فصل: باب النفقة والحضانة:

.فصل في النذر:

النَّذْرُ الْتِزَامُ مُسْلِمٍ كُلِّفَ ولَوْ غَضْبَانَ، وإِنْ قَالَ إِلا أَنْ يَبْدُوَلِي أَوْ أَرَى خَيْراً مِنْهُ، بِخِلافِ إِنْ شَاءَ فُلانٌ فَبِمَشِيئَتِهِ، وإِنَّمَا يَلْزَمُ بِهِ مَا نُدِبَ كَللّهِ عَلَيَّ، أَوْ عَلَيَّ ضَحِيَّةٌ، ونُدِبَ الْمُطْلَقُ، وكُرِهَ الْمُكَرَّرُ وفِي كُرْهِ الْمُعَلَّقِ تَرَدُّدٌ، ولَزِمَ الْبَدَنَةُ بِنَذْرِهَا فَإِنْ عَجَزَ فَبَقَرَةٌ ثُمَّ سَبْعُ شِيَاهٍ لا غَيْرُ، وصِيَامٌ بِثَغْرٍ، وثُلُثُهُ حِينَ يَمِينِهِ إِلا أَنْ يَنْقُصَ فَمَا بَقِيَ بِمَا لِي فِي كَسَبِيلِ اللّهِ وهُوَالْجِهَادُ، والرِّبَاطُ بِمَحَلٍّ خِيفَ وأُنْفِقَ عَلَيْهِ مِنْ غَيْرِهِ إِلا لِتَصَدُّقِهِ بِهِ عَلَى مُعَيَّنٍ فَالْجَمِيعُ، وكَرَّرَ إِنْ أَخْرَجَ، وإِلا فقَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (إِلا لِتَصَدُّقِهِ بِهِ عَلَى مُعَيَّنٍ فَالْجَمِيعُ) الضمير في به للمال، وهذا الفرع في "النوادر" و"النكت"، ولهما عزاه أبو الحسن الصغير وتبعه في "التوضيح"، وفي بعض النسخ: (كتصدق) بالكاف فيدخل تحت الكاف من نذر صدقة ماله، فظنّ لزوم جميعه، فأخرجه، ثم أراد الرجوع في ثلثيه، بعد صيرورته بيد الغير، فهو شبه التصدق على معين من هذا الوجه، وهذا الفرع وإن لَمْ يكن مذكوراً في مشاهير الكتب فعليه حمل ابن راشد قول ابن الحاجب: فلو أخرجه ففي مضيه قَوْلانِ، وعضده في "التوضيح"بأنه المأخوذ من كلام ابن بشير. انتهى.
ولفظ ابن بشير:" اختلف المذهب فيمن تصدق بجميع ماله، هل يمضي فعله أم لا؟ ثم قال بعد كلام:"... وإنما الخلاف المتقدم إذا أخرج جميعه هل يمضي فعله أم لا "؟، وحمله ابن عرفة على الصدقة المجردة من النذر واليمين، وبه فسّر ابن عبد السلام كلام ابن الحاجب، وليس هذا شبه المعين في الصورة فلا يندرج تحت الكاف.

متن الخليل:
وَمَا سَمَّى وإِنْ مُعَيَّناً أَتَى عَلَى الْجَمِيعِ، وبَعْثُ فَرَسٍ وسِلاحٍ لِمَحَلِّهِ إَنْ وَصَلَ وإِنْ لَمْ يَصِلْ بِيعَ وعُوِّضَ كَهَدْيٍ ولَوْ مَعِيباً عَلَى الأَصَحِّ، ولَهُ فِيهِ إِذَا بِيعَ الإِبْدَالُ بِالأَفْضَلِ، وإِنْ كَانَ كَثَوْبٍ بِيعَ.
الشرح:
قوله: (وَمَا سَمَّى وإِنْ مُعَيَّناً أَتَى عَلَى الْجَمِيعِ) (مَا سَمَّى) معطوف على فاعل (لَزِمَ) وجملة (أَتَى عَلَى الْجَمِيعِ) صفة لمعين، وجعل المعين غاية؛ لأنه الذي يمكن إتيانه على الجميع، فالجزء ولو كثر كتسعة أعشار أحرى.

متن الخليل:
وكُرِهَ بَعْثُهُ وأُهْدِيَ بِهِ، فَإِنْ عَجِزَ عُوِّضَ الأَدْنَى، ثُمَّ لِخَزَنَةِ الْكَعْبَةِ يُصْرَفُ فِيهَا إِنْ احْتَاجَتْ، وإِلا تُصُدِّقَ بِهِ، وأَعْظَمَ مَالِكٌ أَنْ يُشْرَكَ مَعَهُمْ غَيْرُهُمْ لأَنَّهُ وِلايَةٌ مِنْهُ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وسَلَّمَ والْمَشْيُ لِمَسْجِدِ مَكَّةَ ولَوْ لِصَلاةٍ وخَرَجَ مَنْ بِهَا وأَتَى بِعُمْرَةٍ كَمَكَّةَ، أَوِ الْبَيْتِ، أَوْ جُزْئِهِ لا غَيْرُ، إِنْ لَمْ يَنْوِ نُسُكاً مِنْ حَيْثُ نَوَى، وإِلا حَلَفَ أَوْ مِثْلِهِ إِنْ حَنَثَ بِهِ، وتَعَيَّنَ مَحَلٌّ اعْتِيدَ ورَكِبَ فِي الْمَنْهَلِ، ولِحَاجَةٍ كَطَرِيقٍ قُرْبَى اعْتِيدَتْ، وبَحْراً اضْطُرَّ لَهُ، لا اعْتِيدَ عَلَى الأَرْجَحِ، لِتَمَامِ الإِفَاضَةِ وسَعْيِهَا.
الشرح:
قوله: (وأُهْدِيَ بِهِ) مبني لما لَمْ يسم فاعله، فهو أعم من أن يفعل ذلك ربّ الثوب أو غيره.

متن الخليل:
وهَلْ اخْتُلِفَ هَلْ يُقَوِّمُهُ أَوّلا نَدْباً، أَوِ التَّقْوِيمِ إِذَا كَانَ بِيَمِينٍ؟ تَأْوِيلاتٌ.
الشرح:
قوله: (وهَلْ اخْتُلِفَ هَلْ يُقَوِّمُهُ أَوّلا نَدْباً، أَوِ التَّقْوِيمِ إِذَا كَانَ بِيَمِينٍ؟ تَأْوِيلاتٌ) كلام معقد كرَّر فيه هل مرتين، قابل كل واحدة منهما بأو العاطفة ولا النافية، على طريق التلفيف كأنه قال: وهل اختلف أم لا؟، فقيل له: في أي شيءٍ يختلف؟ فقال: هل يقومه على نقد نفسه أم لا؟، فقيل له: إذا قلنا بترك التقويم فعلى أيّ وجه؟ فقال: ندباً، ثم كمل بالتأويل الثالث. فقال: أو التقويم إن كان بيمين. هذا ما انقدح لي في تمشيته ولعلّك ينقدح لك أجلى منه. على أن استعمال (أو) معادلة لـ (هل) فيه ما فيه عند أهل اللسان، إلا أنه شائع بين الفقهاء، وهذا المختصر مشحون به، وبعد فهمك اللفظ لا يخفاك تنزيل كلام الشيوخ عليه، وما جرى في عبارة الشارح من قوله: (هل يجوز أن يقومه على نفسه ابتداءً)؟ يقتضي أنه يضبط (أوّلاً) الأول بتشديد الواو ظرفاً؛ لتفسيره إياه بقوله: (ابتداءً). والله سبحانه أعلم.

متن الخليل:
ورَجِعَ وأَهْدَى إِنْ رَكِبَ كَثِيراً بِحَسَبِ الْمَسَافَةِ، أَوِ الْمَنَاسِكَ والإِفَاضَةِ نَحْوَالْمِصْري قَابِلاْ فَيَمْشِي مَا رَكِبَ فِي مِثْلِ الْمُعَيَّنِ، وإِلا فَلَهُ الْمُخَالَفَةُ إِنْ ظَنَّ أَوَّلاً الْقُدْرَةَ، وإِلا مَشَى مَقْدُورَهُ.
الشرح:
قوله: (نَحْوَالْمِصْري) هو فاعل رجع.

متن الخليل:
ورَكِبَ وأَهْدَى فَقَطْ كَأَنْ قَلَّ ولَوْ قَادِراً كَالإِفَاضَةِ فَقَطْ.
الشرح:
قوله: (كَالإِفَاضَةِ فَقَطْ) كذا ذكر في "المدونة" أنه إذا مشى في حجّه كله وركب في الإفاضة فقط لَمْ يعد ثانية وأهدى قال ابن محرز معنى: قوله:" وركب في الإفاضة": ركب في رجوعه من منى إلى مكة أبو الحسن الصغير: أي في سيره إلى الإفاضة من منى إلى مكة.

متن الخليل:
وكَعَامٍ عُيِّنَ، ولْيَقْضِهِ، أَوْ لَمْ يَقْدِرْ.
الشرح:
قوله: (ولْيَقْضِهِ) لماّ ذكر أن من ركب في العام المعين لا يرجع، بيّن أن من لَمْ يمش فيه أو مشي وتراخى حتى فاته لابد له من قضائه، يريد إذا فاته لغير عذر.
قال ابن بشير: إن أطال في الطريق حتى جاوزه العام المعين فقد أثم في التأخير، ويلزمه القضاء على أصل المذهب.
قال ابن عرفة: ومقابل المعروف في قول ابن الحاجب: على المعروف، لا أعرفه، وتركه لنسيان أو عذر كالصوم والاعتكاف كذلك.

متن الخليل:
وكَإِفْرِيقِيٍّ وكَأَنْ فَرَّقَهُ ولَوْ بِلا عُذْرٍ، وفِي لُزُومِ الْجَمِيعِ بِمَشْيِ عَقَبَةٍ ورُكُوبِ أُخْرَى تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (وكَإِفْرِيقِيٍّ) بالواو عطفاً على قوله: (كَأَنْ قَلَّ)، فهي إحدى النظائر التي يجب فيها الهدي بلا رجوع.

متن الخليل:
وَالْهَدْيُ وَاجِبٌ إِلا فِيمَنْ شَهِدَ الْمَنَاسِكَ فَنَدْبٌ، ولَوْ مَشَى الْجَمِيعُ ولَوْ أَفْسَدَ أَتَمَّهُ ومَشَى فِي قَضَائِهِ مِنَ الْمِيقَاتِ، وإِنْ فَاتَهُ جَعَلَهُ فِي عُمْرَةٍ ورَكِبَ فِي قَضَائِهِ، وإِنْ حَجَّ نَاوِياً نَذْرَهُ وفَرْضَهُ مُفْرِداً أَوْ قَارِناً أَجْزَأَ عَنِ النَّذْرِ، وهَلْ إِنْ لَمْ يَنْذُرْ حَجَّاً؟ تَأْوِيلانِ، وعَلَى الضَّرُورَةِ جَعْلُهُ فِي عُمْرَةٍ ثُمَّ يَحُجُّ مِنْ مَكَّةَ عَلَى الْفَوْرِ.
الشرح:
قوله: (والْهَدْيُ وَاجِبٌ إِلا فِيمَنْ شَهِدَ الْمَنَاسِكَ فَنَدْبٌ) أي: والهدي المذكور واجب سواءً كان مما يجب معه الرجوع، أو مما لا يجب معه الرجوع إلّا فيمن شهد المناسك راكباً فإنه مندوب.
قال ابن يونس: في هذا قال ابن المَوَّاز: قال مالك: ويهدي أحبّ إليّ من غير إيجاب، ولَمْ يره في الهدي مثل من عجز في الطريق.
ابن يونس: يريد عجزاً يوجب عليه العودة فيه أم لا.
قال ابن القاسم: لأن بعض الناس لَمْ يوجب عليه العودة في المشي إذا بلغ مكة وطاف، ورأى أن مشيه قد تم، وأرخص له في الركوب إلى عرفة، فلذلك عندي لَمْ يوجب عليه مالك الهدي.

متن الخليل:
وعَجَّلَ الإِحْرَامَ فِي أَنَا مُحْرِمٌ أَوْ أُحْرِمُ إِنْ قَيَّدَ بِيَوْمِ كَذَا.
الشرح:
قوله: (وعَجَّلَ الإِحْرَامَ فِي أَنَا مُحْرِمٌ أَوْ أُحْرِمُ إِنْ قَيَّدَ بِيَوْمِ كَذَا) هذا شامل للحجّ والعمرة.

متن الخليل:
كَالْعُمْرَةِ مُطْلَقاً، إِنْ لَمْ يَعْدَمْ صَحَابَةً لا الْحَجِّ والْمَشْيِ فَلأَشْهُرِهِ إِنْ وَصَلَ.
الشرح:
قوله: (كَالْعُمْرَةِ مُطْلَقاً) مراده بالإطلاق ضد التقييد؛ لاندراج المقيدة فيما قبل، فلو قال: مطلقة لكان أبين، وربما صح كسر اللام من قوله: (مطلِقاً) على أنه حال من مضاف محذوف، أي كناذر العمرة حال كونه مطلقاً غير مقيد، وبهذا تعلم أن قوله: لا الحج خاص بالمطلق دون المقيد، وأن كلامه قد اشتمل على أربع صور: حج وعمرة مقيّدان، وحج وعمرة مطلقان.

متن الخليل:
وإِلا فَمِنْ حَيْثُ يَصِلُ عَلَى الأَظْهَرِ.
الشرح:
قوله: (وإِلا فَمِنْ حَيْثُ يَصِلُ عَلَى الأَظْهَرِ) لَمْ أقف عليه لابن رشد، بل لابن يونس ومثله لابن عبد السلام إذ قال: قيّد قوله في "المدونة": لا يلزمه إحرام الحجّ إلّا في أشهر الحج بما إذا أمكن وصوله إلى مكة من موضع الحلف، إن خرج في أشهر الحج، فهذا هو الذي له التأخير بالإحرام، وأما إذا كان لا يصل إلى مكة إذا خرج من موضع الحلف، فهذا يجب عليه الخروج قبل أشهر الحج، ثم اختلف هل يخرج محرماً قبل أشهر الحج أو يخرج حلالاً؟ فإذا دخلت عليه أشهر الحج أحرم سواء وصل إلي الميقات أم لا.
والأول هو مذهب ابن أبي زيد، والثاني مذهب ابن القابسي، والظاهر مذهب أبي محمد؛ لأن المنذور هو الإحرام بالعمرة أو الحجّ لا الخروج إليهما، فإذا وجب تعجيل المنذور وجب تعجيل الإحرام.

متن الخليل:
وَلا يَلْزَمُ فِي مَالِي فِي الْكَعْبَةِ، أَوْ بَابِهَا.
الشرح:
قوله: (ولا يَلْزَمُ فِي مَالِي فِي الْكَعْبَةِ، أَوْ بَابِهَا) فاعل يلزم ضمير يعود على النذر معلقاً وغير معلق، ويأتي التفصيل في التي بعدها.

متن الخليل:
أَوْ كُلُّ مَا أَكْتَسِبُهُ.
الشرح:
قوله: (أَوْ كُلُّ مَا أَكْتَسِبُهُ) أي: وكذا لا يلزمه شيء إذا قال مثلاً: كل مال أكتسبه صدقة إن كلّمت فلاناً.
قال ابن رشد في رسم إن أمكنني من سماع عيسى: إذا حلف بصدقة ما يفيده أو يكسبه أبداً فلا شيء عليه باتفاق، وفي حلفه بصدقة ما يفيده أو يكسبه إلى مدة ما أو في بلدٍ ما قَوْلانِ. وأما إذا قال كلّ مال أملكه إلى كذا صدقة إن فعلت كذا، ففيه خمسة أقوال؛ من أجل أن لفظة أملك تصلح للحال والاستقبال، فعلى تخليصه للاستقبال قَوْلانِ:
أحدهما: لا شيء عليه. والثاني: يلزمه إخراج جميع ما يملك إلى ذلك الأجل.
وعلى حمله على الحال والاستقبال معاً ثلاثة أقوال:
أحدها: يلزمه إخراج ثلثه الساعة، وجميع ما يفيده إلى الأجل. والثاني: ثلثهما.
والثالث: ثلث ماله الساعة فقط، وهذا كله في اليمين.
وأما إذا نذر أن يتصدق بجميع ما يفيده أبداً فيلزمه أن يتصدق بثلث ذلك قولاً واحداً، وأما إذا نذر أن يتصدق بجميع ما يفيده إلى أجل أو في بلد لزمه إخراج جميع ذلك قولاً واحداً؛ لقوله تعالى: {أَوْفُوا بِالْعُقُودِ} [المائدة: 1]، {وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللَّهِ} [النحل: 91]، {وَمِنْهُمْ مَنْ عَاهَدَ اللَّهَ} [التوبة: 75]، {يُوفُونَ بِالنَّذْرِ} [الإنسان: 7]، وقوله - عليه السلام -: «من نذر أن يطيع الله فليطعه» وإن كان لَمْ ينص في "المدونة"وغيرها على التفرقة في هذا بين النذر واليمين؛ فالوجه عندي حمل هذه المسائل على اليمين دون النذر، وإنما يستويان في صدقة الرجل بجميع ما يملك من المال؛ لقوله عليه السلام لأبي لبابة وقد نذر أن ينخلع من جميع ماله: «يجزيك الثلث من جميع ذلك». انتهى مختصراً.
وقد قبله ابن عبد السلام وابن عرفة، وبه يفسر كلام المصنف هنا.

متن الخليل:
أَوْ هَدْيٌ لِغَيْرِ مَكَّةَ.
الشرح:
قوله: (أَوْ هَدْيٌ لِغَيْرِ مَكَّةَ) ما للمدونة فيه واللخمي وابن عبد السلام معروف.
قال ابن عرفة: ونذر شيء لميت صالح معظم في نفس الناذر لا أعرف فيه نصاً، وأرى إن قصد مجرد كون الثواب للميت تصدق به بموضع الناذر، وإن قصد الفقراء الملازمين لقبره أو زاويته تعيّن لهم إن أمكن وصوله لهم.

متن الخليل:
أَوْ مَالُ غَيْرٍ، إِنْ لَمْ يُرِدْ إِنْ مَلَكَهُ، أَوْ عَلَيَّ نَحْرُ فُلانٍ ولَوْ قَرِيباً، إِنْ لَمْ يَلْفِظْ بِالْهَدْيِ، أَوْ يُنَوِّهُ أَوْ يَذْكُرْ مَقَامَ إِبْرَاهِيمَ، والأَحَبُّ حِينَئِذٍ كَنَذْرِ الْهَدْيِ بَدَنَةٌ ثُمَّ بَقَرَةٌ كَنَذْرِ الْحَفَاءِ أَوْ حَمْلَ فُلانٍ إِنْ نَوَى التَّعَبَ، وإِلا رَكِبَ وحَجَّ بِهِ بِلا هَدْيٍ، وأَلْغَى عَلَيَّ الْمَسِيرُ، والذِّهَابُ، والرُّكُوبُ لِمَكَّةَ، ومُطْلَقُ الْمَشْيِ ومَشْيٌ لِمَسْجِدٍ، وإِنْ لاعْتِكَافٍ، إِلا لِقَرِيبٍ جِدَّاً فقَوْلانِ تَحْتَمِلُهُمَا ومَشْيٌ لِلْمَدِينَةِ، أَوْ إِيلْيَاءَ إِنْ لَمْ يَنْوِ صَلاةً بِمَسْجِدِهِمَا، أَوْ يُسَمِّهِمَا، فَيَرْكَبُ. وهَلْ إِنْ كَانَ بِبَعْضِهَا، أَوْ إِلا لِكَوْنِهِ بِأَفْضَلَ؟ خِلافٌ، والْمَدِينَةُ أَفْضَلُ ثُمَّ مَكْةُ.

.باب الجهاد:

الْجِهَادُ فِي أَهَمِّ جِهَةٍ كُلَّ سَنَةٍ، وإِنْ خَافَ مُحَارِباً.
الشرح:
قوله: (وإِنْ خَافَ مُحَارِباً) أي: فلا يسقط بالخوف من المتلصصين.
قال في "الجواهر" بعدما ذكر مسقطات الوجوب: ولا يسقط بالخوف في الطريق من المتلصصين؛ لأن قتالهم أهم.
قال الشيخ أبو إسحاق يعني ابن شعبان وقطعة الطريق ومخيفوا السبيل أحقّ بالجهاد من الروم. أي: فإذا كان قتالهم نفس الجهاد لَمْ يتصور أن يعد مسقطاً له لأنه بقتالهم يؤدي ما وجب عليه من الجهاد، ونسج المصنف هنا على منوال الشيخ عبد الغفار القزويني الشافعي إذ قال في كتابه "الحاوي في الفتاوي": الجهاد في أهم جهة وإن خاف من المتلصصين كل سنة مرة كزيارة الكعبة فرض كفاية، ثم ذكر النظائر.

