله دفعت خصومة المدعي‏)‏ أي حكم القاضي بدفعها وأفاد أنه لو أعاد المدعي الدعوى عند قاض آخر لا يحتاج المدعى عليه إلى إعادة الدفع بل يثبت حكم القاضي الأول كما صرحوا به‏.‏ وظاهر قوله دفعت أنه لا يحلف للمدعي أنه لا يلزمه تسليمه إليه ولم أره الآن بحر‏.‏ وفيه نظر فإنه بعد البرهان كيف يحلف؛ أما قبله نقل عن البزازية أنه يحلف على البتات لقد أودعها إليه لا على العلم، ثم نقل عن الذخيرة أنه لا يحلف لأنه مدع الإيداع ولو حلف لا تندفع بل يحلف المدعي على عدم العلم‏.‏ ‏(‏قوله للملك المطلق‏)‏ ومنه دعوى الوقف دعوى غلته كما حرره في البحر أول الفصل الآتي قال في البحر‏:‏ ولم يذكر المؤلف رحمه الله تعالى صورة دعوى المدعي، وأراد بها أن المدعي ادعى ملكا مطلقا في العين ولم يدع على ذي اليد فعلا بدليل ما يأتي من المسائل المقابلة لهذه‏.‏ وحاصل جواب المدعى عليه أنه ادعى أن يده يد أمانة أو مضمون والملك للغير، ولم يذكر برهان المدعي ولا بد منه لما عرف أن الخارج هو المطالب بالبرهان ولا يحتاج المدعى عليه إلى الدفع قبله‏.‏ وحاصله أن المدعي لما ادعى الملك المطلق فيما في يد المدعى عليه أنكره فطلب من المدعي البرهان فأقامه ولم يقض القاضي به حتى دفعه المدعى عليه بما ذكر وبرهن على الدفع ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله بالحيل‏)‏ بأن يأخذ مال إنسان غصبا ثم يدفعه سرا إلى مريد سفر ويودعه بشهادة الشهود، حتى إذا جاء المالك وأراد أن يثبت ملكه فيه أقام ذو اليد بينة على أن فلانا أودعه فيبطل حقه كذا في الدرر ح ‏(‏قوله في المختار‏)‏ وفي المعراج رجع إليه أبو يوسف حين ابتلي بالقضاء، وعرف أحوال الناس فقال المحتال من الناس يأخذ من إنسان غصبا ثم يدفعه سرا إلى من يريد السفر حتى يودعه بشهادة الشهود حتى إذا جاء المالك وأراد أن يثبت ملكه يقيم ذو اليد بينة على أن فلانا أودعه فيبطل حقه وتندفع عنه الخصومة كذا في المبسوط‏.‏ ‏(‏قوله كما بسط في الدرر‏)‏ ذكر هنا أقوال أئمتنا الثلاثة الرابعة قول ابن شبرمة‏:‏ أنها لا تندفع عنه مطلقا والخامس‏:‏ قول ابن أبي ليلى تندفع بدون بينة لإقراره بالملك للغائب س‏.‏ ‏(‏قوله وفيه نظر‏)‏ فيه نظر لأن وكلني يرجع إلى أودعنيه وأسكنني إلى أعارنيه وسرقته منه إلى غصبته منه وضل منه فوجدته إلى أودعنيه وهي في يدي مزارعة إلى الإجارة أو الوديعة فلا يزاد على الخمس كذا في الهامش‏.‏ ‏(‏قوله بحر‏)‏ ذكر في البحر بعد هذا ما نصه، والأولان راجعان إلى الأمانة والثلاثة الأخيرة إلى الضمان إن لم يشهد في الأخيرة وإلا فإلى الأمانة فالصور عشر وبه علم أن الصور لم تنحصر في الخمس ا هـ‏.‏ ولا يخفى أنه بعد رجوع ما زاده إلى ما ذكر لا محل للاعتراض بعدم الانحصار تأمل‏.‏ ‏(‏قوله أو هي في يدي‏)‏ مقتضى كلامه أن هذه العبارة ليست في البحر مع أنها والتي بعدها فيه ح‏.‏ ‏(‏قوله ألحق‏)‏ بصيغة الماضي ‏(‏قوله قال‏)‏ أي في البزازية‏.‏ ‏(‏قوله فلا يزاد‏)‏ أي لا تزاد مسألة المزارعة التي زادها البزازي وقد علمت مما في البحر أنه لا يزاد البقية أيضا ‏(‏قوله وقد حررته إلخ‏)‏ حيث عمم قوله غصبته منه بقوله ولو حكما فأدخل فيه قوله أو سرقته منه أو انتزعته منه وكذا عمم قوله أودعنيه بقوله‏:‏ ولو حكما فأدخل فيه الأربعة الباقية ولا يخفى أنه محرر أحسن مما هنا فإنه هنا أرسل الاعتراض ولم يجب عنه إلا في مسألة المزارعة فأوهم خروج ما عداها ذكروه مع أنه داخل فيه كما علمت فافهم‏.‏

‏(‏قوله أو أقر ذو اليد‏)‏ ولو برهن بعده على الوديعة لم تسمع بزازية‏.‏ ‏(‏قوله وقال ذو اليد‏)‏ حاصل هذه أن المدعي ادعى في العين ملكا مطلقا فأنكره المدعى عليه فبرهن المدعي على الملك فدفعه ذو اليد بأنه اشتراها من فلان الغائب وبرهن عليه لم تندفع عنه الخصومة يعني فيقضي القاضي ببرهان المدعي، لأنه لما زعم أن يده يد ملك اعترف بكونه خصما بحر‏.‏ وفيه عن الزيلعي وإذا لم تندفع هذه المسألة وأقام الخارج البينة فقضى له ثم أحال المقر له الغائب وبرهن تقبل بينته لأن الغائب لم يصر مقتضيا عليه وإنما قضى على ذي اليد خاصة‏.‏ ‏(‏قوله اشتريته‏)‏ ولو فاسدا مع القبض بحر‏.‏ ‏(‏قوله أو اتهبته‏)‏ أشار به إلى أن المراد من الشراء الملك مطلقا ‏(‏قوله بل ادعى عليه‏)‏ أي على ذي اليد الفعل وقيد به للاحتراز عن دعواه على غيره فدفعه ذو اليد بواحد مما ذكر وبرهن فإنها تندفع كدعوى الملك المطلق كما في البزازية بحر‏.‏ وأشار الشارح إلى هذا أيضا بقوله بخلاف قوله غصب مني إلخ لكن قوله‏:‏ وبرهن ينافيه ما سننقله عن نور العين عند قول المتن اندفعت من أنه لا يحتاج إلى البينة وكذا مسألة الشراء التي ذكرها المصنف وهي مسألة المتون‏.‏ ‏(‏قوله أو قال سرق مني‏)‏ ذكر الغصب تمثيل والمراد دعوى فعل عليه، فلو قال المدعي أودعتك إياه أو اشتريته منك وبرهن ذو اليد كما ذكرنا على وجه لا يفيد ملك الرقبة لا يندفع كذا في البزازية بحر، فكان الأولى أن يقول كأن قال‏.‏ ‏(‏قوله وبناه‏)‏ ويعلم حكم ما إذا بناه للفاعل بالأولى بحر‏.‏ ‏(‏قوله الصحيح لا‏)‏ أقول هذا المذكور في الغصب فما الحكم في السرقة ويجب أن لا تندفع بالأولى كما في بنائه للمفعول وهو ظاهر تأمل رملي على المنح‏.‏ ‏(‏قوله بزازية‏)‏ قال ادعى أنه ملكه وفي يده غصب فبرهن ذو اليد على الإيداع قيل تندفع لعدم دعوى الفعل عليه والصحيح أنها لا تندفع بحر س ‏(‏قوله وبرهن عليه‏)‏ أراد بالبرهان إقامة البينة، فخرج الإقرار لما في البزازية معزيا إلى الذخيرة من صار خصما لدعوى الفعل عليه إن برهن على إقرار المدعي بإيداع الغائب منه تندفع كإقامته على الإيداع لثبوت إقرار المدعي أن يده ليست يد الخصومة ا هـ‏.‏ بحر‏.‏ ‏(‏قوله لما قلنا‏)‏ من أن المدعي ادعى الفعل عليه‏.‏ أما في مسألتي المتن فأشار إلى علة الأولى بقوله‏:‏ أو أقر ذو اليد بيد الخصومة وإلى علة الثانية بقوله‏:‏ ادعى عليه الفعل أي فإنه صار خصما بدعوى الفعل عليه لا بيده بخلاف دعوى الملك المطلق، لأنه خصم فيه باعتبار يده كما في البحر‏:‏ وأما علة ما إذا كان هالكا فلم يشر إليها وهي أنه يدعي الدين ومحله الذمة، فالمدعى عليه ينتصب خصما بذمته، وبالبينة أنه كان في يده وديعة لا يتبين أن ما في ذمته لغيره فلا تنفع كما في المعراج وكذا علة ما إذا قال الشهود أودعه من لا نعرفه وهي أنهم ما أحالوا المدعي على رجل تمكن مخاصمته كذا قيل‏.‏

‏(‏قوله في مجلسه‏)‏ أي مجلس الحكم‏.‏ ‏(‏قوله لسبق إقرار‏)‏ بإضافة سبق إلى إقرار والدفع مفعول يمنع‏.‏