متن الخليل:
كَزِيَارَةِ الْكَعْبَةِ فَرْضُ كِفَايَةٍ، ولَوْ مَعَ وَالٍ جَائِرٍ عَلَى كُلِّ حُرٍّ ذَكَرٍ مُكَلَّفٍ قَادِرٍ كَالْقِيَامِ بِعُلُومِ الشَّرْعِ والْفَتْوَى.
الشرح:
قوله: (كَزِيَارَةِ الْكَعْبَةِ) أي: إقامة الموسم، ولعلّه إنما أفرده عن نظائره التي بعدُ؛ تنبيهاً على أنه لا يسقطه خوف المحاربين.

متن الخليل:
والدَّرْءِ عن الْمُسْلِمِينَ، والْقَضَاءِ.
الشرح:
قوله: (والدَّرْءِ عن الْمُسْلِمِينَ) الدرء مصدر درأ أي دفع، ويكون بالحجج وبالسيوف؛ ولذا قال في الحاوي: ودفع الشبه والضرر عن المسلمين.

متن الخليل:
وَالشَّهَادَةِ، والإِمَامَةِ والأَمْرِ بِالْمَعْرُوفِ، والْحِرَفِ الْمُهِمَّةِ ورَدِّ السَّلامِ، وتَجْهِيزِ الْمَيِّتِ، وفِدَاءِ الأَسِيرِ.
الشرح:
قوله: (والشَّهَادَةِ) أي: تحملها وأداؤها. قال في الحاوي: وتحمل الشهادة وأداؤها.

متن الخليل:
وَتَعَيَّنَ بِفَجْءِ الْعَدُو وإِنْ عَلَى امْرَأَةٍ، وعَلَى قُرْبِهِمْ إِنْ عَجَزُوا، وبِتَعْيِينِ الإِمَامِ، وسَقَطَ بِمَرَضٍ، وصِبًى، وجُنُونٍ، وعَمًى، وعَرَجٍ، وأُنُوثَةٍ، وعَجْزٍ عَنْ مُحْتَاجٍ لَهُ، ورِقٍّ، ودَيْنٍ حَلَّ.
الشرح:
قوله: (وتَعَيَّنَ بِفَجْءِ الْعَدُو وإِنْ عَلَى امْرَأَةٍ) أي تعين على كلّ من أمكنه وإن كان امرأة، والعبد أحرى، وقد نصّ عليهما في "الجواهر"، وقبله في "التوضيح"، وعلى هذا فلا يمتنع أن يكون قوله: (وعلى قربهم) عطفاً على قوله: (على امرأة) فيدخل في الإغياء، ويجوز عطفه على محذوف فلا يكون داخلاً فيه.

متن الخليل:
كَالْوَالِدَيْنِ فِي فَرْضِ كِفَايَةٍ بِبَحْرٍ، أَوْ خَطَرٍ، لا جَدٍّ، والْكَافِرُ كَغَيْرِهِ فِي غَيْرِهِ.
الشرح:
قوله: (كَالْوَالِدَيْنِ فِي فَرْضِ كِفَايَةٍ بِبَحْرٍ، أَوْ خَطَرٍ) كذا في النسخ التي وقفنا عليها ولعلّ صوابه كتجر ببحر أوخطر: بالكاف الداخلة على تجر بالتاء المثناة من فوق والجيم من باب التجارة ثم إن الباء الداخلة على بحر، ضد البر، فيكون موافقاً لقول ابن شاس وللوالدين المنع، وسفر العلم الذي هو فرض عين ليس لهما منعه منه، فإن كان فرض كفاية فليتركه في طاعتهما، ولهما المنع من ركوب البحار والبراري المخطرة للتجارة، وحيث لا خطر لا يجوز لهما المنع.

متن الخليل:
ودُعُوا لِلإِسْلامِ، ثُمَّ جِزْيَةٍ بِمَحَلٍّ يُؤْمَنُ.
الشرح:
قوله: (بِمَحَلٍّ يُؤْمَنُ) يحتمل الرجوع إلى الجزية وإلى الدعوة، وإليهما معاً.

متن الخليل:
وَبِنَارٍ، إِنْ لَمْ يُمْكِنْ غَيْرُهَا، ولَمْ يَكُنْ فِيهِمْ مُسْلِمٌ، وإِنْ بِسُفُنٍ، وإِلا قُوتِلُوا وقُتِلُوا، إِلا الْمَرْأَةَ، إِلا فِي مُقَاتَلَتِهَا، والصَّبِيَّ والْمَعْتُوهَ كَشَيْخٍ فَانٍ، وزَمِنٍ، وأَعْمَى، ورَاهِبٍ مُنْعَزِلٍ بِدَيْرٍ أَوْ صَوْمَعَةٍ بِلا رَأْيٍ وتُرِكَ لَهُمُ الْكِفَايَةُ فَقَطْ، واسْتَغْفَرَ قَاتِلُهُمْ كَمَنْ لَمْ تَبْلُغْهُ دَعْوَةٌ، وإِنْ حِيزُوا فَقِيمَتُهُمْ، والرَّاهِبُ والرَّاهِبَةُ حُرَّانِ بِقَطْعِ مَاءٍ وآلَةٍ.
الشرح:
قوله: (وَبِنَارٍ، إِنْ لَمْ يُمْكِنْ غَيْرُهَا، ولَمْ يَكُنْ فِيهِمْ مُسْلِمٌ، وإِنْ بِسُفُنٍ) لعل هذا الإغياء راجع للمفهوم أي: وإن أمكن غيرها أو كان فيهم مسلم لَمْ يرموا بها، وإن كنا نحن وهم في السفن، وجاء بلفظ سفن مجموعاً تنبيهاً على كون الفريقين في سفن.

متن الخليل:
وبِالْحِصْنِ بِغَيْرِ حَرْقٍ وتَغْرِيقٍ مَعَ ذُرِّيَّةٍ، وإِنْ تَتَرَّسُوا بِذُرِّيَّةٍ تُرِكُوا، إِلا لِخَوْفٍ، وبِمُسْلِمٍ لَمْ يُقْصَدِ التُّرْسُ، إِنْ لَمْ يُخَفْ عَلَى أَكْثَرِ الْمُسْلِمِينَ وحَرُمَ نَبْلٌ سُمَّ واسْتِعَانَةٌ بِمُشْرِكٍ إِلا لِخِدْمَةٍ، وإِرْسَالُ مُصْحَفٍ لَهُمْ، وسَفَرٌ بِهِ لأَرْضِهِمْ كَامْرَأَةٍ إِلا فِي جَيْشٍ آمِنٍ.
الشرح:
قوله: (وبِالْحِصْنِ بِغَيْرِ حَرْقٍ وتَغْرِيقٍ مَعَ ذُرِّيَّةٍ) كأنه عرف الحصن بعدما نكّر السفن تنبيهاً على أن الحصن خارج عن الإغياء.

متن الخليل:
وفِرَارٌ، إِنْ بَلَغَ الْمُسْلِمُونَ النِّصْفَ ولَمْ يَبْلُغُوا اثْنَيْ عَشَرَ أَلْفاً إِلا تَحَرُّفاً وتَحَيُّزاً إِنْ خِيفَ والْمُثْلَةُ، وحَمْلُ رَأْسٍ لِبَلَدٍ أَوْ وَالٍ، وخِيَانَةُ أَسِيرٍ ائْتُمِنَ طَائِعاً ولَوْ عَلَى نَفْسِهِ، والْغُلُولُ، وأُدِّبَ إِنْ ظُهِرَ عَلَيْهِ، وجَازَ أَخْذُ مُحْتَاجٍ نَعْلاً، وحِزَاماً، وإِبْرَةً، وطَعَاماً وإِنْ نَعَماً، وعَلَفاً كَثَوْبٍ، وسِلاحٍ، ودَابَّةٍ لِيَرُدَّ، ورَدَّ الْفَضْلَ إِنْ كَثُرَ، فَإِنْ تَعَذَّرَ تَصَدَّقَ بِهِ، ومَضَتِ الْمُبَادَلَةُ بَيْنَهُمْ، وبِبَلَدِهِمْ إِقَامَةُ الْحَدِّ وتَخْرِيبٌ وقَطْعُ نَخْلٍ، وحَرْقٌ، إِنْ أَنْكَأَ، أَوْ لَمْ تُرْجَ، والظَّاهِرُ أَنَّهُ مَنْدُوبٌ كَعَكْسِهِ.
الشرح:
قوله: (فِرَارٌ، إِنْ بَلَغَ الْمُسْلِمُونَ النِّصْفَ ولَمْ يَبْلُغُوا اثْنَيْ عَشَرَ أَلْفاً) الجملة الثانية راجعة لمفهوم الأولى، والمعنى: وإن قصر المسلمون عن النصف ولَمْ يبلغوا اثنى عشر ألفاً جاز الفرار، وبهذا يصحّ معنى الكلام.

متن الخليل:
ووَطْءُ أَسِيرٍ زَوْجَةً، وأَمَةً سَلِمَتَا، وذَبْحُ حَيَوَانٍ، وعَرْقَبَتُهُ وإِجْهَازٌ عَلَيْهِ، وفِي النَّحْلِ إِنْ كَثُرَتْ ولَمْ يُقْصَدْ عَسَلُهَا رِوَايَتَانِ، وحُرِقَ إِنْ أَكَلُوا الْمَيْتَةَ كَمَتَاعٍ عُجِزَ عَنْ حَمْلِهِ، وجَعْلُ الدِّيوَانِ، وجُعْلٌ مِنْ قَاعِدٍ لِمَنْ يَخْرُجُ عَنْهُ، إَنْ كَانَ بِدِيوَاٍن، ورَفْعُ صَوْت مُرَابِطٍ بِالتَّكْبِيرِ. وكُرِهَ التَّطْرِيبُ، وقُتِلَ عَيْنٌ، وإِنْ أُمِّنَ والْمُسْلِمُ، كَالزِّنْدِيقِ، وقُبُولُ الإِمَامِ هَدِيَّتَهُمْ، وهِيَ لَهُ إِنْ كَانَتْ مِنْ بَعْضٍ لِكَقَرَابَةٍ.
الشرح:
قوله: (وَوَطْءُ أَسِيرٍ زَوْجَةً، وأَمَةً سَلِمَتَا) كذا في بعض النسخ أي سلمتا من وطئ الحربي.

متن الخليل:
وفَيْءٌ إِنْ كَانَتْ مِنَ الطَّاغِيَةِ، إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بَلَدَهُ.
الشرح:
قوله: (وفَيْءٌ إِنْ كَانَتْ مِنَ الطَّاغِيَةِ، إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بَلَدَهُ) أي والهدية فيء لا تخمّس إن كانت من الطاغية للإمام إن لَمْ يدخل الإمام بجيش المسلمين بلد الطاغية، مفهومه: فإن دخله فليست بفيء ولكنها غنيمة تخمّس.

متن الخليل:
وَقِتَالُ نُوبٍ وتُرْكٍ، واحْتِجَاجٌ عَلَيْهِمْ بِقُرْآنٍ وبَعْثُ كِتَابٍ فِيهِ كَالآيَةِ وإِقْدَامُ الرَّجُلِ عَلَى كَثِيرٍ، إِنْ لَمْ يَكُنْ لِيُظْهِرَ شَجَاعَةً عَلَى الأَظْهَرِ، وانْتِقَالٌ مِنْ مَوْتٍ لآخَرَ، ووَجَبَ إِنْ رَجَا حَيَاةً أَوْ طُولَهَا كَالنَّظَرِ فِي الأَسْرَى بِقَتْلٍ، أَوْ مَنٍّ، أَوْ فِدَاءٍ، أَوْ جِزْيَةٍ، أَوِ اسْتِرْقَاقٍ. ولا يَمْنَعُهُ حَمْلٌ بِمُسْلِمٍ، ورُقَّ إِنْ حَمَلَتْ بِهِ بِكُفْرٍ، والْوَفَاءُ بِمَا فَتَحَ لَنَا بَعْضُهُمْ، وبِأَمَانِ الإِمَامِ مُطْلَقاً كَالْمُبَارِزِ مَعَ قِرْنِهِ، وإِنْ أُعِينَ بِإِذْنِهِ، قُتِلَ مَعَهُ، ولِمَنْ خَرَجَ فِي جَمَاعَةٍ لِمِثْلِهَا، إِذَا فَرَغَ مِنْ قِرْنِهِ الإِعَانَةُ، وأُجْبِرُوا عَلَى حُكْمِ مَنْ نَزَلُوا عَلَى حُكْمِهِ، إِنْ كَانَ عَدْلاً وعَرَفَ الْمَصْلَحَةَ، وإِلا نَظَرَ الإِمَامُ كَتَأْمِينِ غَيْرِهِ إِقْلِيماً، وإِلا فَهَلْ يَجُوزُ؟ وعَلَيْهِ الأَكْثَرُ، أَوْ يُمْضَى مِنْ مُسْلِمٍ مُمَيِّزٍ ولَوْ صَغِيراً، أَوْ رِقَّاً أَوِ امْرَأَةً، أَوْ خَارِجاً عَلَى الإِمَامِ لا ذِمِّيَّاً أَوْ خَائِفاً مِنْهُمْ؟ تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (وقِتَالُ نُوبٍ وتُرْكٍ) النوب: الحبشة بضم النون. قال الجوهري: النوب والنوبة جيل من السودان، الواحد نوبي.
ابن عبد السلام: وحكى ابن شعبان عن مالك: لا تغزى الترك ولا الحبشة لآثارٍ وردت في ذلك لَمْ يخرجها أصحاب الصحيح، فمن صحّت عنده خصص بها العمومات الدالة على قتال جميع الكفار، ومن لَمْ تصح عنده أو صحّت ولكن حمل النهي عن قتالهم على الإرشاد إلى أن قتال غيرهم في ذلك الزمان أولى رأى أن قتالهم في هذا الزمان مباح كقتال غيرهم من الكفار.

متن الخليل:
وَسَقَطَ الْقَتْلُ ولَوْ بَعْدَ الْفَتْحِ، بِلَفْظٍ، أَوْ إِشَارَةٍ مُفْهِمَةٍ، إِنْ لَمْ يَضُرَّ.
الشرح:
قوله: (بِلَفْظٍ، أَوْ إِشَارَةٍ مُفْهِمَةٍ) متعلق بسقط.

متن الخليل:
وإِنْ ظَنَّهُ حَرْبِيٌّ فَجَاءَ أَوْ نَهَى النَّاسَ عَنْهُ فَعَصَوْا أَوْ نَسُوا أَوْ جَهِلُوا، أَوْ جَهِلَ إِسْلامَهُ، لا إِمْضَاءَهُ أُمْضِيَ أَوْ رُدَّ لِمَحَلِّهِ، وإِنْ أُخِذَ مُقْبِلاً بِأَرْضِهِمْ، وقَالَ: جِئْتُ أَطْلُبُ الأَمَانَ، أَوْ بِأَرْضِنَا، وقَالَ: ظَنَنْتُ أَنَّكُمْ لا تَعْرِضُونَ لِتَاجِرٍ، أَوْ بَيْنَهُمَا، رُدَّ لِمَأْمَنِهِ، وإِنْ قَامَتْ قَرِينَةٌ، فَعَلَيْهَا، وإِنْ رُدَّ بِرِيحٍ، فَعَلَى أَمَانِهِ حَتَّى يَصِلَ.
الشرح:
قوله: (أَوْ جَهِلَ إِسْلامَهُ) أي فإن جهل عدم إسلامه، وفي بعض النسخ أو ظنّ إسلامه، وهو أبين.

متن الخليل:
وَإِنْ مَاتَ عِنْدَنَا، فَمَالُهُ فَيْءٌ، إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَارِثٌ ولَمْ يَدْخُلْ عَلَى التَّجْهِيزِ، وإِلا أُرْسِلَ مَعَ دِيَّتِهِ لِوَارِثِهِ كَوَدِيعَة، وهَلْ وإِنْ قُتِلَ فِي مَعْرَكَةٍ، أَوْ فَيْءٍ قَوْلانِ ولِقَاتِلِهِ إِنْ أُسِرَ ثُمَّ قُتِلَ وَكُرِهَ لِغَيْرِ الْمَالِكِ اشْتِرَاءُ سِلَعِهِ، وفَاتَتْ بِهِ وبِهِبَتِهِمْ لَهَا، وانْتُزِعَ مَا سُرِقَ، ثُمَّ عِيدَ بِهِ لِبَلَدِنَا عَلَى الأَظْهَرِ، لا أَحْرَارٌ مُسْلِمُونَ قَدِمُوا بِهِمْ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ مَاتَ عِنْدَنَا، فَمَالُهُ فَيْءٌ، إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَارِثٌ ولَمْ يَدْخُلْ عَلَى التَّجْهِيزِ، وإِلا أُرْسِلَ مَعَ دِيَّتِهِ لِوَارِثِهِ كَوَدِيعَة، وَهَلْ وإِنْ قُتِلَ فِي مَعْرَكَةٍ، أَوْ فَيْءٍ؟ قَوْلانِ، ولِقَاتِلِهِ إِنْ أُسِرَ ثُمَّ قُتِلَ) يقع هذا الكلام في النسخ بتقديم وتأخير على خلاف هذا الترتيب، والصواب ما رسمت لك يظهر بالتأمل.

متن الخليل:
ومَلَكَ بِإِسْلامِهِ غَيْرَ الْحُرِّ الْمُسْلِمِ، وفُدِيَتْ أُمُّ الْوَلَدِ، وعُتِقَ الْمُدَبَّرُ مِنْ ثُلُثِ سَيِّدِهِ، ومُعْتَقٌ لأَجَلٍ بَعْدَهُ، فَلا يُتَّبَعُونَ بِشَيْءٍ، ولا خَيَارَ لِلْوَارِثِ، وحُدَّ زَانٍ وسَارِقٌ، إِنْ حِيزَ الْمَغْنَمُ.
الشرح:
قوله: (ومَلَكَ بِإِسْلامِهِ غَيْرَ الْحُرِّ الْمُسْلِمِ) إنما قال: غير الحر المسلم، ولَمْ يقل غيرهم مع تقدم تقديم ذكر الأحرار المسلمين لئلا يتوهم أنه لا يملكهم إلا إذا قدم بهم، وأن الضمير يعود على الموصوف مخصصاً بصفة القدوم.

متن الخليل:
ووُقِفَتِ الأَرْضُ كَمِصْرَ، والشَّامِ، والْعِرَاقِ، وخُمِّسَ غَيْرُهَا إِنْ أُوجِفَ عَلَيْهِ، فَخَرَاجُهَا، والْخُمْسُ، والْجِزْيَةُ، لآلِهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وسَلَّمَ، ثُمَّ لِلْمَصَالِحِ، وبُدِئَ بِمَنْ فِيهِمُ الْمَالُ، ونُقِلَ لِلأَحْوَجِ الأَكْثَرِ، ونَفَّلَ مِنْهُ السَّلَبَ لِمَصْلَحَةٍ ولَمْ يَجُزْ إِنْ لَمْ يَنْقَضِ الْقِتَالُ مَنْ قَتَلَ قَتِيلاً فَلَهُ السَّلَبُ ومَضَى إِنْ لَمْ يُبْطِلْهُ قَبْلَ الْمَغْنَمِ.
الشرح:
قوله: (فَخَرَاجُهَا، والْخُمْسُ وَالْجِزْيَةُ لآلِهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وسَلَّمَ ثُمَّ لِلْمَصَالِحِ) الأصل في تبدية آله - عليه السلام - ما حكى ابن حبيب: أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه لما كثر المال دوّن العطاء ديوانا وقال: ابدؤوا بقرابته - صلى الله عليه وسلم - ثم بالأقرب فالأقرب منه حتى تضعوا عمر حيث وضعه الله، وابدأوا من الأنصار بسعد بن معاذ والأقرب فالأقرب منه فقال العباس: وصلتك رحمٌ يا أمير المؤمنين فقال: يا أبا الفضل لولا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ومكانه الذي جعله الله فيه كنّا كغيرنا من العرب إنما تقدّمنا بمكاننا منه، فإن لَمْ نعرف لأهل القرابة منه قرابتهم لَمْ تعرف لنا قرابتنا.
وكان عمر بن عبد العزيز يخصّ ولد فاطمة رضي الله تعالى عنها كل عام باثني عشر ألف دينار سوى ما يعطي غيرهم من ذوي القربى. وقد أشبع ابن عرفة الكلام في هذا الفصل مع الاختصار.

متن الخليل:
ولِلْمُسْلِمِ فَقَطْ سَلَبٌ اعْتِيدَ، لا سِوَارٌ، وصَلِيبٌ، وعَيْنٌ، ودَابَّةٌ.
الشرح:
قوله: (لا سِوَارٌ وصَلِيبٌ وَعَيْنٌ ودَابَّةٌ) لا يريد بدابته فرسه المتخذ للقتال عليه.

متن الخليل:
وإِنْ لَمْ يَسْمَعْ، وتَعَدَّدَ، إِنْ لَمْ يُعَيِّنْ قَاتِلاً، وإِلا فَالأَوَّلُ.
الشرح:
قوله: (وتَعَدَّدَ إِنْ لَمْ يُعَيِّنْ قَاتِلاً) هكذا هو الصواب، ومعنى تعيين القاتل أن يقول لرجلٍ: إن قتلت قتيلاً فلك سلبه كما فرض ابن يونس وغيره.

متن الخليل:
وَلَمْ يَكُنْ لِكَامْرَأَةٍ، إِنْ لَمْ تُقَاتِلْ.
الشرح:
قوله: (وَلَمْ يَكُنْ لِكَامْرَأَةٍ، إِنْ لَمْ تُقَاتِلْ) معطوف على الجملة من قوله: (اعتيد) أي: وللمسلم فقط سلب اعتيد ولَمْ يكن لكامرأة، وأشار به إلى قول ابن يونس عن سحنون، وإذا قال الأمير: من قتل قتيلاً فله سلبه. فليس له سلب من قتل ممن لا يجوز له قتله من امرأة أو صبي أو زمن أو راهب، إلّا أن يقاتل هؤلاء فله سلّبهم لإجازة قتلهم، وله سلب كل من يجوز له قتله.

متن الخليل:
كَالإِمَامِ، إِنْ لَمْ يَقُلْ مِنْكُمْ، أَوْ يَخُصَّ نَفْسَهُ.
الشرح:
قوله: (كَالإِمَامِ، إِنْ لَمْ يَقُلْ مِنْكُمْ) تشبيه راجع لقوله: (وللمسلم فقط سلب اعتيد)، ولا يصحّ إلّا ذلك.

متن الخليل:
و لَهُ الْبَغْلَةُ، إِنْ قَالَ عَلَى بَغْلٍ.
الشرح:
قوله: (ولَهُ الْبَغْلَةُ، إِنْ قَالَ عَلَى بَغْلٍ) أشار به لما نقل أبو محمد في "النوادر" ونصّه: "وإن قال: من قتل قتيلاً على بغل فهو له، فكانت بغلة فهي له، ولو شرط على بغلة لَمْ يكن له إن كان بغلاً، وإن قال على حمار فكان على أتان فهي له، ولو قال على أتان أو على حمارة فكان على حمار ذكر لَمْ يكن له، وكذلك يفرق في البعير والناقة". انتهى بلفظه.

متن الخليل:
لا إِنْ كَانَتْ بِيَدِ غُلامِهِ، وقَسَمَ الأَرْبَعَةَ لِحُرٍّ مُسْلِمٍ عَاقِلٍ بَالِغٍ حَاضِرٍ كَتَاجِرٍ وأَجِيرٍ، إِنْ قَاتَلا، أَوْ خَرَجَا بِنِيَّةِ غَزْوٍ، لا ضِدِّهِمْ ولَوْ قَاتَلُوا، إِلا الصَّبِيَّ فَفِيهِ إِنْ أُجِيزَ وقَاتَلَ خِلافٌ.
الشرح:
قوله: (لا إِنْ كَانَتْ بِيَدِ غُلامِهِ) أشار أَيْضاً لما في "النوادر " ونصّها: "وإذا قال الإمام من قتل قتيلاً فله فرسه، فقتل رجل علجاً راجلاً وله فرس مع غلامه فلا يكون له فرس حتى يكون معه يقوده".

متن الخليل:
ولا يُرْضَخُ لَهُمْ كَمَيِّتٍ قَبْلَ اللِّقَاءِ، وأَعْمَى، وأَعْرَجَ، وأَشَلَّ، ومُتَخَلِّفٍ لِحَاجَةٍ، إِنْ لَمْ تَتَعَلَّقْ بِالْجَيْشِ، وضَالٍّ بِبَلَدِنَا، وإِنْ بِرِيحٍ، بِخِلافِ بَلَدِهِمْ.
الشرح:
قوله: (ولا يُرْضَخُ لَهُمْ) قال في "المدونة": ولا يسهم للنساء والصبيان والعبيد إذا قاتلوا ولا يرضح لهم.

متن الخليل:
ومَرِيضٍ شَهِدَ كَفَرَسٍ رَهِيصٍ أَوْ مَرِضَ بَعْدَ أَنْ أَشْرَفَ عَلَى الْغَنِيمَةِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ مَرِضَ بَعْدَ أَنْ أَشْرَفَ عَلَى الْغَنِيمَةِ) معطوف بأو التي لأحد الشيئين على (شهد)، فهو في موضع الصفة لمريض وكلامه قريب من قول ابن الحاجب: والمريض بعد الإشراف على الغنيمة يسهم له اتفاقاً، وكذا لو شهد القتال مريضاً.

متن الخليل:
وَإِلا فَقَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (وإلا فقَوْلانِ) أي: وإن لَمْ يشهد المريض القتال، ولا مرض بعد الإشراف على الغنيمة فقَوْلانِ، فشمل أربع صور:
الأولى: أن يخرج من بلد الإسلام مريضاً ولا يزال كذلك حتى ينقضي القتال.
الثانية: أن يخرج صحيحاً ويشهد ثم يمرض قبل الدخول في بلاد الحرب.
الثالثة: كذلك ويمرض بعد دخولها.
الرابعة: يخرج صحيحاً ويشهد القتال كذلك، ثم يمرض قبل الإشراف على الغنيمة. وحاصل كلام ابن بشير الخلاف في الجميع. أما إن خرج مريضاً ثم صحّ قبل دخول بلاد الحرب أو بعد دخولها وقبل القتال أو بعد ذلك وقبل الإشراف فإنه يسهم له. ولا تدخل هذه الصور في كلام المصنف؛ لأن كلامه في حصول المانع لا في زواله وبنحو هذا فسّر في "التوضيح " قول ابن الحاجب: "و إلا فقَوْلانِ" تبعاً لابن عبد السلام.

متن الخليل:
وَلِلْفَرَسِ مِثْلا فَارِسِهِ، وإِنْ بِسَفِينَةٍ، أَوْ بِرْذَوْناً، وهَجِيناً وصَغِيراً يُقْدَرُ بِهَا عَلَى الْكَرِّ والْفَرِّ، ومَرِيضٌ رُجِيَ، ومُحَبَّسٍ ومَغْصُوبٍ مِنَ الْغَنِيمَةِ، أَوْ مِنْ غَيْرِ الْجَيْشِ، ومِنْهُ لِرَبِّهِ، لا أَعْجَفَ.
الشرح:
قوله: (أَوْ بِرْذَوْناً، وهَجِيناً) قال ابن حبيب: البراذين هي العظام.
قال الباجي: يريد الجافية الخلقة العظيمة الأعضاء، وقال غيره: البِرْذَون ما كان أبواه نبطيين، فإن كانت الأم نبطية والأب عربياً كان هجيناً، وإن كان بالعكس كان مفرقاً ومنهم من عكس هذا.
ابن الجلاب: وذكور الخيل وإناثها سواء. انتهى.
ورواه ابن عبد الحكم عن مالك، نقله الباجي.

متن الخليل:
أَوْ كَبِيرٍ لا يُنْتَفَعُ بِهِ كبَغْلٍ، وبَعِيرٍ، وأَتَانٍ وَالْمُشْتَرَكُ لِلْمُقَاتِلِ. ودَفَعَ أَجْرَ شَرِيكِهِ، والْمُسْتَنِدُ لِلْجَيْشِ كَهُوَ، وإِلا فَلَهُ كَمُتَلَصِّصٍ، وَخَمَّسَ الْمُسْلِمُ دُونَ الذِّمِّيِّ وفِي الْعَبْدِ قَوْلانِ وخَمَّسَ مُسْلِمٌ ولَوْ عَبْداً عَلَى الأَصَحِّ لا ذِمِّيٌّ.
الشرح:
قوله: (كبَغْلٍ، وبَعِيرٍ) والحمار أحرى، ابن العربي: ولا يسهم للفيل. وقبله ابن عرفة.
ومَنْ عَمِلَ سَهْماً أَوْ سَرْجاً، والشَّأْنُ الْقَسْمُ بِبَلَدِهِمْ، وهَلْ يَبِيعُ لِيَقْسِمَ؟ قَوْلانِ.
قوله: (ومَنْ عَمِلَ سَهْماً أَوْ سَرْجاً) عبارة "المدونة": من نحت سرجاً أو برى سهماً أو صنع مشجباً ببلد العدو فهو له، ولا يخمس إذا كان يسيراً.

متن الخليل:
وَأَفْرَدَ كُلُّ صَنْفٍ إِنْ أَمْكَنَ عَلَى الأَرْجَحِ، وأَخَذَ مُعَيَّنٌ وإِنْ ذِمِّيَّاً مَا عُرِفَ لَهُ قَبْلَهُ مَجَّاناً، وحَلَفَ أَنَّهُ مِلْكُهُ، وحُمِلَ لَهُ إِنْ كَانَ خَيْراً، وإِلا بِيعَ لَهُ، ولَمْ يُمْضَ قَسَمُهُ إِلا لِتَأَوُّلٍ عَلَى الأَحْسَنِ، لا إِنْ لَمْ يَتَعَيَّنْ، بِخِلافِ اللُّقْطَةِ، وبِيعَتْ خِدْمَةُ مُعْتَقٍ لأَجَلٍ ومُدَبَّرٍ، وكِتَابَةٌ لا أُمِّ وَلَدٍ، ولَهُ بَعْدَهُ أَخْذُهُ بِثَمَنِهِ وبِالأَوَّلِ إِنْ تَعَدَّدَ، وأُجْبِرَ فِي أُمِّ الْوَلَدِ عَلَى الثَّمَنِ، واتُّبِعَ بِهِ إِنْ أَعْدَمَ، إِلا أَنْ تَمُوتَ هِيَ أَوْ سَيِّدُهَا، ولَهُ فِدَاءُ مُعْتَقٍ لأَجَلٍ، ومُدَبَّرٍ بِحَالِهِمَا، وتَرْكُهُمَا مُسَلِّماً لِخِدْمَتِهِمَا.
الشرح:
قوله: (وأَفْرَدَ كُلُّ صَنْفٍ إِنْ أَمْكَنَ عَلَى الأَرْجَحِ) الذي اختار هذا هو اللخمي لا ابن يونس؛ مع أنه قال في "التوضيح" أَيْضاً: قال اللخمي وابن يونس: اختلف في السلع فقيل تجمع في القسم ابتداءً، وقيل: إن حمل كل صنف القسم بانفراده لَمْ يجمع، وإلا جمع وهذا أحسن وأقل غرراً. انتهى.
فما وقع للمصنف في "التوضيح" وهنا وهمٌ أو تصحيف أو هو كذلك في نسخته عن ابن يونس.

متن الخليل:
وإِنْ مَاتَ سَيِّدُ الْمُدَبِّرِ قَبْلَ الاسْتِيفَاءِ، فَحُرٌّ إِنْ حَمَلَهُ الثُّلُثُ، واتُّبِعَ بِمَا بَقِيَ كَمُسْلِمٍ وذِمِّيٍّ قُسِمَا ولَمْ يُعْذَرَا فِي سُكُوتِهِمَا بِأَمْرٍ، وإِنْ حَمَلَ بَعْضُهُ رُقَّ بَاقِيهِ.
الشرح:
قوله: (كَمُسْلِمٍ وذِمِّيٍّ قُسِمَا ولَمْ يُعْذَرَا فِي سُكُوتِهِمَا بِأَمْرٍ) أي: قسماً والحال أنهما لا عذر لهما في السكوت وليس بمستأنف.

متن الخليل:
ولا خِيَارَ لِلْوَارِثِ، بِخِلافِ الْجِنَايَةِ، وإِنْ أَدَّى الْمُكَاتِبَ ثَمَنَهُ، فَعَلَى حَالِهِ، وإِلا فَقِنٌّ أُسْلِمَ أَوْ فُدِيَ، وعَلَى الآخِذِ إِنْ عَلِمَ بِمِلْكِ مُعَيَّنٍ تَرْكُ تَصَرُّفٍ لِيُخَيِّرَهُ.
الشرح:
قوله: (ولا خِيَارَ لِلْوَارِثِ، بِخِلافِ الْجِنَايَةِ) كذا لابن القاسم في كتاب "المدبر"، والفرق على ما قال بعض الشيوخ أن المشتري في المغانم إنما اشترى الرقبة، فالسيّد لما أسلمه فقد أسلم له ما اشترى وهو الرقبة، وقد آل الأمر إليها فلا رجوع بخلاف الجناية فإن المجني عليه لَمْ يدخل إلا على الخدمة، فإذا صار الأمر إلى الرقبة فهو شيء آخر وفيه نظر؛ لأنه مبني على أن السيد في الغنيمة إنما أسلم الرقبة، والحق أنه أسلم ما كان قادراً على إسلامه وهو الخدمة، فإذا أسلمها فقد استوت المسألتان قاله ابن عبد السلام، وزاد في " التوضيح": إلا أن يلاحظ كونه دخل ابتداءً على ملك الرقبة.

متن الخليل:
وَإِنْ تَصَرَّفَ مَضَى كَالْمُشْتَرِي مِنْ حَرْبِيٍّ بِاسْتِيلادٍ، إِنْ لَمْ يَأْخُذْهُ عَلَى رَدِّهِ لِرَبِّهِ، وإِلا فَقَوْلانِ، وفِي الْمُؤَجَّلِ تَرَدُّدٌ، ولِمُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّيٍّ أَخْذُ مَا وَهَبُوهُ بِدَارِهِمْ مَجَّاناً، وبِعَوَضٍ بِهِ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ تَصَرَّفَ مَضَى كَالْمُشْتَرِي مِنْ حَرْبِيٍّ بِاسْتِيلادٍ) يتعلق استيلاد بمضى فالعتق أحرى بخلاف البيع قال في "المدونة": وما وجده السيد قد فات بعتق أو ولادة فلا سبيل له إليه ولا إلى رقه أخذهم من كانوا في يديه في مغنم أو ابتياع من حربي أغار عليهم أو أبقوا إليه ويمضي عتقهم وتكون الأمة أم ولدلمن ولدت له.

متن الخليل:
إِنْ لَمْ يُبِعْ فَيَمْضِي، ولِمَالِكِهِ الثَّمَنُ أَوِ الزَّائِدُ، والأَحْسَنُ فِي الْمَفْدِىِّ مِنْ لِصٍّ أَخْذُهُ بِالْفِدَاءِ، وإِنْ أُسْلِمَ لِمُعَاوِضٍ مُدَبَّرٌ ونَحْوُهُ اسْتُوفِيَتْ خِدْمَتُهُ، ثُمَّ هَلْ يُتَّبَعُ إِنْ عَتَقَ بِالثَّمَنِ أَوْ بِمَا بَقِيَ؟ قَوْلانِ، وعَبْدُ الْحَرْبِيِّ يُسْلِمُ حُرٌّ إِنْ فَرَّ، أَوْ بَقِيَ حَتَّى غُنِمَ، لا إِنْ خَرَجَ بَعْدَ إِسْلامِ سَيِّدِهِ أَوْ بِمُجَرَّدِ إِسْلامِهِ.
الشرح:
قوله: (إِنْ لَمْ يُبِعْ فَيَمْضِي، ولِمَالِكِهِ الثَّمَنُ أَوِ الزَّائِدُ) تلفيفٌ مرتب أي: ولمالكه إذا بيع الثمن في الموهوب والزائد في المعوض.

متن الخليل:
وَهَدَمَ السَّبْيُ النِّكَاحَ إِلا أَنْ تُسْبَى وتُسْلِمَ بَعْدَهُ.
الشرح:
قوله: (وهَدَمَ السَّبْيُ النِّكَاحَ إِلا أَنْ تُسْبَى وتُسْلِمَ بَعْدَهُ) الفعلان متنازعان في الظرف فهو كقول ابن الحاجب: والسبي يهدم النكاح إلا إذا سبيت بعد أن أسلم الزوج وهو حربي أو مستأمن فأسلمت، فإن لَمْ تسلم فرق بينهما لأنها أمة كتابية.

متن الخليل:
وَوَلَدُهُ ومَالُهُ فَيْءٌ مُطْلَقاً إِلا وَلَدٌ صَغِيرٌ لِكِتَابِيَّةٍ سُبِيَتْ أَوْ مُسْلِمَةٍ وهَلْ كِبَارُ الْمُسْلِمَةِ فَيْءٌ، أَوْ إِنْ قَاتَلُوا؟ تَأْوِيلانِ، ووَلَدُ الأَمَةِ لِمَالِكِهَا.

.الجزية:

عَقْدُ الْجِزْيَةِ إِذْنُ الإِمَامِ لِكَافِرٍ صَحَّ سَبْيُهُ، مُكَلَّفٍ حُرٍّ قَادِرٍ مُخَالِطٍ، لَمْ يَعْتِقْهُ مُسْلِمٌ بِسُكْنَى غَيْرِ مَكَّةَ والْمَدِينَةِ والْيَمَنِ، ولَهُمْ الاجْتِيَازُ بِمَالٍ لِلْعَنَوِيِّ أَرْبَعَةُ دَنَانِيرَ، أَوْ أَرْبَعُونَ دِرْهَماً فِي سَنَةٍ، والظَّاهِرُ آخِرُهَا، ونُقِّصَ الْفَقِيرُ بِوُسْعِهِ، ولا يُزَادُ، ولِلصُّلْحِيِّ مَا شُرِطَ، وإِنْ أُطْلِقَ، فَكَالأَوَّلِ.
الشرح:
قوله: (وَالظَّاهِرُ آخِرُهَا) كذا لابن رشد في "المقدمات" وللباجي قبله.

متن الخليل:
وَالظَّاهِرُ إِنْ بَذَلَ الأَوَّلَ حَرُمَ قِتَالُهُ.
الشرح:
قوله: (والظَّاهِرُ إِنْ بَذَلَ الأَوَّلَ حَرُمَ قِتَالُهُ) الفاعل ببذل ضمير الصلحي، والأول مفعول به، والمراد به قدر جزية العنوي وأشار بهذا لقول ابن رشد في "المقدمات": الذي يأتي على المذهب عندي أن أقلها ما فرض عمر رضي الله تعالي عنه على أهل العنوة، فإذا بذل ذلك أهل الحرب في الصلح على أن يؤدوه عن يدٍ وهم صاغرون لزم الإمام قبوله وحرم عليهم قتالهم.

متن الخليل:
مَعَ الإِهَانَةِ عِنْدَ أَخْذِهَا.
الشرح:
قوله: (مَعَ الإِهَانَةِ عِنْدَ أَخْذِهَا) يجوز أن يتعلق ببذل فيكون إشارة لما فوقه، عن ابن رشد: ويجوز أن يكون راجعاً لقوله: (بمال) أي: بمال كائن مع الإهانة فيعمّ مسألة ابن رشد وغيرها.

متن الخليل:
وَسَقَطَتَا بِإِسْلامِ كَأَرْزَاقِ الْمُسْلِمِينَ، وإِضَافَةِ الْمُجْتَازِ ثَلاثاً لِلظُّلْمِ، والْعَنَوِيُّ حُرٌّ، وإِنْ مَاتَ أَوْ أَسْلَمَ، فَالأَرْضُ فَقَطْ لِلْمُسْلِمِينَ وفِي الصُّلْحِ إِنْ أُجْمِلَتْ، فَلَهُمْ أَرْضُهُمْ، والْوَصِيَّةُ بِمَالِهِمْ، ووَرِثُوهَا.
الشرح:
قوله: (وسَقَطَتَا بِإِسْلامِ) أي: سقطت الجزيتان أو الجزية والإهانة.

متن الخليل:
وإِنْ فُرِّقَتْ عَلَى الرِّقَابِ فَهِيَ لَهُمْ، إِلا أَنْ يَمُوتَ بِلا وَارِثٍ فَلِلْمُسْلِمِينَ؛ ووَصِيَّتُهُمْ فِي الثُّلُثِ، وإِنْ فُرِّقَتْ عَلَيْهَا أَوْ عَلَيْهِمَا فَلَهُمْ بَيْعُهَا، وخَرَاجُهَا عَلَى الْبَاِئِع، ولِلْعَنَوِيُّ إِحْدَاثُ كَنِيسَةٍ، إِنْ شُرِطَ، وإِلا فَلا، كَرَمِّ الْمُنْهَدِمِ، ولِلصُّلْحِيِّ الإِحْدَاثُ، وبَيْعُ عَرْصَتِهَا أَوْ حَائِطٍ، لا بِبَلَدِ الإِسْلامِ إِلا لِمَفْسَدَةٍ أَعْظَمَ، ومُنِعَ رُكُوبُ الْخَيْلِ، والْبِغَالِ، والسُّرُوجِ، وجَادَّةِ الطَّرِيقِ، وأُلْزِمَ بِلُبْسٍ يُمَيِّزُهُ، وعُزِّرَ لِتَرْكِ الزُّنَّارِ، وإِظْهَارِ السُّكْرِ، ومُعْتَقِدِهِ، وبَسْطِ لِسَانِهِ، وأُرِيقَتِ الْخَمْرُ، وكُسِرَ النَّاقُوسُ، ويَنْتَقِضُ بِقِتَالٍ، ومَنْعِ جِزْيَةٍ، وتَمَرُّدٍ عَلَى الأَحْكَامِ، وغَصْبِ حُرَّةٍ مُسْلِمَةٍ، وغُرُورِهَا وتَطَلُّعٍ عَلَى عَوْرَاتِ الْمُسْلِمِينَ، وسَبِّ نَبِيٍّ بِمَا لَمْ يَكْفُرْ بِهِ، قَالُوا كَلَيْسَ بِنَبِيٍّ، أَوْ لَمْ يُرْسَلْ، أَوْ لَمْ يَنْزِلْ عَلَيْهِ قُرْآنٌ، أَوْ تَقَوَّلَهُ، أَوْ عِيسَى خَلَقَ مُحَمَّداً، أَوْ مِسْكِينٌ مُحَمَّدٌ يُخْبِرُكُمْ أَنَّهُ فِي الْجَنَّةِ مَا لَهُ لَمْ يَنْفَعْ نَفْسَهُ حِينَ أَكَلَتْهُ الْكِلابُ، وقُتِلَ إِنْ لَمْ يُسْلِمْ، وإِنْ خَرَجَ لِدَارِ الْحَرْبِ وأُخِذَ اسْتُرِقَّ، إِنْ لَمْ يُظْلَمْ، وإِلا فَلا كَمُحَارَبَتِهِ، وإِنِ ارْتَدَّ جَمَاعَةٌ وحَارَبُوا فَكَالْمُرْتَدِّينَ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ فُرِّقَتْ عَلَيْهَا) يعود هذا الضمير على الأبعد وهو الأرض بدليل أنه لو عاد على الرقاب - و هو الأقرب - لكان تهافتاً مع ما قبله.