‏(‏قوله ذلك‏)‏ أي المذكور في كلام المدعي ح‏.‏ ‏(‏قوله أي بنفسه‏)‏ تقييد لقوله أودعنيه لا تفسير لقوله ذلك ح وقال في الهامش بنفسه‏:‏ أي بنفس فلان الغائب‏.‏ ‏(‏قوله بلا بينة‏)‏ لأن الوكالة لا تثبت بقوله معراج، ولأنه لم يثبت تلقي اليد ممن اشترى هو منه لإنكار ذي اليد ولا من جهة وكيله لإنكار المشتري بحر‏.‏ ‏(‏قوله وإن لم يبرهن‏)‏ وفي البناية ولو طلب المدعي يمينه على الإيداع يحلف على البتات ا هـ‏.‏ بحر‏.‏ ‏(‏قوله إلا إذا قال‏)‏ أي المدعي‏.‏ ‏(‏قوله اشتريته‏)‏ أي من الغائب كذا في الهامش‏.‏ ‏(‏قوله وهي عجيبة‏)‏ لم يظهر وجه العجب‏.‏

‏(‏قوله ولو ادعى إلخ‏)‏ المسألة تقدمت متنا قبيل باب عزل الوكيل معللة بأنه إقرار على الغير‏.‏ قلت‏:‏ وكذا لو ادعى أنه أعاره لفلان كما يظهر من العلة قال في الهامش الخصم في إثبات النسب خمسة الوارث والوصي والموصى له والغريم للميت أو على الميت بزازية وكذلك في الإرث جامع الفصولين ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله اندفعت‏)‏ أي بلا بينة نور العين‏.‏ ‏(‏قوله دعوى سرقة لا‏)‏ وهذا بخلاف قوله إنه ثوبي سرقه مني زيد وقال ذو اليد‏:‏ أودعنيه زيد ذلك لا تندفع الخصومة استحسانا، يقول الحقير لعل وجه الاستحسان هو أن الغصب إزالة اليد المحقة بإثبات اليد المبطلة كما ذكر في كتب الفقه، فاليد للغاصب في مسألة الغصب بخلاف مسألة السرقة إذ اليد فيها لذي اليد إذ لا يد للسارق شرعا، ثم إن في عبارة لا يد للسارق نكتة لا يخفى حسنها على ذوي النهى نور العين‏.‏ وهذا أولى وما قاله السائحاني يجب حمله على ما إذا قال‏:‏ سرق مني أما لو قال‏:‏ سرقه الغائب مني فإنها تندفع لتوافقهما أن اليد للغائب وصار من قبيل دعوى الفعل على غير ذي اليد‏:‏ وهي تندفع كما في البحر لكن ذكر بعده هذه المسألة وأفاد أنها بنيت للفاعل وصرح بذلك في الفصولين فلعل في المسألة قولين قياسا واستحسانا ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله لا تندفع‏)‏ قال صاحب البحر‏:‏ وقد سئلت بعد تأليف هذا المحل بيوم‏:‏ عن رجل أخذ متاع أخته من بيتها ورهنه وغاب فادعت الأخت به على ذي اليد فأجاب‏:‏ الرهن‏.‏ فأجبت‏:‏ إن ادعت المرأة غصب أخيها وبرهن ذو اليد على الرهن اندفعت وإن ادعت السرقة لا ا هـ‏.‏ أي لا تندفع وظاهره أنها ادعت سرقة أخيها مع أنا قدمنا عنه أن تقييد دعوى الفعل على ذي اليد للاحتراز عن دعواه على غيره فإنه لو دفعه ذو اليد لواحد مما ذكر وبرهن تندفع، فيجب أن يحمل على أنها ادعت أنه سرق منها مبنيا للمجهول ليكون الدعوى على ذي اليد لكن ينافيه قولها أن أخاها أخذه من بيتها تأمل‏.‏

‏(‏قوله يمهل إلى المجلس الثاني‏)‏ أي بعد أن سأله عنه وعلم أنه دفع صحيح كما قدمناه قبل التحكيم‏.‏

‏(‏قوله للمدعي تحليف إلخ‏)‏ خلافا لما في الذخيرة لأنه يدعي الإيداع ولا حلف على المدعي ح كذا في الهامش‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

ادعى نكاح امرأة لها زوج يشترط حضرة الزوج الظاهر جامع الفصولين‏.‏

السباهي لا ينتصب خصما لمدعي الأرض ملكا أو وقفا خيرية من الدعوى‏.‏ الأصل سقوط دعوى الملك المطلق دون المقيد بسبب در منتقى‏.‏

المشتري ليس بخصم للمستأجر والمرتهن جامع الفصولين في الفصل الثالث‏.‏