متن الخليل:
ولِلإِمَامِ الْمُهَادَنَةُ لِمَصْلَحَةٍ، إِنْ خَلا عَنْ كَشَرْطِ بَقَاءِ مُسْلِمٍ وإِنْ بِمَالٍ، إِلا لِخَوْفٍ ولا حَدَّ ونُدِبَ أَنْ لا تَزِيدَ عَلَى أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ، وإِنِ اسْتَشْعَرَ خِيَانَتَهُمْ نَبَذَهُ وأَنْذَرَهُمْ، ووَجَبَ الْوَفَاءُ وإِنْ بِرَدِّ رَهَائِنَ، ولَوْ أَسْلَمُوا كَمَنْ أَسْلَمَ، ولَوْ رَسُولاً، إِنْ كَانَ ذَكَراً، وفِدَاءٌ بِالْفَيْءِ، ثُمَّ بِمَالِ الْمُسْلِمِينَ، ثُمَّ بِمَالِهِ، ورَجَعَ بِمِثْلِ الْمِثْلِيِّ وقِيمَةِ غَيْرِهِ عَلَى الْمَلِيِّ والْمُعْدِمِ، إِنْ لَمْ يَقْصِدْ صَدَقَةً ولَمْ يُمْكِنِ الْخَلاصُ بِدُونِهِ.
الشرح:
قوله: (ولِلإِمَامِ الْمُهَادَنَةُ لِمَصْلَحَةٍ إِنْ خَلا عَنْ كَشَرْطِ بَقَاءِ مُسْلِمٍ وإِنْ بِمَالٍ، إِلا لِخَوْفٍ) أي: إن خلى عقد المهادنة عن شرطٍ فاسدٍ كشرط بقاء مسلم بأيديهم، وإن كان الفساد بسبب مال يلتزمه الإمام للعدو، إلا أن يفعل ذلك لخوفٍ فهو كقول ابن شاس. الشرط الثالث: أن يخلو عن شرطٍ فاسدٍ كشرط ترك مسلم بأيديهم، وكذا لو التزم مالاً فهو فاسد إلا إذا ظهر الخوف وتعين في دفعه ذلك. انتهى.
وقال المازري: إن كانت المهادنة بعوض يؤديه الإمام لَمْ يجز؛ لأنه ضربٌ من إعطاء الجزية لهم، وفيه ذل وصغار على المسلمين عكس ما أنزل الله تعالى من قتالهم {حَتَّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ وَهُمْ صَاغِرُونَ} [التوبة: 29]. إلا أن تدعوا الضرورة إلى إعطائه لهم تخلصاً منهم عند استيلائهم على المسلمين وإحاطتهم بهم حتى يصير المسلمون كالأسرى في أيديهم لا ملجأ لهم ولا وزر؛ فيجوز حينئذ أن يبذل الإمام لهم الأموال، كما يجوز فداء الأسرى من أيديهم بالمال.
وقد استشار النبي - صلى الله عليه وسلم - السعدين: سعد بن معاذ سيّد الأوس، وسعد بن عبادة سيّد الخزرج لما أحاط الأحزاب بالمدينة في أن يبذل للمشركين ثلث الثمار لمّا تخوّف أن تكون الأنصار قد ملّت القتال فقالا له - صلى الله عليه وسلم -: إن كان هذا من الله فسمعاً وطاعة، وإن كان رأياً رأيته فوالله ما أكلوا منها في الجاهلية ثمرة إلا شراءً أو قرى، فكيف وقد أعزّنا الله تعالى بالإسلام، فلما ظهر له - عليه السلام - من عزيمة الأنصار على القتال ما وثق به انثنى عن ذلك، فلو لَمْ يكن البذل عند الضرورة جائزاً ما استشارهما فيه - صلى الله عليه وسلم -.

متن الخليل:
إِلا مَحْرَماً أَوْ زَوْجاً إِنْ عَرَفَهُ أَوْ عَتَقَ عَلَيْهِ.
الشرح:
قوله: (إِنْ عَرَفَهُ أَوْ عَتَقَ عَلَيْهِ) هكذا هو معطوف بأو التي لأحد الشيئين.

متن الخليل:
إِلا أَنْ يَأْمُرَهُ بِه ويَلْتَزِمَهُ، وقُدِّمَ عَلَى غَيْرِهِ، ولَوْ فِي غَيْرِ مَا بِيَدِهِ عَلَى الْعَدَدِ، إِنْ جَهِلُوا قَدْرَهُمْ، والْقَوْلُ لِلأَسِيرِ فِي الْفِدَاءِ أَوْ بَعْضِهِ، ولَوْ لَمْ يَكُنْ فِي يَدِهِ، وجَازَ بِالأَسْرَى الْمُقَاتِلَةِ وبِالْخَمْرِ وبِالْخِنْزِيرِ عَلَى الأَحْسَنِ، ولا يُرْجَعُ بِهِ عَلَى مُسْلِمٍ وفِي الْخَيْلِ وآلَةِ الْحَرْبِ قَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (والْقَوْلُ لِلأَسِيرِ فِي الْفِدَاءِ أَوْ بَعْضِهِ، ولَوْ لَمْ يَكُنْ فِي يَدِهِ) في بعض النسخ: ولو كان في يده، وهو الصواب.

.المسابقة:

الْمُسَابَقَةُ بِجُعْلٍ فِي الْخَيْلِ وفِي الإِبِلِ، وبَيْنَهُمَا، والسَّهْمُ إِنْ صَحَّ بَيْعُهُ، وعُيِّنَ الْمَبْدَأُ والْغَايَةُ والْمَرْكَبُ والرَّامِي وعَدَدُ الإِصَابَةِ أَوْ نَوْعُهَا مِنْ خَزْقٍ أَوْ غَيْرِهِ وأَخْرَجَهُ مُتَبَرِّعٌ، أَواحدهُمَا، فَإِنْ سَبَقَ غَيْرَهُ، أَخَذَهُ، وإِنْ سَبَقَ هُوَ، فَلِمَنْ حَضَرَ، لا إِنْ أَخْرَجَا لِيَأْخُذَهُ السَّابِقُ، ولَوْ بِمُحَلِّلٍ يُمْكِنُ سَبْقُهُ، ولا يُشْتَرَطُ تَعْيِينُ السَّهْمِ والْوَتْرِ، ولَهُ مَا شَاءَ، ولا مَعْرِفَةُ الْجَرْيِ، والرَّاكِبِ، ولَمْ يُحْمَلْ صَبِيٌّ، ولا اسْتِوَاءُ الْجُعْلِ، أَوْ مَوْضِعُ الإِصَابَةِ.
الشرح:
قوله: (ولا اسْتِوَاءُ الْجُعْلِ) أي: بل يجوز أن يقول المتبرع: إن سبق فلان فله كذا، وإن سبق غيره فله كذا، قل أو كثر، وإذا حمل على جعلي متسابقين مع وجود المحلل كان تفريعاً على القول المشار إليه بـ: (لو)، وقد فرع عليه ابن يونس فقال: ولا بأس أن يخرج أحدهما خمسة والآخر عشرة إن كان بينهما محلل.
قال محمد: أو هذا شاة وهذا بقرة، والمحمل الأول أليق إذا ساعده النقل.

متن الخليل:
أَوْ تَسَاوِيهِمَا، وإِنْ عَرَضَ لِلسَّهْمِ عَارِضٌ، أَوِ انْكَسَرَ، أَوْ لِلْفَرَسِ ضَرْبُ وَجْهٍ، أَوْ نَزْعُ سَوْطٍ لَمْ يَكُنْ مَسْبُوقاً، بِخِلافِ تَضْيِيعِ السَّوْطِ، أَوْ حَرَنِ الْفَرَسِ. وجَازَ فِيمَا عَدَاهُ مَجَّاناً.
الشرح:
قوله: (أَوْ تَسَاوِيهِمَا) أي: لا يشترط تساوي المتسابقين أو المتناضلين في المسافة ونحوها، بل يجوز أن يجري أحدهما أو يرمي من موضع إلى موضع، والآخر من نصفه أو أبعد منه بقدرٍ معلوم يفعلان ذلك في المناضلة على التعاقب وفي المسابقة يتقدم أحدهما الآخر بقدرٍ من المسافة على أن يجريا معاً إذا بلغ المؤخر المقدم، وهذه المعاني مبسوطة في المطولات، وقد استوفاها ابن عرفة.

متن الخليل:
والافْتِخَارُ عِنْدَ الرَّمْيِ، والرَّجَزُ، والتَّسْمِيَةُ، والصِّيَاحِ، والأَحَبُّ ذِكْرُ اللّهِ تَعَالَى، لأَحَادِيثِ الرَّمْيِ، ولَزِمَ الْعَقْدُ كَالإِجَارَةِ.
الشرح:
قوله: (والافْتِخَارُ عِنْدَ الرَّمْيِ، والرَّجَزُ، والتَّسْمِيَةُ، والصِّيَاحِ، والأَحَبُّ ذِكْرُ اللّهِ تَعَالَى، لأَحَادِيثِ الرَّمْيِ) أي: وجاز الافتخار عند الرمي وإنشاد الأراجيز وتسمية الرامي نفسه كانتمائه للقبيلة، والصياح إغراءً لغيره، ولا مرية أن ذكر الله أكبر، وإنما جازت هذه الأشياء مع أن بعضها يتقى في غير هذا المقام لأجل الأحاديث الواردة بذلك في الرمي، فقد: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى فقال: «أنا ابن العواتك»، ورمى ابن عمر بين الهدفين وقال: أنا بها أنا بها.
وقال مكحول: أنا الغلام الهذلي.
قال أبو محمد: وكذلك أمور الحرب بين المسلمين وعدوهم مما فيه مباهاة لهم فلا بأس بالمفاخرة فيه وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي دجانة حين تبختر في مشيته في الحرب: «إنها مشية يبغضها الله إلّا في مثل هذا الموطن» وأجاز المسلمون تحلية السيوف وما ذاك إلا لما أجيز من التفاخر فيه.
وكرهوا آنية الذهب والفضة، وأجازوا ذلك في السلاح. انتهى من " النوادر"، وقال ابن عرفة: والافتخار في حال الحرب أوضح فمنه قوله - صلى الله عليه وسلم - في غزوة حنين حين نزل عن بغلته واستنصر: «أنا النبي لا كذب، أنا ابن عبد المطلب».
ومنه حديث مسلم عن سلمة بن الأكوع: خرجت في آثار القوم أرميهم بالنبل وأرتجز وأقول:
خذها أَنَا ابْنُ الأَكْوَعِ ** الْيَوْمَ يَوْمُ الرُّضَّعِ

انتهى. وقد خرّج البخاري أَيْضاً حديث سلمة. الجوهري: عاتكة، من أسماء النساء.
قال النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم حنين: «أنا ابن العواتك من سليم» يعني جداته وهن تسع عواتك، عاتكة بنت هلال أم جدّ هاشم، وعاتكة بنت مرة بن هلال أم هاشم، وعاتكة بنت الأوقص بن مرة أم وهب بن عبد مناف بن زهرة جد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من قبل أمه آمنة بنت وهب، وسائر العواتك أمهات النبي - صلى الله عليه وسلم - من غير بني سليم. انتهى.
وقال الهروي في كتاب " الغريبين": العواتك ثلاث نسوة، فذكر هؤلاء الثلاث وزاد أن العليا عمة الوسطى والوسطى عمة السفلى، وبنو سليم تفتخر بهذه الولادة، فإذا تقرر هذا فإلى الأحاديث المذكورة أشار المصنف بقوله: (لأحاديث الرمي) فلامه لام الجر والتعليل وهي متعلقة بجاز، والجملة من قوله: (والأحبّ ذكر الله) معترضة بينهما، هذا الذي انقدح لي في فهمه بعد أن ظفرت بنسخة هو فيها هكذا بلام الجرٍّ الداخلة على أحاديث جمع حديث، والواقع في سائر ما رأينا من النسخ لا حديث بلا النافية، وكذا نقله في "الشامل" وهو تصحيف. والله تعالى أعلم.

.باب النكاح:

افتتح هذا الباب بخواصه - عليه السلام - تبعاً لابن شاس، واعتمد ابن شاس نقل كلام ابن العربي في "أحكام القرآن" عند قوله تعالى: {خَالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ}، وعليه اعتمد القرطبي أَيْضاً في تفسير الآية، وللقرطبي والمصنف بعض زيادة على ما في " الأحكام"، وهذه الخواص ثلاث: وجوب، وحرمه، وإباحة كما رتبها هنا، وجلّها ظاهر من القرآن والسنة قال ابن العربي: وفيها متفق عليه ومختلف فيه.

.خصائص النبي صلى الله عليه وسلم:

خُصَّ النَّبِيُّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وسَلَّمَ بِوُجُوبِ الضُّحَى، والأَضْحَى، والتَّهَجُّدِ والْوِتْرِ بِحَضَرٍ، والسِّوَاكِ وتَخْيِيرِ نِسَائِهِ فِيهِ، وطَلاقِ مَرْغُوبَتِهِ، وإِجَابَةِ الْمُصَلِّي.
الشرح:
قوله: (وإِجَابَةِ الْمُصَلِّي) الأصل فيه ما في "الموطأ" وصحيح مسلم أنه - عليه السلام - لما دعا أُبَيَّاً وهو في الصلاة فلم يجبه قال له رسول الله صلى الله عليه وسلم: ألم يقل الله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا اسْتَجِيبُوا لِلَّهِ وَلِلرَّسُولِ إِذَا دَعَاكُمْ لِمَا يُحْيِيكُمْ} [الأنفال: 24] ونحوه في البخاري عن أبي سعيد بن المعلى، وفي أحكام ابن العربي في هذه الآية قال الشافعي: في حديث أبيّ دليل على أن الفعل الفرض والقول الفرض إذا أُتي به في الصلاة لا يبطلها لأمره - عليه السلام - له بالإجابة وإن كان في الصلاة، وبينا في غير موضع أن هذه الآية دليل على وجوب إجابته - عليه السلام - وتقديمها على الصلاة، وهل تبقى الصلاة معها أو تبطل مسألة أخرى.

متن الخليل:
وَالْمُشَاوَرَةِ، وقَضَاءِ دَيْنِ الْمَيِّتِ الْمُعْسِرِ، وإِثْبَاتِ عَمَلِهِ، ومُصَابَرَةِ الْعَدُوِّ الْكَثِيرِ.
الشرح:
قوله: (والْمُشَاوَرَةِ) المَتِّيْطِي: إنما كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يشاور في الحروب وفيما ليس فيه حكم بين الناس. وقيل له: أن يشاور في الأحكام؛ قال أحمد بن نصر: وهذه غفلة عظيمة.

متن الخليل:
وتَغْيِيرِ الْمُنْكَرِ، وحُرْمَةِ الصَّدَقَتَيْنِ عَلَيْهِ وعَلَى آلِهِ، وأَكْلِهِ كَثُومٍ، أَوْ مُتَوَكِّئاً، وإِمْسَاكِ كَارِهَتِهِ، وتَبَدُّلِ أَزْوَاجِهِ، ونِكَاحِ الْكِتَابِيَّةِ أَوِ الأَمَةِ، ومَدْخُولَتِهِ لِغَيْرِهِ.
الشرح:
قوله: (وتَغْيِيرِ الْمُنْكَرِ) لَمْ يذكره ابن العربي في سورة الأحزاب ولا ابن شاس، وقال القرطبي: كان يجب عليه - صلى الله عليه وسلم - إذا رأى منكراً أنكره وأظهره؛ لأن إقراره لغيره على ذلك يدلّ على جوازه. ذكره صاحب "البيان". انتهى، وقد استوفى الكلام على تغيير المنكر في حقّ سائر الناس في رسم الأقضية الثالث من سماع أشهب من كتاب السلطان.
وفي "إرشاد " أبي المعالي: لا يكترث بقول الروافض: إن الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر موقوفان على ظهور الإمام.

متن الخليل:
و َنَزْعِ لأمَتِهِ حَتَّى يُقَاتِلَ، والْمَنِّ لِيَسْتَكْثِرَ وخَائِنَةِ الأَعْيُنِ والْحُكْمِ بَيْنَهُ وبَيْنَ مُحَارِبِهِ ورَفْعِ الصَّوْتِ عَلَيْهِ وَنِدَائِهِ مِنْ وَرَاءِ الْحُجُرَاتِ وبِاسْمِهِ وإِبَاحَةِ الْوِصَالِ ودُخُولِ مَكَّةَ بِلا إِحْرَامٍ وبِقِتَالٍ.
الشرح:
قوله: (ونَزْعِ لأمَتِهِ حَتَّى يُقَاتِلَ، والْمَنِّ لِيَسْتَكْثِرَ وخَائِنَةِ الأَعْيُنِ والْحُكْمِ بَيْنَهُ وبَيْنَ مُحَارِبِهِ) كذا وقع في أكثر النسخ، وكذا نقله في "الشامل"، وهو خطأ من مخرج المبيضة لا شكّ فيه؛ وإنما الصواب ونزع لأمته حتى يقاتل أو يحكم الله بينه وبين محاربه، والمن ليستكثر، وخائنة الأعين، وكذا هو في بعض النسخ المصححة، ولا يصحّ غيره، ولفظ ابن العربي وابن شاس: وحرم عليه إذا لبس لأمته أن يخلعها أو يحكم الله بينه وبين محاربه، أي: حتى يحكم الله، فـ: (أو) بمعنى حتى كقولهم: حتي لأنتظرنه أو يجيء، وكذلك هو في الحديث بلفظ (أو)، وبهذا يظهر لك أن حكم الله بينه وبين محاربه أعم من القتال، ولو أسقط المصنف ذكر القتال لكان أولى.

متن الخليل:
وصَفِيِّ الْمَغْنَمِ والْخُمْسِ، ويُزَوِّجُ لِنَفْسِهِ ومَنْ شَاءَ، وبِلَفْظِ الْهِبَةِ، وزَائِدٍ عَلَى أَرْبَعٍ، وبِلا مَهْرٍ، ووَلِيٍّ، وشُهُودٍ وبِإِحْرَامٍ، وبِلا قَسْمٍ، ويَحْكُمُ لِنَفْسِهِ ووَلَدِهِ.
الشرح:
قوله: (وصَفِيِّ الْمَغْنَمِ والْخُمْسِ) قال الهروي: في الحديث (إن أعطيتم الخمس وسهم النبي - صلى الله عليه وسلم - الصفي فأنتم آمنون) قال الشعبي: الصفي علق بتخييره النبي - صلى الله عليه وسلم - من المغنم ومنه كانت صفية.
ابن العربي: من خواصه - عليه السلام - صفي المغنم والاستبداد بخمس الخمس، أو الخمس ومثله لابن شاس، وكأنه إشارة إلى قولين أحدهما: الاستبداد بخمس الخمس، والثاني: الاستبداد بجميع الخمس، فاقتصر المصنف على الثاني ولو اقتصر على الأول لكان أولى؛ لأنه أشهر عند أهل السير.
وفي سماع أصبغ: إنما والي الجيش كرجلٍ منهم له مثل الذي لهم وعليه مثل الذي عليهم.
ابن رشد: لا حقّ للإمام من رأس الغنيمة عند مالك وجلّ أهل العلم، والصفي مخصوص به - عليه السلام - بإجماع العلماء إلا أبا ثور فإنه رآه لكلّ إمام، وكذا لا حقّ له في الخمس إلا الاجتهاد في قسمه لقوله - عليه السلام -: «مالي مما أفاء الله عليكم ولا مثل هذه إلا الخمس، والخمس مردود عليكم».
ومن أهل العلم من ذهب إلى أن الخمس مقسوم على الأصناف المذكورين في الآية بالسواء وأن سهمه - عليه السلام - للخليفة بعده.

متن الخليل:
ويَحْمِي لَهُ.
الشرح:
قوله: (ويَحْمِي لَهُ) هذا من زياداته على ما لابن العربي وابن شاس، وقد ثبت أنه - عليه السلام - حمى النقيع ـ بالنون ـ وأنه قال - عليه السلام -: «لا حمى إلا لله ورسوله» فلعلّ القائل بالاختصاص حمله على ظاهره وهو خلاف ما فسّره به الباجي إذ قال: يريد أنه ليس لأحد أن ينفرد عن المسلمين بمنفعة تخصّه، وإنما الحمى لحقّ الله تعالى لرسوله - صلى الله عليه وسلم - أو من يقوم مقامه من خليفة وذلك إنما هو فيما كان في سبيل الله تعالى والنظر في دين نبيه - عليه السلام - ذكره آخر جامع "الموطأ" عند قول عمر رضي الله تعالى عنه: والذي نفسي بيده لولا المال الذي أحمل عليه في سبيل الله تعالى ما حميت عليهم من بلادهم شبراً.

متن الخليل:
وَلا يُورَثُ.
الشرح:
قوله: (ولا يُورَثُ) قال ابن العربي: وإنما ذكرناه في قسم التحليل؛ لأن الرجل إذا قارب الموت بالمرض زال عنه أكثر ملكه، ولَمْ يبق له إلاّ الثلث، وبقى ملك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد موته على ما تقرر في آية المواريث.
تنبيهات:
الأول: وجه ذكر هذه الخواص في مقدمة النكاح كثرتها فيه.
الثاني: ليس كل ما ذكر هنا مشهوراً بل فيه أشياء ما قال بها إلا من شذ من العلماء كوجوب الضحى عليه - عليه السلام -، واستبداده بجميع الخمس.
الثالث: ليس ما قيل باختصاصه به صلى الله عليه وسلم محصوراً فيما ذكر، ففي صحيح مسلم عن سفيان: أن نومه - صلى الله عليه وسلم - لا يوجب وضوءاً، وفي رسم قطع الشجر من الجامع في " القبس" أَيْضاً أنه - عليه السلام - يحكم وهو غضبان بخلاف غيره، ودليله ما رويناه في صحيح البخاري: أنه حكم - عليه السلام - للزبير على الأنصاري الذي أحفظه ـ أي: أغضبه ـ إذ قال له: أن كان ابن عمتك. إلى غير ذلك مما لا يحصى كثرة.

.أحكام النكاح:

نُدِبَ لِمُحْتَاجٍ ذِي أُهْبَةٍ نِكَاحُ بِكْرٍ ونَظَرُ وَجْهِهَا وكَفَّيْهَا فَقَطْ بِعِلْمٍ، وحَلَّ لَهُمَا حَتَّى نَظَرُ الْفَرْجِ كَالْمِلْكِ وتَمَتُّعٌ بِغَيْرِ دُبُرٍ وخُطْبَةٌ بِخِطْبَةٍ وعَقْدٍ وتَقْلِيلُهَا وإِعْلانُهُ وتَهْنِئَتُهُ والدُّعَاءُ لَهُ وإِشْهَادُ عَدْلَيْنِ غَيْرِ الْوَلِيِّ بِعَقْدِهِ وفُسِخَ إِنْ دَخَلا بلا هو ولا حَدَّ إِنْ فَشَا ولَوْ عَلِمَ، وحَرُمَ خِطْبَةُ رَاكِنَةٍ لِغَيْرِ فَاسِقٍ ولَوْ لَمْ يُقَدَّرْ صَدَاقٌ وفُسِخَ إِنْ لَمْ يَبِنْ وصَرِيحُ خِطْبَةِ مُعْتَدَّةٍ.
الشرح:
قوله: (نُدِبَ لِمُحْتَاجٍ ذِي أُهْبَةٍ نِكَاحُ بِكْرٍ) في بعض النسخ: (نكاح وبكر) تصريح بأنهما مندوبان وهو المقصود على كلّ حال.
غريبة: في " أحكام القرآن" لابن العربي في قوله تعالى: {إِنِّي وَجَدْتُ امْرَأَةً تَمْلِكُهُمْ وَأُوتِيَتْ مِنْ كُلِّ شَيْءٍ وَلَهَا عَرْشٌ عَظِيمٌ} [النمل:23]، قال علماؤنا: هي بلقيس بنت شرحبيل ملكة سبأ، وأمها جنيّة بنت أربعين ملكاً، وهذا أمرٌ تنكره الملحدة وتقول: إن الجنّ لا يأكلون ولا يلدون، وكذبوا لعنهم الله أجمعين؛ ذلك صحيح ونكاحهم مع الإنس جائز عقلاً، فإن صحّ نقلاً فبها ونعمت، وإلا بقيا على أصل الجواز العقلي.

متن الخليل:
ومُوَاعَدَتُهَا.
الشرح:
قوله: (ومُوَاعَدَتُهَا) كونها محرمة قول ابن حبيب واللخمي ورواية "المدونة" الكراهة، وبها أخذ ابن رشد، هذا تحصيل ابن عرفة.

متن الخليل:
كَوَلِيِّهَا، كَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ زِناً وتَأَبَّدَ تَحْرِيمُهَا بِوَطْءٍ وإِنْ بِشُبْهَةٍ ولَوْ بَعْدَهَا وبِمُقَدِّمَاتِهِ فِيهَا أَوْ بِمِلْكٍ كَعَكْسِهِ لا بِعَقْدٍ أَوْ بِزِناً أَوْ بِمِلْكٍ عَنْ مِلْكٍ.
الشرح:
قوله: (كَوَلِيِّهَا) ظاهره كان مجبراً أو غير مجبر كما نقل الباجي عن ابن حبيب، وهو ظاهر "المدونة"عند أبي الحسن الصغير وابن عرفة، وإن كان أبو حفص العطار حملها على المجبر، وبه قطع ابن رشد فقال: إن واعد وليها بغير علمها وهي مالكة أمر نفسها فهو وعد لا مواعدة فلا يفسخ به النكاح، ولا يقع به تحريم إجماعاً.

متن الخليل:
أَوْ مَبْتُوتَةٍ قَبْلَ زَوْجٍ كَالْمُحْرمِ.
الشرح:
قوله: (كَالْمُحْرِمِ) أي بحجٍ أو عمرة، وفي تأبيد التحريم عليه روايتان ذكرهما ابن الجلاب وابن عبد البر وابن الحاجب، قال ابن عبد البر: والمشهور عدم التأبيد.

متن الخليل:
وَجَازَ تَعْرِيضٌ كَفِيكِ رَاغِبٌ والإِهْدَاءُ وتَفْوِيضُ الْوَلِيِّ الْعَقْدَ لِفَاضِلٍ وذِكْرُ الْمَسَاوِي وكُرِهَ عِدَّةٌ مِنْ أَحَدِهِمَا وتَزْوِيجُ زَانِيَةٍ أَوْ مُصَرَّحٍ لَهَا بَعْدَهَا ونُدِبَ فِرَاقُهَا وعَرْضُ رَاكِنَةٍ لِغَيْرٍ عَلَيْهِ.
الشرح:
قوله: (وجَازَ تَعْرِيضٌ كَفِيكِ رَاغِبٌ) أي: فليس كالتصريح، نعم جعله مالك في القذف كالصريح.
قال المقري في " قواعده": لأن القياس الخطابي والشعري في باب المدح والشتم أبلغ من البرهاني و الجدلي لغةً و عرفاً.
قال يونس ابن حبيب: أقبح الهجاء بالتفضيل و التعريض من ذلك. انتهى.
والخطابي منسوب للخطابة التي هي حرفة الخطيب، و يونس بن حبيب أحد أشياخ سيبويه، و إذا كان للفقيه ذوقٌ و مشاركة في تلخيص المفتاح لاحت له رقّة حواشي هذا التعليل.
وقد ذكّرني هذا وللحديث شجون قول المقّري أَيْضاً في باب الطهارة: القياسات الفقهية خطابية و جدلية لا سوفسطائية و شعرية، و في كون شيءٍ منها برهانياً ظاهر كلام ابن الحاجب نفيه، و الأصبهاني إثباته، و هو الأقرب. انتهى.
و بمراجعة ما قبله في أصله يقوى فهمك فيه. و بالله تعالى التوفيق.

متن الخليل:
ورُكْنُهُ وَلِيٌّ وصَدَاقٌ ومَحَلٌّ وصِيغَةٌ بِأَنْكَحْتُ وزَوَّجْتُ وبِصَدَاقٍ وَهَبْتُ وهَلْ بِكُلِّ لَفْظٍ يَقْتَضِي الْبَقَاءَ مُدَّةَ الْحَيَاةِ كَبِعْتُ تَرَدُّدٌ، وكَقَبِلْتُ وبِزَوِّجْنِي فَيَفْعَلُ ولَزِمَ وإِنْ لَمْ يَرْضَ وجبرَ الْمَالِكُ أَمَةً وعَبْداً بِلا إِضْرَارٍ لا عَكْسَهُ ولا مَالِكُ بَعْضٍ ولَهُ الْوِلايَةُ والرَّدُّ والْمُخْتَارُ ولا أُنْثَى بِشَائِبَةٍ ومُكَاتِبٍ بِخِلافِ مُدَبُّرٍ ومُعْتَقٍ لأَجْلِ إِنْ لَمْ يَمْرَضِ السَّيِّدُ ويَقْرُبِ الأَجَلُ ثُمَّ أَبٌ، وجبرَ الْمَجْنُونَةَ والْبِكْرَ ولَوْ عَانِساً إِلا لِكَخَصِيٍّ عَلَى الأَصَحِّ والثَّيِّبَ إِنْ صَغُرَتْ أَوْ بِعَارِضٍ أَوْ بِحَرَامٍ وهَلْ إِنْ لَمْ تُكَرِّرِ الزِّنَا تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (ورُكْنُهُ وَلِيٌّ وصَدَاقٌ ومَحَلٌّ وصِيغَةٌ) هذه خمسة؛ لأن المحل يشمل الزوج والزوجة.

متن الخليل:
لا بِفَاسِدٍ وإِنْ سَفِيهَةً.
الشرح:
قوله: (لا بِفَاسِدٍ) دليله أن الثيب بنكاح صحيح أحرى أن لا يجبرها، فجاء قوله بعده: (وَإِنْ سَفِيهَةً) غير مختصّ بذات النكاح الفاسد.

متن الخليل:
وبِكْراً رَشَدَتْ.
الشرح:
قوله: (وبِكْراً رشدتْ) معطوف على المقدّر في قوله: لا بفاسد أي: لا يجبر ثيباً بفاسد، وبكراً إن رشدت ولا يصحّ عطفه على لفظ (فاسد) ولا على (سفيهة) يظهر بأدنى تأمل.

متن الخليل:
أَوْ أَقَامَتْ بِبَيْتِهَا سَنَةً وأَنْكَرَتْ.
الشرح:
قوله: (أَوْ أَقَامَتْ بِبَيْتِهَا سَنَةً وأَنْكَرَتْ) أي أنكرت المسيس وهو أعم من أن يكون الزوج صدّقها أو كذّبها، وقد سوّى بينهما في "المدونة" فقال: ومن زوّج ابنته فدخل بها الزوج ثم فارقها قبل أن يمسّها لَمْ يكن لأبيها أن يزوجها كما يزوج البكر إن طالت إقامتها مع زوجها وشهدت مشاهد النساء، وأرى السنة طول إقامة وإن كان أمراً قريباً فله أن يزوجها؛ وكذلك إن طلقت فأنكرت المسيس، وادعاه الزوج نظرت إلى طول المدة وقربها. كذا اختصرها أبو سعيد، وزاد ابن يونس في نقله: وإن كانت إقامته معها أمراً قريباً جاز إنكاح الأب عليها؛ لأنها تقول: أنا بكر، وتقرّ بأن صنيع الأب جائز عليها، ولا يضرها ما قال الزوج من وطئه إياها، وإن طالت إقامتها معه فلا يزوجها أبوها إلا برضاها، أقرّت بالوطء أم لَمْ تقر.
فإن قلت: فلم اقتصر المصنف على إنكارها المسيس؟ قلت: لأنه إقرار منها ببقاء الإجبار، وتحت ذلك فائدتان:
الأولى: أنه إذا لَمْ يجبرها بعد السنة وهي مقرّة ببقاء حكم الإجبار فأحرى أن لا يجبرها إذا ادعت المسيس المقتضي عدم الإجبار.
والثانية: أنه إنما يجبرها فيما نقص عن السنة كستة أشهر إذا كانت حين الإجبار منكرة للمسيس لتضمن ذلك إقرارها ببقاء الإجبار حتى لا يكون ذريعة إلى إجبار ثيّب، وقد نبه على هذا في "التوضيح" فقال إذا قلنا بالإجبار مطلقاً أو مع عدم الطول فلابد من إقرارها بذلك قبل العقد، ولا يصدق الأب؛ لئلا يؤدي إلى إنكاح الأب الثيب بغير أمرها، ولا يسمع في ذلك قول الزوج إنه وطء.
ابن سعدون: لو كذّبها الأب وهي فقيرة والأب موسر لكان القول قولها؛ لأنه لا يعلم إلا من جهتها، وكذا نقل المَتِّيْطِي عن بعض الموثقين، وقال في "البيان" بعد قوله: إن زوجها بعد أن أقامت ستة أشهر بغير استئمار مضى النكاح؛ هذا إذا أقرّت بذلك على نفسها قبل أن يزوجها أو بقرب ما زوجها، وأما إن زوّجها وهي غائبة بعيدة الغيبة أو حاضره فلم تعلم حتى طال الأمر فإنها تتهم على إمضاء النكاح بإقرارها على نفسها أن زوجها الذي دخل بها لَمْ يصبها، فجعل الإقرار بقرب العقد بمنزلة الإقرار قبله.
وفي تبصرة اللخمي: إذا طلقت بالقرب وادعت البكارة وخالفها الأب كان القول قوله ولا تلزمه نفقتها هذا آخر نقل "التوضيح"، وما ذكر عن " البيان" هو في رسم حلف ليرفعن من سماع ابن القاسم، من كتاب النكاح.

متن الخليل:
وجبرَ وَصِيٌّ أَمَرَهُ أَبٌ بِهِ.
الشرح:
قوله: (وجبرَ وَصِيٌّ أَمَرَهُ أَبٌ بِهِ) أي: بالإجبار فالضمير للمصدر المدلول عليه بالفعل كقوله تعالى: {وَإِنْ تَشْكُرُوا يَرْضَهُ لَكُمْ} [الزمر: 7]، وهذا القول الثالث عند ابن الحاجب، قال ابن عبد السلام: ومعناه أنه ولي ولا جبر له إلا أن يفهم منه إرادة الجبر كما لو قال له: زوجها قبل البلوغ وبعده، وأحرى إذا نص له على الجبر أن يكون له.

متن الخليل:
أَوْ عَيَّنَ الزَّوْجَ وإِلا فَخِلافٌ وهُوَفِي الثَّيِّبِ وَلِيٌّ، وصَحَّ إِنْ مُتُّ فَقَدْ زَوَّجْتُ ابْنَتِي بِمَرَضٍ وهَلْ إِنْ قَبِلَ بِقُرْبِ مَوْتِهِ؟ تَأْوِيلانِ. ثُمَّ لا جَبْرَ فَالْبَالِغُ، إِلا يَتِيمَةً خِيفَ فَسَادُهَا وبَلَغَتْ عَشْراً، وشُووِرَ الْقَاضِي وإِلا صَحَّ، إِنْ دَخَلَ وطَالَ، وقُدِّمَ ابْنٌ، فَابْنُهُ، فَأَبٌ، فَأَخٌ، فَابْنُهُ، فَجَدٌّ، فَعَمٌّ فَابْنُهُ وقُدِّمَ الشَّقِيقُ عَلَى الأَصَحِّ، والْمُخْتَارِ فَمَوْلًى.
الشرح:
قوله: (أَوْ عَيَّنَ الزَّوْجَ) قال في " التوضيح": مقتضى كلام اللخمي أن الأب إذا عيّن الزوج كان للوصي أن يجبرها من غير خلاف، وقد صرّح الرجراجي بذلك. يعني: ابن تامسريت.

متن الخليل:
ثُمَّ هَلِ الأَسْفَلُ وبِهِ فُسِّرَتْ؟ أَوْ لا، وصُحِّحَ.
الشرح:
قوله: (ثُمَّ هَلِ الأَسْفَلُ وبِهِ فُسِّرَتْ؟ أَوْ لا، وصُحِّحَ) عطفه بثم مشعر أن المولى الأعلى المذكور قبله لا خلاف أنه من الأولياء، وإنما الخلاف في كون الأسفل منهم وهو كذلك، وأشار بقوله: (وصحح): لقول ابن الحاجب ثم المولى الأعلى لا الأسفل على الأصح.
قال ابن عرفة: إن أراد ابن الحاجب بمقابل الأصح استواءهما فقد يفهم من ظاهر قول محمد معها، وأنكر ابن عبد السلام إرادة سقوطه؛ بأنه لا خلاف في ثبوته.
ويردّ بنقل أبي عمر في "الكافي"وابن الجلاب وابن شاس: لا ولاية له. زاد في "التوضيح": وأَيْضاً فعدم ولاية الأسفل هو القياس؛ لأن الولاية هنا إنما تستحق بالتعصيب.

متن الخليل:
فَكَافِلٌ، وهَلْ إِنْ كَفَلَ عَشْراً أَوْ أَرْبَعاً أَوْ مَا يُشْفِقُ؟ تَرَدُّدٌ، وظَاهِرُهَا شَرْطُ الدَّنَاءَةِ، فَحَاكِمٌ، فَوِلايَةُ عَامَّةِ مُسْلِمٍ، وصَحَّ بِهَا فِي دَنِيئَةٍ مَعَ خَاصٍّ لَمْ يُجْبَرْ كَشَرِيفَةٍ دَخَلَ وطَالَ، وإِنْ قَرُبَ فَلِلأَقْرَبِ أَوِ الْحَاكِمِ إِنْ غَابَ الرَّدُ، وفِي تَحَتُّمِهِ إِنْ طَالَ قَبْلَهُ تَأْوِيلانِ، وبِأَبْعَدَ مَعَ أَقْرَبَ إِنْ لَمْ يُجْبِرْ، ولَمْ يَجُزْ كَأَحَدِ الْمُعْتِقَيْنِ، ورِضَاءُ الْبِكْرِ صَمْتٌ كَتَفْوِيضِهَا. ونُدِبَ إِعْلامُهَا بِهِ، ولَمْ يُقْبَلْ دَعْوَى جَهْلِهِ فِي تَأْوِيلِ الأَكْثَرِ، وإِنْ مَنَعَتْ أَوْ نَفَرَتْ لَمْ تُزَوَّجْ، لا إِنْ ضَحِكَتْ، أَوْ بَكَتْ. والثَّيِّبُ تُعْرِبُ.
الشرح:
قوله: (فَكَافِلٌ) بالفاء العاطفة المقتضية للترتيب، يدل على تأخير رتبة الكافل عن ولي النسب، وكأنه اعتمد في ذلك قول ابن رشد في رسم الأقضية من سماع أشهب من كتاب النكاح: المشهور المعلوم من المذهب أن الولي أحقّ بالنكاح من الحاضن.

متن الخليل:
كَبِكْرٍ رشدَتْ، أَوْ عُضِلَتْ، أَوْ زُوِّجَتْ بِعَرْضٍ، أَوْ بَرْقٍ، أَوْ بِعَيْبٍ، أَوْ يَتِيمَةٍ أَوِ افْتِيتَ عَلَيْهَا، وصَحَّ إِنْ قَرُبَ رِضَاهَا بِالْبَلَدِ ولَمْ يُقِرَّ بِهِ حَالَ الْعَقْدِ وإِنْ أَجَازَ مُجْبِرٌ فِي ابْنٍ وأَخٍ وَجَدٍّ فَوَّضَ لَهُ أُمُورَهُ بِبَيِّنَةٍ جَازَ، وهَلْ إِنْ قَرُبَ؟ تَأْوِيلانِ، وفُسِخَ تَزْوِيجُ حَاكِمٍ أَوْ غَيْرِهِ ابْنَتَهُ فِي كَعَشْرَةٍ، وزَوَّجَ الْحَاكِمُ فِي كَإِفْرِيقِيَّةَ، وظُهِّرَ مِنْ مِصْرَ، وتُؤُوِّلَتْ أَيْضاً بِالاسْتِيطَانِ كَغَيْبَةِ الأَقْرَبِ الثَّلاثَ، وإِنْ أُسِرَ أَوْ فُقِدَ، فَالأَبْعَدُ كَذِي رِقٍّ، وصِغَرٍ وعَتَهٍ، وأُنُوثَةٍ، لا فِسْقٍ وسَلَبَ الْكَمَالَ.
الشرح:
قوله: (كَبِكْرٍ رشدَتْ، أَوْ عُضِلَتْ، أَوْ زُوِّجَتْ بِعَرْضٍ، أَوْ بَرْقٍ، أَوْ عَيْبٍ، أَوْ يَتِيمَةٍ أَوِ افْتِيتَ عَلَيْهَا) سكت عن العانس وهي أحرى من بعض من ذكر، وقد استوفينا الكلام عليهن في: "تكميل التقييد وتحليل التعقيد " ونظمناه في رجز وهو:
سبع من الأبكار بالنطق خليق ** من زوجت ذا عاهةٍ أو من رقيق

أو صغرت أو عنست أو أسندت ** معرفة العرض لها أو رشدت

أو رفعت لحاكم عضل الولي أو ** رضيت ما بالتعدي قد ولي

وإذا عددت ذا العاهة والرقيق ** في اثنين كن ثمانِ أبكار


متن الخليل:
وَوَكَّلَتْ مَالِكَةٌ، ووَصِيَّةٌ، ومُعْتِقَةٌ وإِنْ أَجْنَبِيَّاً كَعَبْدٍ أُوصِيَ، ومُكَاتِبٍ فِي أَمَةٍ طَلَبَ فَضْلاً وإِنْ كَرِهَ سَيِّدُهُ، ومَنَعَ إِحْرَامٌ مِنْ أَحَدِ الثَّلاثَةِ كَكُفْرٍ لِمُسْلِمَةٍ وعَكْسِهِ، إِلا لأَمَةٍ.
الشرح:
قوله: (وَوَكَّلَتْ مَالِكَةٌ، ووَصِيَّةٌ، ومُعْتِقَةٌ وإِنْ أَجْنَبِيَّاً) فهم من اقتصاره على الثلاث أنه لا ولاية للكافلة، وقد أقيم ذلك من قوله في "المدونة": فرجال من الموالي.
كما أنه لا ولاية للأخت ونحوها خلافاً لابن لبابة إذ جعل لها أن توكّل، وفرّق بينها وبين الأم التي ليست بوصي نقله في التنبيهات، وفهم من تخصيصه المعتِقة بكسر التاء: أن المعتَقة بفتح لا ولاية لها، ولا يدخلها الخلاف الذي تقدّم في المولى الأسفل، ثم لا فرق في المالكة بين أن توكل أجنبياً عنها أو أجنبياً عن جاريتها.
وأما الوصية فتوكل الأجنبي عنها باتفاق وعن محجورتها على القول بتقديم الأوصياء على الأولياء، وأما المعتقة فأولياء مولاتها مقدّمون عليها؛ لما سلف من تقديم أولياء النسب على الموالي، وأما أولياؤها هي فجوّز ابن بطال في " مقنعه" أن تستخلف غيرهم مع حضورهم وقبله ابن فتوح والمَتِّيْطِي وابن عات... وغيرهم، وردّه ابن عبد السلام بأن إنكاح مواليها إنما هو لعصبتها دون من وكّلته؛ لأن الولاية لهم دونها ودون ولدها إن ماتت.
قال وهو بيّن من "الموطأ" وكلام المتقدمين، وعرضته على من يوثق به من أشياخي فقبله.
وقال ابن عرفة يردّ بأنها عاصبة من أعتقته؛ لأنها محيطة بإرث كلّ ماله، وولاء كل من أعتق، وكل محيط بذلك عاصب، فصارت بالتعصيب كوصية أو أشد؛ لأن صيرورة ذلك لها بالسنة لا باقتراف، حسبما قاله مالك فيها في عتق الجنين، وما ذكره عن "الموطأ " لم أجده إنما فيه تقديمهم على عصبة ابنها بعد موتها في إرث ولاء من أعتقت، ولا يلزم من تقديمهم في إرث الولاء على عصبة ابنها تقديمهم على من باشر العتق؛ لأن المرأة في إرثه ساقطة، وفي مباشرة العتق ثابتة حتى في ولاء معتق معتقها. وقوله: (لا ولاية لابنها) مردود بنصّ "الموطأ" وكل المذهب على تقديمه عليهم في إرث ولاء معتقها دونهم، قال أشهب يرث الولاء دونهم زحفاً. الباجي: لأنه ليس من قومها ولكن قدم لقوة تعصيبه، وما نقل عن المتقدمين لا أعرفه بل قول"المدونة": إن أمّرت رجلا يزوج وليتها جاز.
عياض: معناه عند أكثر الفقهاء مولاتها أو من تحت إيصائها.
ابن لبابة: مذهبهم جواز توكيلها في إنكاح أمتها أو مولاتها، إلا ما نقل سحنون عن الغير أن المرأة ليست بوليٍ فانظر هذا مع قبول شيخه المعروض عليه ما ذكر. والله تعالى أعلم بالصواب. انتهى.
ولَمْ يتعقبه في "التوضيح". على أن ابن عبد السلام عزا هذا البحث في موضع آخر بعده لبعض الشيوخ وقال: فيه نظر.

متن الخليل:
ومُعْتَقَةٍ مِنْ غَيْرِ نِسَاءِ الْجِزْيَةِ، وزَوَّجَ الْكَافِرُ لِمُسْلِمٍ. وإِنْ عَقَدَ مُسْلِمٌ لِكَافِرٍ تُرِكَ، وعَقَدَ السَّفِيهُ ذُو الرَّأْيِ بِإِذْنِ وَلِيِّهِ.
الشرح:
قوله: (ومُعْتَقَةٍ مِنْ غَيْرِ نِسَاءِ الْجِزْيَةِ) هو كقوله في "المدونة": إلا التي ليست من نساء أهل الجزية قد أعتقها رجل مسلم فيجوز.

متن الخليل:
وصَحَّ تَوْكِيلُ زَوْجٍ الْجَمِيعَ، لا وَلِيٍّ إِلا كَهُوَ، وعَلَيْهِ الإِجَابَةُ لِكُفْءٍ، وكُفْؤُهَا أَوْلَى، فَيَأْمُرُهُ الْحَاكِمُ، ثُمَّ زَوَّجَ، ولا يَعْضُلُ أَبٌ بِكْراً بِرَدٍّ مُتَكَرِّرٍ حَتَّى يُتَحَقَّقَ وإِنْ وَكَّلَتْهُ مِمَّنْ أَحَبَّ عَيَّنَ، وإِلا فَلَهَا الإِجَازَةُ، ولَوْ بَعْدُ.
الشرح:
قوله: (وصَحَّ تَوْكِيلُ زَوْجٍ الْجَمِيعَ) في سماع عيسى: لا بأس أن يوكل الرجل نصرانياً أو عبداً أو امرأة على عقد نكاحه.
ابن عرفة: وزيادة ابن شاس: أو صبياً. لا أعرفه.

متن الخليل:
لا الْعَكْسُ، ولابْنِ عَمٍّ ونَحْوِهِ إِنْ عين تزويجها مِنْ نَفْسِهِ بِتَزَوَّجْتُكِ بِكَذَا، أو تَرْضَى وتَوَلَّى الطَّرَفَيْنِ وإِنْ أَنْكَرَتِ الْعَقْدَ، صُدِّقَ الْوَكِيلُ إِنِ ادَّعَاهُ الزَّوْجُ، وإِنْ تَنَازَعَ الأَوْلِيَاءُ الْمُتَسَاوُونَ فِي الْعَقْدِ أَوِ الزَّوْجِ، نَظَرَ الْحَاكِمُ وإِنْ أَذِنَتْ لِوَلِيَّيْنِ فَعَقَدَا، فَلِلأَوَّلِ إِنْ لَمْ يَتَلَذَّذِ الثَّانِي بِلا عِلْمٍ، ولَوْ تَأَخَّرَ تَفْوِيضُهُ إن لَمْ تَكُنْ فِي عِدَّةِ وَفَاةٍ، ولَوْ تَقَدَّمَ الْعَقْدُ عَلَى الأَظْهَرِ.
الشرح:
قوله: (لا الْعَكْسُ) أشار به لقول عبد الحق في " النكت": إذا وكّل رجل من يزوجه ممن أحب فزوّجه من غير أن يستأذنه لا يدخل في هذا الاختلاف في المرأة تقول لوليها زوجني ممن أحببت، والفرق بين ذلك على أحد القولين أن الرجل إذا كره النكاح قدر على حله؛ لأن الطلاق بيده، والمرأة إذا كرهت ذلك لا تقدر على حلّه؛ فمن أجل أن المرأة لا تستطيع دفعه إذا انعقد عليها استظهر فيه بإعلامها عند عقده عليها، وإن تقدّم تفويضها له على أحد القولين.
وقال اللخمي في توكيل الزوج إذا لَمْ يعين المرأة: لا أعلمهم يختلفون أن ذلك يلزمه إلا أن يعلم أنه قصّر في الاجتهاد له فيكون له ردّ ذلك، ثم قال: ويختلف إذا وكل رجل امرأة لتزوجه فزوجته من نفسها وعقد ذلك وليّها، وأن لا يلزم؛ أحسن.

متن الخليل:
وفُسِخَ بِلا طَلاقٍ إِنْ عَقَدَا بِزَمَنٍ أَوْ لِبَيِّنَةٍ بِعِلْمِهِ أَنَّهُ ثَانٍ، لا إِنْ أَقَرَّ أَوْ جُهِلَ الزَّمَنُ، وإِنْ مَاتَتْ وجُهِلَ الأَحَقُّ فَفِي الإِرْثِ قَوْلانِ، وعَلَى الإِرْثِ فَالصَّدَاقُ، وإِلا فَزَائِدُهُ، وإِنْ مَاتَ الرَّجُلانِ فَلا إِرْثَ، ولا صَدَاقَ، وأَعْدَلِيَّةُ مُتَنَاقِضَتَيْنِ مُلْغَاةٌ ولَوْ صَدَّقَتْهَا الْمَرْأَةُ، وفُسِخَ مُوصًى، وإِنْ بِكَتْمِ شُهُودٍ مِنَ امْرَأَةٍ أَوْ بِمَنْزِلٍ أَوْ أَيَّامٍ، إِنْ لَمْ يَدْخُلْ ويَطُلْ.
الشرح:
قوله: (وفُسِخَ مُوصًى، وإِنْ بِكَتْمِ شُهُودٍ) مجازه وفسخ موصي بكتمه وإن بكتم شهود؛ إذ لا يخرجه الإشهاد على هذا الوجه عن كونه نكاح سرّ.

متن الخليل:
وعُوقِبَا، والشُّهُودَ، وقَبْلَ الدُّخُولِ وُجُوباً، عَلَى أَنْ لا تَأْتِيَهُ إِلا نَهَاراً أَوْ بِخِيَارٍ لأَحَدِهِمَا أَوْ غَيْرٍ، أَوْ عَلَى إِنْ لَمْ يَأْتِ بِالصَّدَاقِ لِكَذَا فَلا نِكَاحَ، وجَاءَ بِهِ ومَا فَسَدَ لِصَدَاقِهِ أَوْ عَلَى شَرْطٍ يُنَاقِضُ كَأَنْ لا يَقْسِمَ لَهَا أَوْ يُؤْثِرَ عَلَيْهَا، وإِلا أُلْغِيَ.
الشرح:
قوله: (وَعُوقِبَا، والشُّهُودَ) يجوز نصب الشهود، ورفعه، والنصب مختار؛ لذا ضعف النسق.

متن الخليل:
ومُطْلَقاً كَالنِّكَاحِ لأَجَلٍ، أَوْ إِنْ مَضَى شَهْرٌ فَأَنَا أَتَزَوَّجُكِ، وهُوَطَلاقٍ إِنِ اخْتُلِفَ فِيهِ كَمُحْرِمٍ وشِغَارٍ والتَّحْرِيمُ بِعَقْدِهِ ووَطْئِهِ، وفِيهِ الإِرْثُ، إِلا نِكَاحَ الْمَرِيضِ.
الشرح:
قوله: (وَمُطْلَقاً كَالنِّكَاحِ لأَجَلٍ) أي: وفسخ مطلقاً ما كان مثل النكاح إلى أجل مما فسد لعقده سوى ما تقدّم في القسمين قبله وهما مما يفسخ إن لَمْ يدخل، وبطل ما يفسخ قبل الدخول.

متن الخليل:
وإِنْكَاحَ الْعَبْدِ والْمَرْأَةِ، لا إِنْ اتُّفِقَ عَلَى فَسَادِهِ، فَلا طَلاقَ ولا إِرْثَ كَخَامِسَةٍ، وحَرَّمَ وَطْؤُهُ فَقَطْ، ومَا فُسِخَ بَعْدَهُ فَالْمُسَمَّى وإِلا فَصَدَاقُ الْمِثْلِ.
الشرح:
قوله: (وإِنْكَاحَ الْعَبْدِ والْمَرْأَةِ) معطوف بالجرّ على قوله: (كمحرّم وشغار) ولَمْ يظهر لتأخيره وجه، فمن حقّه أن يتصل بما عطف عليه، ولعلّ تأخيره من مُخرج المبيضة.

متن الخليل:
وسَقَطَ بِالْفَسْخِ قَبْلَهُ إِلا نِكَاحُ الدِّرْهَمَيْنِ فَنِصْفُهُمَا كَطَلاقِهِ، وتُعَاضُ الْمُتَلَذَّذُ بِهَا، ولِوَلِيِّ صَغِيرٍ فَسْخُ عَقْدِهِ، بِلا مَهْرٍ ولا عِدَّةٍ.
الشرح:
قوله: (كَطَلاقِهِ) الضمير للنكاح المستحق للفسخ أي: فإذا طلّق فيه الزوج بعد البناء اختياراً ففيه المسمى إن كان وإلا فصداق المثل، وإن طلّق قبل البناء فلا شيء فيه إلا في نكاح الدرهمين.

متن الخليل:
وإِنْ زُوِّجَ بِشُرُوطٍ أَوْ أُجِيزَتْ، وبَلَغَ وكَرِهَ فَلَهُ التَّطْلِيقُ، وفِي نِصْفِ الصَّدَاقِ قَوْلانِ عُمِلَ بِهِمَا، والْقَوْلُ لَهَا أَنَّ الْعَقْدَ وَقَعَ وهُوَكَبِيرٌ، ولِلسَّيِّدِ رَدُّ نِكَاحِ عَبْدِهِ بِطَلْقَةٍ فَقَطْ بَائِنَةٍ، إِنْ لَمْ يَبِعْهُ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ زُوِّجَ بِشُرُوطٍ أَوْ أُجِيزَتْ، وبَلَغَ وكُرِهَ فَلَهُ التَّطْلِيقُ) إنما عطف (بلغ)
بالواو دون الفاء أو ثمّ؛ لأن الكلام مفروض في الصغير المزوج في حال صغره بالشروط، فتعين أن بلوغه بعد الشروط، والذي في أكثر النسخ: (و كُرِه) مبنياً للفاعل وهو الصغير، وهذا أليق من النسخة التي فيها: وكرهت مبنياً للنائب.

متن الخليل:
إِلا أَنْ يُرَدَّ بِهِ أَوْ يَعْتِقَهُ، ولَهَا رُبْعُ دِينَارٍ إِنْ دَخَلَ.
الشرح:
قوله: (إِلا أَنْ يُرَدَّ بِهِ أَوْ يعتقه) مفهوم قوله: (به) أنه لو رد عليه بغيره لَمْ يكن له ردّ نكاحه، وهو أحد القولين.
قال ابن بشير: فإن اطلع بعد رضاه على عيب قديم فله أن يردّه بما اطلع عليه، وهل يردّ للعيب الذي رضي به شيئاً؛ لأن رضاه يقتضي أنه كالحادث عنده؟ للمتأخرين قَوْلانِ:
أحدهما: أنه يردّ ما نقص وليس للسيّد الأول فسخ.
والثاني: أنه لا يردّ ما نقص، وللسيّد الفسخ، وأجراه بعضهم على الخلاف في الردّ بالعيب هل هو نقض له من أصله أو نقض له الآن، فإن جعلناه نقضاً من أصله لَمْ يردّ ما نقص، وكان للسيّد الأول الخيار، وإن جعلناه نقضاً له الآن ردّ ما نقص، ولَمْ يكن للأول خيار.

متن الخليل:
واتُّبِعَ عَبْدٌ ومُكَاتِبٌ بِمَا بَقِيَ، إِنْ غُرَّاً إِنْ لَمْ يُبْطِلْهُ سَيِّدٌ أَوْ سُلْطَانٌ، ولَهُ الإِجَازَةُ إِنْ قَرُبَ ولَمْ يُرِدِ الْفَسْخَ أَوْ يَشُكَّ فِي قَصْدِهِ، ولِوَلِيِّ سَفِيهٍ فَسْخُ عَقْدِهِ، ولَوْ مَاتَتْ وتَعَيَّنَ بِمَوْتِهِ ولِمُكَاتَبٍ ومَأْذُونٍ تَسَرٍّ بِمَالِهِمَا وإِنْ بِلا إِذْنٍ، ونَفَقَةُ الْعَبْدِ فِي غَيْرِ خَرَاجٍ وكَسْبٍ إِلا لِعُرْفٍ، كَالْمَهْرِ ولا يَضْمَنُهُ سَيِّدٌ بِإِذْنِ التَّزْوِيجِ، وجبرَ أَبٌ ووَصِيٌّ وحَاكِمٌ مَجْنُوناً احْتَاجَ، وصَغِيراً، وفِي السَّفِيهِ خِلافٌ، وصَدَاقُهُمْ إِنْ أَعْدَمُوا عَلَى الأَبِ، وإِنْ مَاتَ، أَوْ أَيْسَرُوا بَعْدُ، ولَوْ شُرِطَ ضِدُّهُ، وإِلا فَعَلَيْهِمْ إِلا لِشَرْطٍ، وإِنْ تَطَارَحَهُ رَشِيدٌ، وأَبٌ فُسِخَ، ولا مَهْرَ، وهَلْ إِنْ حَلَفَا وإِلا لَزِمَ النَّاكِلَ؟ تَرَدُّدٌ، وحَلَفَ رَشِيدٌ، وأَجْنَبِيٌّ، وامْرَأَةٌ أَنْكَرُوا الرِّضَا، والأَمْرَ حُضُوراً، إِنْ لَمْ يُنْكِرُوا بِمُجَرَّدِ عِلْمِهِمْ، وإِنْ طَالَ كَثِيراً لَزِمَ، ورَجَعَ لأَبٍ وذِي قَدْرٍ يُزَوِّجُ غَيْرَهُ، وضَامِنٍ لابْنَتِهِ النِّصْفُ بِالطَّلاقِ، والْجَمِيعُ بِالْفَسَادِ، ولا يَرْجِعُ أَحَدٌ مِنْهُمْ إِلا أَنْ يُصَرِّحَ بِالْحَمَالَةِ، أَوْ يَكُونَ بَعْدَ الْعَقْدِ.
الشرح:
قوله: (وَاتُّبِعَ عَبْدٌ ومُكَاتِبٌ بِمَا بَقِيَ، إِنْ غُرَّاً) مفهومه أنهما إذا لَمْ يغرّاها بل أخبرها العبد أنه عبد والمكاتب أنه مكاتب فلا يتبعان، وعليه اقتصر المَتِّيْطِي، وعليه اختصر"المدونة" أبو محمد وابن أبي زمنين وأبو سعيد.
قال عياض: وتأولها أبو بكر بن عبد الرحمن وأبو محمد عبد الحقّ وغيرهما من القرويين على الفرق بين العبد والمكاتب، وأن العبد سواء غر أم لَمْ يغرّ للسيّد إسقاطه عنه وأما المكاتب فلا يسقطه عنه إلا إذا لَمْ يغرّ، فإن غرّ وقف الأمر، فإن عجز كان للسيّد إسقاطه وإن أدّى بقي عليه.

متن الخليل:
ولَهَا الامْتِنَاعُ إِنْ تَعَذَّرَ أَخْذُهُ، حَتَّى يُقْدَرَ وتَأْخُذَ الْحَالَّ، ولَهُ التَّرْكُ، وبَطَلَ إِنْ ضَمِنَ فِي مَرَضِهِ عَنْ وَارِثٍ، لا زَوْجِ ابْنَتِهِ، والْكَفَاءَةُ فِي الدِّينِ والْحَالِ، ولَهَا ولِلْوَلِيِّ تَرْكُهَا، ولَيْسَ لِوَلِيٍّ رَضِيَ بمطَلَّقَ امْتِنَاعٌ بِلا حَادِثٍ، ولِلأُمِّ التَّكَلُّمُ فِي تَزْوِيجِ الأَبِ الْمُوسِرَةَ الْمَرْغُوبَ فِيهَا مِنْ فَقِيرٍ ورُوِيَتْ بِالنَّفْيِ.
ابن الْقَاسِمِ: إِلا لِضَرَرٍ بَيِّنٍ. وهَلْ وِفَاقٌ؟ تَأْوِيلانِ والْمَوْلَى وغَيْرُ الشَّرِيفِ، والأَقَلُّ جَاهاّ كُفْءٌ وفِي الْعَبْدِ تَأْوِيلانِ، وحَرُمَ أُصُولُهُ، وفُصُولُهُ، ولَوْ خُلِقَتْ مِنْ مَائِهِ، وزَوْجَتُهُمَا، وفُصُولُ أَوَّلِ أُصُولِهِ، وأَوَّلُ فَصْلٍ مُنْ كُلِّ أَصْلٍ، وأُصُولُ زَوْجَتِهِ، وبِتَلَذُّذِهِ وإِنْ بَعْدَ مَوْتِهَا.
الشرح:
قوله: (وَلَهَا الامْتِنَاعُ إِنْ تَعَذَّرَ أَخْذُهُ، حَتَّى يُقْدَرَ وتَأْخُذَ الْحَالَّ) إن كان لفظ (يقدر) بدال وراء لا براءين، فلعلّه لوح به لما اختصر في " توضيحه" من كلام اللخمي إذ قال: لو كان صداقها مائة، النقد نصفها، والمؤخر نصفها وخلف الحامل مالاً أخذت المائة؛ لأن بالموت يحل المؤجّل، وإن لَمْ يخلف شيئاً فللزوج إذا أتى بالمعجّل أن يبني بها وإن خلّف خمسين أخذتها، وكان للزوج أن يبني بها إذا دفع خمسة وعشرين؛ لأن الخمسين المأخوذة نصفها للخمسين المعجّلة ونصفها للخمسين المؤخرة.
ويختلف إذا حاصت المرأة الغرماء ونابها من المائة خمسون، ثم فارق الزوج هل ينتقض الحصاص الأول فمن قال إن الصداق وجب بالعقد لَمْ ينتزع منه شيئاً، ومن قال: إنما يجب النصف بالعقد ونصف بالدخول.
قال عليها أن ترد نصف ما قبضته عن المعجّل وهو خمسة وعشرون ثم تضرب فيها هي والغرماء بما بقي لهم؛ لأنه قد تبين أن دينها خمسون فقط وإن كان جميع الصداق مؤجلاً كان للزوج أن يبني بها، وليس لها أن تمنع نفسها كالمشهور فيما إذا أجّل ما على الزوج؛ لأنها دخلت هنا على أن تسلّم نفسها وتتبع ذمة أخرى.

متن الخليل:
ولَوْ بِنَظَرِ فُصُولُهَا.
الشرح:
قوله: (وَلَوْ بِنَظَرِ) في بعض النسخ: ولو بنظر باطن، فهو كقول ابن الحاجب: والنظر لباطن الجسد. وقد قال ابن عبد السلام تقييده الخلاف الذي في النظر لباطن الجسد ظاهر الرواية خلافه، قال ابن حبيب من تلذذ من تقبيل أو تجريد أو ملاعبة أو مغامزة أو نظر إلى شيء من محاسنها نظر شهوة حرم على ابنه وأبيه التلذذ منها إن ملكها، ورواه أَيْضاً محمد عن مالك، وزاد: وكذلك إن نظر إلى ساقها أو معصمها تلذذاً.
وقال في "التوضيح" احترز ابن الحاجب بالنظر إلى باطن الجسد مما لو نظر إلى وجهها فإنه لا يحرم بالاتفاق، حكاه ابن بشير. وفي "الموطأ" أن عمر ابن الخطاب ـ رضي الله تعالي عنه ـ وهب لابنه جارية فقال له لا تمسّها فإنّي كنت كشفتها.
الباجي: يريد نظر إلى بعض ما تستره من جسدها لطلب اللذة.
قال: ويمكن الجمع بين الرواية وقول ابن بشير بأن يحمل قول ابن بشير على نظر الوجه لغير قصد اللذة أو يقيد ما في الرواية بغير الوجه.

متن الخليل:
كَالْمِلْكِ، وحَرَّمَ الْعَقْدَ وإِنْ فَسَدَ إِنْ لَمْ يُجْمَعَ عَلَيْهِ، وإِلا فَوَطْؤُهُ إِنْ دَرَأَ الْحَدَّ، وفِي الزِّنَا خِلافٌ، وإِنْ حَاوَلَ تَلَذُّذاً بِزَوْجَتِهِ فَتَلَذَّذَ بِابْنَتِهَا، فَتَرَدُّدٌ، وإِنْ قَالَ أَبٌ نَكَحْتُهَا أَوْ وَطَئِتُ أَمَةً عِنْدَ قَصْدِ الابْنِ ذَلِكَ وأَنْكَرَ نُدِبَ التَّنَزُّهُ.
الشرح:
قوله: (كَالْمِلْكِ) ينبغي أن ينطبق على كلّ ما تقدم من حرمة النكاح.

متن الخليل:
وفِي وُجُوبِهِ إِنْ فَشَا تَأْوِيلانِ، وجَمْعُ خَمْسٍ، ولِلْعَبْدِ الرَّابِعَةُ.
الشرح:
قوله: (وفِي وُجُوبِهِ إِنْ فَشَا تَأْوِيلانِ) أي: و في وجوب الترك.

متن الخليل:
أَوِ اثْنَتَيْنِ لَوْ قُدِّرَتْ أَنَّهُ ذَكَراً حُرِمَ كَوَطْئِهِمَا بِالْمِلْكِ، وفُسِخَ نِكَاحُ ثَانِيَةٍ صَدَّقَتْ وإِلا حَلَفَ لِلْمَهْرِ بِلا طَلاقٍ كَأُمٍّ وابْنَتِهَا بِعَقْدٍ، وتَأَبَّدَ تَحْرِيمُهُمَا إِنْ دَخَلَ ولا إِرْثَ، وإِنْ تَرَتَّبَتَا، وإَنْ لَمْ يَدْخُلْ بِوَاحِدَةٍ حَلَّتِ الأُمُّ، وإِنْ مَاتَ وَ لَمْ تُعْلَمِ السَّابِقَةُ، فَالإِرْثُ، ولِكُلٍّ نِصْفُ صَدَاقِهَا كَأَنْ لَمْ تَعْلَمِ الْخَامِسَةُ.
الشرح:
قوله: (أَوِ اثْنَتَيْنِ لَوْ قُدِّرَتْ أية ذَكَراً حُرِمَ) هو كقوله في " التلقين": وحصر ذلك أن كل امرأتين لو كانت كلّ واحدة منهما ذكرا لَمْ يجز له أن يتزوج الأخرى لا يجوز الجمع بينهما. انتهى.
ويكون التقدير من الجانبين تخرج المرأة مع أم زوجها ومع ابنته.
قال في "التوضيح": لأنك إذا قدرت المرأة في الأول ذكراً جاز له أن يتزوج أم الزوج؛ لأنها أم رجلٍ أجنبيٍ، وكذلك إذا قدرت المرأة في الثاني ذكراً جاز له أن يتزوج البنت لأنها بنت رجل أجنبيٍ. انتهى.
وأصله لابن يونس عن ابن بكير؛ لكن قيّده بذوات المحارم فقال أبو الحسن الصغير: ليخرج المرأة وأمتها فإنك لو قدرت إحداهما ذكراً لَمْ يجز أن يتزوج الأخرى، وإذا أعدنا الضمير الفاعل في قول المصنف: (حرم) على الوطء خرجت مسألة المرأة وأمتها؛ إذ الوطء أعمّ والسيدة لو كانت ذكراً حل له وطء أمته بالملك فلم يطّرد فيه الضابط من الطرفين، وحينئذ تكون عبارة المصنف محررة من كلّ وجه. والله سبحانه أعلم.

متن الخليل:
وحَلَّتِ الأُخْتُ بِبَيْنُونَةِ السَّابِقَةِ أَوْ زَالَ مِلْكٌ بِعِتْقٍ وإِنْ لأَجَلٍ، أوَكِتَابَةٍ.
الشرح:
قوله: (أوَكِتَابَةٍ) لَمْ يخالف فيه إلّا اللخمي قال ابن عرفة: وفيها مع "الموطأ" و" الجلاب" و" التلقين" يريد: و"الرسالة": أو بالكتابة، فقول اللخمي: الكتابة لا تحرم. وهم أو توهيم.

متن الخليل:
أَوْ إِنْكَاحٍ يُحِلُّ الْمَبْتُوتَةَ، أَوْ أَسْرٍ، وإِبَاقِ إِيَاسٍ، أَوْ بَيْعٍ دَلَّسَ فِيهِ، لا فَاسِدٍ لَمْ يَفُتْ، وحَيْضٍ وعِدَّةِ شُبْهَةٍ، ورِدَّةٍ، وإِحْرَامٍ، وظِهَارٍ واسْتِبْرَاءٍ، وخِيَارٍ، وعُهْدَةِ ثَلاثٍ، وإِخْدَامِ سَنَةٍ.
الشرح:
قوله: (أَوْ إِنْكَاحٍ يُحِلُّ الْمَبْتُوتَةَ) أي: أو عقد نكاح صحيح لا فاسد لازم لا خيار فيه لأحد، ولما كان لفظ النكاح الذي هو مصدر الثلاثي قد يصلح أن يراد به الدخول، عدل عنه إلى لفظ الإنكاح الرباعي الذي لا يصلح أن يراد به إلا العقد، رفعاً لما عسى أن يتوهم من قوله: (يُحِلُّ الْمَبْتُوتَةَ).

متن الخليل:
وهبةٍ لِمَنْ يَعْتَصِرُهَا مِنْهُ، وإِنْ بِبَيْعٍ، بِخِلافِ صَدَقَةٍ عَلَيْهِ إِنْ حِيزَتْ، وإِخْدَامِ سِنِينَ ووُقِفَ، إِنْ وَطِئَهُمَا لِيُحَرِّمَ، فَإِنْ أَبْقَى الثَّانِيَةَ اسْتَبْرَأَهَا، وإِنْ عَقَدَ فَاشْتَرَى فَالأُولَى.
الشرح:
قوله: (وهبةٍ لِمَنْ يَعْتَصِرُهَا مِنْهُ، وإِنْ بِبَيْعٍ) اختصر في هذا قول ابن الحاجب: ولا بهبتها لمن يعتصرها منه ولو يتيماً في حجره إذ له انتزاعها بالبيع، وهو معنى ما في كتاب الاستبراء من"المدونة"، و" نكت " فضل بن مسلمة على كونها لا تحرم بهبتها ليتيمة فقال: لَم لا تحرم وهو لا يجوز له شراؤها؟؛ لأنه رجوع في الهبة، وما ذلك إلا لأنه لا مانع له من ذلك كما منع ابن القاسم معاملته مع يتيمة ولَم يجعلها تحرم ببيعها منه إذ لا مانع له من شرائها. أبو الحسن الصغير: راعى فضل الإمكان العادي لا الشرعي مع أنّ النهي عن شراء الهبة إنما هو نهي كراهة.

متن الخليل:
فَإِنْ وَطِئَ أَوْ عَقَدَ بَعْدَ تَلَذُّذِهِ بِأُخْتِهَا بِمِلْكٍ فَكَالأَوَّلِ.
الشرح:
قوله: (فَإِنْ وَطِئَ أَوْ عَقَدَ بَعْدَ تَلَذُّذِهِ بِأُخْتِهَا بِمِلْكٍ فَكَالأَوَّلِ) تقرير الشارح لهذا جيّد، والأول مذكّر صفة للفرع.

متن الخليل:
والْمَبْتُوتَةُ حَتَّى يُولِجَ مسلم بَالِغٌ قَدْرَ الْحَشَفَةِ.
الشرح:
قوله: (وَالْمَبْتُوتَةُ حَتَّى يُولِجَ مسلم بَالِغٌ) كذا في بعض النسخ بزيادة مسلم وهو صحيح.
قال في "المدونة": والنصرانية يبتها مسلم فلا يحلها وطء نصراني بنكاح إلا أن يطأها بعد إسلامه.

متن الخليل:
بِلا مَنْعٍ، ولا نُكْرَةٌ فِيهِ بِانْتِشَارٍ فِي نِكَاحٍ لازِمٍ وعِلْمِ خَلْوَةٍ وزَوْجَةٍ فَقَطْ ولَوْ خَصِيَّاً كَتَزْوِيجِ غَيْرِ مُشْبِهَةٍ لِيَمِينٍ لا بِفَاسِدٍ إِنْ لَمْ يَثْبُتْ بَعْدَهُ.
الشرح:
قوله: (بلا منع) به خرج الدبر كما خرج الحيض ونحوه.

متن الخليل:
بِوَطْءٍ ثَانٍ.
الشرح:
قوله: (بِوَطْءٍ ثَانٍ) راجع لمفهوم الشرط قبله أي: فإن ثبت بعده حلّت بالوطءِ الثاني، وله نظائر كثيرة في كلامه ينبغي أن يتنبه لها.

متن الخليل:
وبَالأَوَّلِ تَرَدُّدٌ كَمُحَلِّلٍ، وإِنْ مَعَ نِيَّةِ إِمْسَاكِهَا مَعَ الإِعْجَابِ ونِيَّةُ الْمُطَلِّقِ ونِيَّتُهَا لَغْوٌ، وقُبِلَ دَعْوَى طَارِئَةٍ التَّزْوِيجَ، كَحَاضِرَةٍ أُمِنَتْ، إِنْ بَعُدَ، وفِي غَيْرِهَا قَوْلانِ ومِلْكُهُ أَوْ لِوَلَدِهِ، وفُسِخَ، وإِنْ طَرَأَ بِلا طَلاقٍ كَمَرْأَةٍ فِي زَوْجِهَا ولَوْ بِدَفْعِ مَالٍ لِيُعْتَقَ عَنْهَا، لا إِنْ رَدَّ سَيِّدٌ شِرَاءَ مَنْ لَمْ يَأْذَنْ لَهَا.
الشرح:
قوله: (كَمُحَلِّلٍ) تمثيل للفاسد إذ هو من صوره وليس بتنظير.

متن الخليل:
أَوْ قَصَدَا بِالْبَيْعِ الْفَسْخَ كَهِبَتِهَا لِلْعَبْدِ لِيَنْتَزِعَهَا وأُخِذَ مِنْهُ جَبْرُ الْعَبْدِ عَلَى الْهِبَةِ، ومَلَكَ أَبٌ جَارِيَةَ ابْنِهِ بِتَلَذُّذِهِ بِالْقِيمَةِ، وحَرُمَتْ عَلَيْهِمَا إِنْ وَطِئَهَا وعَتَقَتْ عَلَى مُولِدِهَا، ولِعَبْدٍ تَزَوُّجُ ابْنَةِ سَيِّدِهِ بِثِقَلٍ، ومِلْكِ غَيْرِهِ كَحُرٍّ لا يُولَدُ لَهُ، وكَأَمَةِ الْجَدِّ.
الشرح:
قوله: (أَوْ قَصَدَا بِالْبَيْعِ الْفَسْخَ) كذا في كثيرٍ من النسخ: قصدا بألف التثنية، وهو المطابق لقوله في "المدونة"، قال سحنون: إلا أن يرى أنها وسيدها اغتزيا فسخ النكاح فلا يجوز ذلك وتبقى زوجة.
قال ابن عرفة: ظاهره أن اغتزاءه وحده لغوٌ، وفيه نظر.

متن الخليل:
وإِلا فَإِنْ خَافَ زِناً وعَدِمَ مَا يَتَزَوَّجُ بِهِ حُرَّةً غَيْرَ مُغَالِيَةٍ ولَوْ كِتَابِيَّةً، أَوْ تَحْتَهُ حُرَّةٌ، ولِعَبْدٍ بِلا شِرْكٍ ومُكَاتَبٍ وَغْدَيْنِ نَظَرُ شَعْرِ السَّيِّدَةِ كَخَصِيٍّ وَغْدٍ لِزَوْجٍ.
الشرح:
قوله: (أَوْ تَحْتَهُ حُرَّةٌ) هكذا هو في النسخ التي رأينا بأو العاطفة، ولعلّ صوابه ولو تحته حرّة بواو النكاية ولو الإغيائية فيكون الإغياء راجعاً لقوله: (وَعَدِمَ مَا يَتَزَوَّجُ بِهِ حُرَّةً غَيْرَ) ولا يحسن عطفه على قوله: (و لو كتابية) الذي هو إغياء في الحرة؛ لاختلاف موضوع الإغياء، وتعاكس المشهورين، فقد صرّح اللخمي وغيره: أن مذهب"المدونة" أن الحرة تحته ليست بطول، وعليه يحمل كلام المصنف، وعليه فرّع قوله بعد هذا (كتزويج أمة عليها). والله تعالى أعلم.

متن الخليل:
ورُوِيَ جَوَازُهُ وإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُمَا وخُيِّرَتِ الْحُرَّةُ مَعَ الْحُرِّ فِي نَفْسِهَا بِطَلْقَةٍ بَائِنَةٍ.
الشرح:
قوله: (ورُوِيَ جَوَازُهُ وإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُمَا) كذا هو في بعض النسخ بتثنية الضمير أي: وإن لَمْ يكن للزوجين بل كان لأجنبيٍ، وهو الصواب.

متن الخليل:
كَتَزْوِيجِ أَمَةٍ عَلَيْهَا أَوْ ثَانِيَةٍ أَوْ عِلْمِهَا بِوَاحِدَةٍ فَأَلْفَتْ أَكْثَرَ، ولا تُبَوَّأُ أَمَةٌ بِلا شَرْطٍ أَوْ عُرْفٍ، ولِلسَّيِّدِ السَّفَرُ بِمَنْ لَمْ تُبَوَّأْ، وأَنْ يَضَعَ مِنْ صَدَاقِهَا، إِنْ لَمْ يَمْنَعْهُ دَيْنُهَا، إِلا رُبْعَ دِينَارٍ، ومَنْعُهَا حَتَّى يَقْبِضَهُ، وأَخْذُهُ وإِنْ قَتَلَهَا أَوْ بَاعَهَا بِمَكَانٍ بَعِيدٍ إِلا لِظَالِمٍ، وفِيهَا يَلْزَمُهُ تَجْهِيزُهَا بِهِ، وهَلْ هُوَخِلافٌ وعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ أَوِ الأَوَّلُ لَمْ تُبَوَّأْ؟ أَوْ جَهَّزَهَا مِنْ عِنْدِهِ؟ تَأْوِيلانِ. وسَقَطَ بِبَيْعِهَا قَبْلَ الْبِنَاءِ مَنْعُ تَسْلِيمِهَا لِسُقُوطِ تَصَرُّفِ الْبَائِعِ، والْوَفَاءُ بِالتَّزْوِيجِ إِذَا أَعْتَقَ عَلَيْهِ.
الشرح:
قوله: (كَتَزْوِيجِ أَمَةٍ عَلَيْهَا) في بعض النسخ كتزويج بالكاف، وفي بعضها بالباء، أو اللام، والكاف أحسن لاشتمال الكلام معها على صورتين تفهم كيفية أولاهما من كيفية الثانية.

متن الخليل:
وصَدَاقُهَا إِنْ بِيعَتْ للِزَوْجٍ.
الشرح:
قوله: (وَصَدَاقُهَا إِنْ بِيعَتْ للِزَوْجٍ) سقطت جملة الشرط من بعض النسخ اتكالاً على فهم موضوع المسألة مما بعدها، وثبوتها أبين.

متن الخليل:
وهَلْ ولَوْ بِبَيْعِ سُلْطَانٍ لِفَلَسٍ أَوْ لا ولَكِنْ لا يَرْجِعُ بِهِ مِنَ الثَّمَنِ؟ تَأْوِيلانِ، وبَعْدَهُ كَمَالِهَا. وبَطَلَ فِي الأَمَةِ إِنْ جَمَعَهَا مَعَ حُرَّةٍ فَقَطْ بِخِلافِ الْخَمْسِ والْمَرْأَةِ ومَحْرَمِهَا، ولِزَوْجِهَا الْعَزْلُ إِذَا أَذِنَتْ، وسَيِّدُهَا كَالْحُرَّةِ إِذَا أَذِنَتْ، والْكَافِرَةُ، إِلا الْحُرَّةَ الْكِتَابِيَّةَ ِبُكْرٍه، وتَأَكَّدَ بِدَارِ الْحَرْبِ، ولَوْ يَهُودِيَّةً تَنَصَّرَتْ، وبِالْعَكْسِ، وأَمَتَهُمْ بِالْمِلْكِ، وقُرِّرَ عَلَيْهَا إِنْ أَسْلَمَ وأَنْكِحَتُهُمْ فَاسِدَةٌ، وعَلَى الأَمَةِ والْمَجُوسِيَّةِ إِنْ عَتَقَتْ وأَسْلَمَتْ ولَمْ يَبْعُدْ كَالشَّهْرِ، وهَلْ إِنْ غُفِلَ أَوْ مُطْلَقاً؟ تَأْوِيلانِ. ولا نَفَقَةَ أَوْ أَسْلَمَتْ ثُمَّ أَسْلَمَ فِي عِدَّتِهَا، ولَوْ طَلَّقَهَا.
الشرح:
قوله: (وهَلْ ولَوْ بِبَيْعِ سُلْطَانٍ لِفَلَسٍ أَوْ لا ولَكِنْ لا يَرْجِعُ بِهِ مِنَ الثَّمَنِ؟ تَأْوِيلانِ) عبارة ابن الحاجب أسمح من هذا التعقيد إذ قال: فلو باعها للزوج قبل البناء سقط الصداق عَلَى المنصوص. وعن ابن القاسم: لو اشتراها من الحاكم لتفليس قبل البناء فعَلَيْهِ نصف الصداق ولا يرجع به فقيل: اختلاف، وقيل: لا يرجع به من الثمن؛ لأنه إنما ينفسخ بعد البيع، وقد استوفى نقولها فِي "التوضيح".

متن الخليل:
ولا نَفَقَةَ عَلَى الْمُخْتَارِ والأَحْسَنِ، وقَبْلَ الْبِنَاءِ بَانَتْ مَكَانَهَا أَوْ أَسْلَمَا، إِلا الْمَحْرَمَ، وقَبْلَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ والأَجَلِ وتَمَادَيَا لَهُ، ولَوْ طَلَّقَهَا ثَلاثاً وعَقَدَ إِنْ أَبَانَهَا بِلا مُحَلِّلٍ، وفُسِخَ لإِسْلامِ أَحَدِهِمَا بِلا طَلاقٍ، لا رِدَّةٍ فَبَانَتْ، ولَوْ لِدَيْنِ زَوْجَتِهِ.
الشرح:
قوله: (ولا نَفَقَةَ عَلَى الْمُخْتَارِ والأَحْسَنِ) أي: لا نفقة لها فِي العدة.
ابن عبد السلام: واعلم أن القولين فِي النفقة موجودان فِي زمان العدة، سواء أسلم الزوج أو لَمْ يسلم، وليس كما يعطيه ظاهر كلام ابن الحاجب أنهما مقصوران عَلَى ما بين إسلاميهما، وقبله فِي " التوضيح".

متن الخليل:
وفِي لُزُومِ الثَّلاثِ لِذِمِّيٍّ طَلَّقَهَا وتَرَافَعَا إِلَيْنَا، أَوْ إِنْ كَانَ صَحِيحاً فِي الإِسْلامِ، أَوْ بِالْفِرَاقِ مُجْمَلاً، أَوْ لا تَأْوِيلاتٌ. ومَضَى صَدَاقُهُمُ الْفَاسِدُ أَوِ الإِسْقَاطُ إِنْ قُبِضَ ودَخَلَ، وإِلا فَكَالتَّفْوِيضِ، وهَلْ إِنِ اسْتَحَلُّوهُ؟ تَأْوِيلانِ، واخْتَارَ الْمُسْلِمُ أَرْبَعاً وإِنْ أَوَاخِرَ وإحدى أُخْتَيْنِ مُطْلَقاً وأُمَّا ًوَابْنَتَهَا لَمْ يَمَسَّهُمَا، وإِنْ مَسَّهُمَا حَرُمَتَا، وإحداهُمَا تَعَيَّنَتْ، ولا يَتَزَوَّجُ ابْنُهُ أَوْ أَبُوهُ مَنْ فَارَقَهَا، واخْتَارَ بِطَلاقٍ أَوْ ظِهَارٍ أَوْ إِيلاءٍ أَوْ وَطْءٍ، والْغَيْرَ إِنْ فَسَخَ نِكَاحِهَا، أَوْ ظَهَرَ أَنَّهُنَّ أَخَوَاتٌ مَا لَمْ يَتَزَوَّجْنَ، ولا شَيْءَ لِغَيْرِهِنَّ إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهِ كَاخْتِيَارِهِ وَاحِدَةً مِنْ أَرْبَعٍ رَضِيعَاتٍ تَزَوَّجَهُنَّ وأَرْضَعَتْهُنَّ امْرَأَةٌ، وعَلَيْهِ أَرْبَعُ صَدُقَاتٍ إِنْ مَاتَ ولَمْ يَخْتَرْ، ولا إِرْثَ إِنْ تَخَلَّفَ أَرْبَعُ كِتَابِيَّاتٍ عَنِ الإِسْلامِ أَوِ الْتَبَسَتِ الْمُطَلَّقَةُ مَنْ مُسْلِمَةٍ أَوْ كِتَابِيَّةٍ، لا إِنْ طَلَّقَ إِحْدَى زَوْجَتَيْهِ وجُهِلَتْ، ودَخَلَ بِإِحْدَاهُمَا ولَمْ تَنْقَضِ الْعِدَّةُ، فَلِلْمَدْخُولِ بِهَا الصَّدَاقُ، وثَلاثَةُ أَرْبَاعِ الْمِيرَاثِ، ولِغَيْرِهَا رُبْعُهُ وثَلاثَةُ أَرْبَاعِ الصَّدَاقِ وهَلْ يَمْنَعُ مَرَضُ أَحَدِهِمَا الْمَخُوفُ، وإِنْ أَذِنَ الْوَارِثُ أَوْ إِنْ لَمْ يَحْتَجْ؟ خِلافٌ، ولِلْمَرِيضَةِ بِالدُّخُولِ الْمُسَمَّى، وعَلَى الْمَرِيضِ مِنْ ثُلُثِهِ الأَقَلُّ مِنْهُ، ومِنَ صَدَاقِ الْمِثْلِ، وعُجِّلَ بِالْفَسْخِ، إِلا أَنْ يَصِحَّ الْمَرِيضُ مِنْهُمَا، ومُنِعَ نِكَاحَهُ النَّصْرَانِيَّةَ والأَمَةَ عَلَى الأَصَحِّ، والْمُخْتَارُ خِلافُهُ.
الشرح:
قوله: (وفِي لُزُومِ الثَّلاثِ لِذِمِّيٍّ طَلَّقَهَا) ضمير طلّقها للثلاث.

.فصل فِي الخيار:

الْخِيَارُ إِنْ لَمْ يَسْبِقِ الْعِلْمُ أَوْ لَمْ يَرْضَ أَوْ يَتَلَذَّذْ وحَلَفَ عَلَى نَفْيِهِ بِبَرَصٍ، وعِذْيَوْطَةٍ وجُذَامٍ، لا جُذَامَ الأَبِ، وبِخِصَائِهِ، وجبهِ، وعُنَّتِهِ واعْتِرَاضِهِ، وبِقَرَنِهَا، ورَتَقِهَا، وعَفَلِهَا وبَخَرِهَا، وإِفْضَائِهَا قَبْلَ الْعَقْدِ.وَلَهَا فَقَطْ الرَّدُّ بِالْجُذَامِ الْبَيِّنِ، والْبَرَصِ الْمُضِرِّ، الْحَادِثَيْنِ بَعْدَهُ.
الشرح:
قوله: (ولَهَا فَقَطْ الرَّدُّ بِالْجُذَامِ الْبَيِّنِ، والْبَرَصِ الْمُضِرِّ، الْحَادِثَيْنِ) البيّن ضد الخفي وإن قلّ، والمضرّ: الفاحش.

متن الخليل:
لا بِكَاعْتِرَاضٍ.
الشرح:
قوله: (لا بِكَاعْتِرَاضٍ) يريد بعد أن يطأها ولو مرة كما فِي "المدونة"، ومما يدخل تحت الكاف: الكبر المانع من الوطء، وقد صرّح به ابن عبد البر.

متن الخليل:
وبِجُنُونِهِمَا.
الشرح:
قوله: (وبِجُنُونِهِمَا) أي: ويجب الخيار لكل واحد منهما بسبب جنون الآخر إذا كان الجنون قديماً.

متن الخليل:
وإِنْ مَرَّةً فِي الشَّهْرِ قَبْلَ الدُّخُولِ وبَعْدَهُ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ مَرَّةً فِي الشَّهْرِ قَبْلَ الدُّخُولِ وبَعْدَهُ) أي: وبعد العقد، فالضمير للعقد، وهذا كقوله فِي "التوضيح": جعل اللخمي الجنون الحادث بعد العقد وقبل الدخول كالكائن قبل العقد فِي وجوب الرد به، ولَمْ يذكر فِي ذلك خلافاً. انتهى، وإنما ذكره اللخمي فِي الزوج فقط، وتبعه عَلَيْهِ المَتِّيْطِي وقال ابن عرفة فِي جنون من تأمن زوجته أذاه ثلاثة أقوال:
الأول: إلغاؤه، لابن رشد عن سماع زونان من أشهب وابن وَهب.
الثاني: اعتباره، لسماع عيسى رأي ابن القاسم وروايته.
الثالث: إن حدث بعد البناء ألغي، وإِلا فلا. للخمي قائلاً: اختلف إن حدث بعد البناء فقال مالك: إن لَمْ يُخف عَلَيْهَا منه فِي خلواته ألغي، وقال أشهب: إن لَمْ تخف منه ألغي، وإن كان لا يفيق يريد إن احتاج إليها , وإِلا فرّق بينهما؛ لأن بقاءها ضرر عَلَيْهَا دون منفعة، ولَمْ يحك ابن رشد غير الأولين. انتهى.
فاقتصار المصنف عَلَى طريقة اللخمي قد يغتفر؛ ولكن فِي إطلاقه نظر.
تنبيه:
قد ظهر لك أن الإغياء فِي عبارة المصنف متناول لوجهين، وكأنه يقول: الخيار المذكور و، وإن كان الجنون مرة فِي الشهر، وإن طرأ قبل الدخول وبعد العقد.

متن الخليل:
أُجِّلا فِيهِ. وفِي بَرَصٍ وجُذَامٍ رُجِيَ بُرْؤُهُمَا سَنَةً، وبِغَيْرِهَا إِنْ شَرَطَ السَّلامَةَ، ولَوْ بِوَصْفِ الْوَلِيِّ عِنْدَ الْخِطْبَةِ، وفِي الرَّدِّ إِنْ شَرَطَ الصِّحَّةَ تَرَدُّدٌ لا بِخِلافِ الظَّنِّ كَالْقَرَعِ، والسَّوَادِ مِنْ بِيضٍ، ونَتَنِ الْفَمِ، والثُّيُوبَةِ، إِلا أَنْ يَقُولَ عَذْرَاءُ. وفِي بِكْرٍ تَرَدُّدٌ، وإِلا تَزْوِيجَ الْحُرِّ الأَمَةَ، والْحُرَّةِ الْعَبْدَ. بِخِلافِ الْعَبْدِ مَعَ الأَمَةِ.
الشرح:
قوله: (وأُجِّلا فِيهِ. وفِي بَرَصٍ وجُذَامٍ رُجِيَ بُرْؤُهُمَا سَنَةً) أي: وأجّل كل وَاحد من الزوجين سنة إذا لَمْ يرض الآخر بجنونه أو جذامه أو برصه ولا خفاء أن الأقسام العقلية هنا أربعة:
الأول: العيب الحادث بالرجل قال فِيهِ فِي ثاني أنكحة "المدونة": وإذا حدث بالزوج جنون بعد النكاح عزل عنها وأجّل سنة لعلاجه فإن صحّ وإِلا فرق بينهما، وقضى به عمر ابن الخطاب رضي الله عنه.
قال ابن القاسم فِي الأجذم البين الجذام: إن كان مما يرجى برؤه فِي العلاج وقدر عَلَى علاجه فليضرب له الأجل، وفِي كتاب بيع الخيار: ويتلوم للمجنون سنة وينفق عَلَى امرأته فِي التلوم، فإن بريء وإِلا فرق بينهما.
الثاني: العيب القديم فِي الرجل.
قال فِي "جامع الطرر" مفهوم قوله فِي النصّ السابق: وإذا حدث أنه لا يؤجل فِي القديم وتكون المرأة مخيرةً وهو معنى ما فِي آخر الجزء الأول، خلاف ما فِي " خصال" ابن زرب أنه يؤجل فِي الجنون كان قبل النكاح أو بعده. انتهى وقبله أبو الحسن الصغير؛ مع أن ما نسب لابن زرب، به قطع ابن رشد فِي رسم: نقدها، من سماع عيسى، وقبله ابن عات.
الثالث: العيب القديم فِي المرأة.
قال القاضي أبو الوليد الباجي فِي وثائق ابن فتحون: إن لَمْ يعلم به الزوج إِلا بعد النكاح ضرب لها الأجل فِي معاناة نفسها من الجنون والجذام والبرص سنة، وفِي داء الفرج بقدر اجتهاد الحاكم، وقبله المَتِّيْطِي وابن عات، وأجّل ابن فتحون فِي داء الفرج شهرين فِي وثيقة له.
الرابع: العيب الحادث بالمرأة لا يتصور فِيهِ تأجيل، إذ لا خيار للرجل , قال ابن رشد والمَتِّيْطِي وغيرهما: وإن شاء فارق، وكان لها جميع صداقها بالدخول أو النصف إن لَمْ يدخل، وقد خرج من هذا أن الرجل يؤجلفِي الحادث والمرأة فِي القديم، وفِي تأجيل الرجل فِي القديم اضطراب، ولا تحتاج المرأة للتأجيل فِي الحادث.
فإن قلت: فعلى مَا يحمل كلام المصنف؟
قلت: عَلَى التأجيل فِي الثلاث الأول دون الرابعة.
فإن قلت: وبم تخرج الرابعة من كلامه؟
قلت: لا تأجيل إِلا حيث الرد، وقد فهمنا من قوله: (ولها فقط الرد بالجذام البين والبرص المضر الحادثين) أن الزوج لا يردها بالحادث، وإنما هي مصيبة نزلت به، وعَلَى هذا ينبغي أن يفهم اختصار ابن عرفة إذ قال ما نصّه: المَتِّيْطِي: ويؤجلان سنة زوال لعلاج عيبهما إن رجي.
فإن قلت: استنباط هذا من كلام المصنف فِي الجذام والبرص بيّن دون الجنون.
قلت: اللازم كاللازم.
فإن قلت: قد فات المصنف التنبيه عَلَى خيار الزوجة للجنون الحادث بالزوج بعد العقد.
قلت: أغناه عن ذكر خيارها ذكر تأجيل زوجها، وقد علمت مما أسلفناك أن تأجيله فرع خيارها.
فإن قلت: هذا دور وتوقف.
قلت: هبه كذلك، أليس يشفع له قصد إيثار الاختصار وتقريب الأقصى باللفظ الوجيز؟
مَا يَعْرِفُ الشَّوْقَ إلاَّ مَنْ يُكَابِدُهُ ** وَلا الصَّبَابَةَ إلاَّ مَنْ يُعَانِيهَا

ظاهر قول ابن عرفة: يؤجلان سنة لعلاج زوال عيبهما إن رجي أن رجاء البرء شرطفِي الثلاثة، ولَمْ يشترطه المصنففِي الجنون اتباعاً لظاهر"المدونة"، وقد يوجه بأن برء الجنون أرجى من برء أخويه، ولو قريء قوله: (رُجِي برؤها) بضمير المؤنث شمل الثلاثة. والله سبحانه أعلم.

متن الخليل:
والْمُسْلِمِ مَعَ النَّصْرَانِيَّةِ، إِلا أَنْ يَغُرَّا. وأُجِّلَ الْمُعْتَرَضُ سَنَةً بَعْدَ الصِّحَّةِ مِنْ يَوْمِ الْحُكْمِ، وإِنْ مَرِضَ، والْعَبْدُ نِصْفَهَا.
الشرح:
قوله: (وَالْمُسْلِمِ مَعَ النَّصْرَانِيَّةِ) يعني من الجانبين كالمعطوف عَلَيْهِ، قال اللخمي: قال مالك فِي كتاب محمد، فِي مسلم تزوّج امرأة ثم تبين أنها نصرانية: فلا قيام للزوج إن لَمْ يعلم ولا قيام لها إن لَمْ تعلم. انتهى.
واستثناء الغرور يصدق من الجانبين، أما غرور المسلم لها فواضح، وأما عكسه فقال ابن يونس: له الردّ إذا شرط إسلامها أو ظهر ما يدلّ عَلَيْهِ.

متن الخليل:
والظَّاهِرُ أَنَّهُ لا نَفَقَةَ لها فِِيهَا وصُدِّقَ إِنِ ادَّعَى فِيهَا الْوَطْءَ بِيَمِينِهِ، وإِنْ نَكَلَ حَلَفَتْ، وإِلا بُقِّيَتْ، وإِنْ لَمْ يَدَّعِهِ طَلَّقَهَا، وإِلا فَهَلْ يُطَلِّقُ حَاكِمٌ أَوْ يَأْمُرُهَا بِهِ ثُمَّ يَحْكُمُ بِهِ؟ قَوْلانِ. ولَهَا فِرَاقُهُ بَعْدَ الرِّضَا بِلا أَجَلٍ، والصَّدَاقُ بَعْدَهَا كَدُخُولِ الْعِنِّينِ، والْمَجْبُوبِ وفِي تَعْجِيلِ الطَّلاقِ إِنْ قُطِعَ ذَكَرُهُ، فِيهَا قَوْلانِ. وأُجِّلَتِ الرَّتْقَاءُ لِلدَّوَاءِ بِالاجْتِهَادِ.
الشرح:
قوله: (وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ لا نَفَقَةَ لها فِيهَا) هذا وَهم منه رحمه الله تعالى ورضي عنه.
و من ذا الذي تُرضى سَجاياه كلُّها ** كفى المرءَ نُبلاً أن تُعَدّ معايبُهْ

إنما قال: ابن رشد فِي رسم الصلاة، من سماع يحيي، من كتاب الطلاق قال أبو اسحاق التونسي: وانظر إذا ضرب للمجنون أجل سنة قبل الدخول هل لها نفقة إذا دعته إلى الدخول مع امتناعها من ذلك بجنونه؟ كما إذا أعسر بالصداق أنه يؤمر بإجراء النفقة مع امتناعها منه لعدم قدرته عَلَى دفع صداقها، فأحال النظر ولَمْ يبين فِي ذلك شيئاً؟ والظاهر أنها لا نفقة لها؛ لأنها منعته نفسها لسبب لا قدرة له عَلَى دفعه، فكان بذلك معذوراً بخلاف الذي منعته نفسها حتى يؤدي إليها صداقها، إذ لعلّ له مالاً فكتمه. انتهى.
ولا يصحّ قياس المعترض عَلَى المجنون؛ لأن المجنون يعزل عنها كما قال فِي "المدونة"
والمعترض مرسل عَلَيْهَا.الذي لَمْ يدخل، وأما المجنون الذي دخل فالنفقة واجبة عَلَيْهِ فِي التلوم وإن كان معزولاً عنها حسبما فِي خيار المدوّنة فأحرى المعترض المرسل عَلَيْهَا.

متن الخليل:
ولا تُجْبَرُ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ خِلْقَةً، وجُسَّ عَلَى ثَوْبِ مُنْكِرِ الْجَبِّ ونَحْوِهِ، وصُدِّقَ فِي الاعْتِرَاضِ كَالْمَرْأَةِ فِي دَائِهَا أَوْ وُجُودِهِ حَالَ الْعَقْدِ، أَوْ بَكَارَتِهَا.
الشرح:
قوله: (ولا تُجْبَرُ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ خِلْقَةً) قال ابن يونس: قال فِي كتاب محمد: وإذا كان الرتق من قبل الختان فإنها تبط عَلَى ما أحبّت أو كرهت، إذا قال النساء إن ذلك لا يضرّ بها، وإن كان خلقة فرضيت بالبط فلا خيار له، وإن أبت فله الخيار.

متن الخليل:
وحَلَفَتْ هِيَ، أَوْ أَبُوهَا إِنْ كَانَتْ سَفِيهَةً.
الشرح:
قوله: (وَحَلَفَتْ هِيَ، أَوْ أَبُوهَا إِنْ كَانَتْ سَفِيهَةً). المَتِّيْطِي: وعَلَى ردّها بالثيوبة إن أكذبته فِي دعواه أنه وجدها ثيباً فله عَلَيْهَا اليمين إن كانت مالكة أمر نفسها أو عَلَى أبيها إن كانت ذات أب، وقبله ابن عرفة.

متن الخليل:
ولا يَنْظُرُهَا النِّسَاءُ.
الشرح:
قوله: (ولا يَنْظُرُهَا النِّسَاءُ) المَتِّيْطِي: قال ابن حبيب: ولا ينظرها النساء، ولا تكشف الحرة فِي هذا.
ابن لبابة: هذا غلط، وكل من يقول بردّها بالعيب يوجب أن تمتحن العيوب بالنساء، فإن زعمت أنه فعل ذلك بها عرضت عَلَى النساء، فإن شهدن أن الأثر بها يمكن كونه منه دينت وحلفت، وإن كان بعيداً ردّت به، قيل: دون يمين الزوج، وقال ابن سحنون: عن أبيه: لابد من يمينه، وفِي قبول تصديقها له، وهي فِي ولاية أبيها قَوْلانِ لابن حبيب وابن زرب قائلا: لأن مالها بيد أبيها.
قال ابن عرفة والأول؛ لأنه أمر لا يعلم من غيرها، ولها نظيرة فِي: إرخاء الستور.

متن الخليل:
وإِنْ أَتَى بِامْرَأَتَيْنِ تَشْهَدَانِ لَهُ قُبِلَتَا، وإِنْ عَلِمَ الأَبُ بِثُيُوبَتِهَا بِلا وَطْءٍ وكَتَمَ، فَلِلزَّوْجِ الرَّدُّ عَلَى الأَصَحِّ، ومَعَ الرَّدِّ قَبْلَ الْبِنَاءِ فَلا صَدَاقَ كَغُرُورٍ بِحُرِّيَّةٍ، وبَعْدَهُ فَمَعَ عَيْبِهِ الْمُسَمَّى، ومَعَهَا رَجَعَ بِجَمِيعِهِ، لا بِقِيمَةِ الْوَلَدِ عَلَى وَلِيٍّ لَمْ يَغِبْ كَابْنٍ وأَخٍ، ولا شَيْءَ عَلَيْهِ أو عَلَيْهَا إِنْ زَوَّجَهَا بِحُضُورِهَا كَاتِمَيْنِ، ثُمَّ الْوَلِيُّ عَلَيْهَا إِنْ أَخَذَهُ مِنْهُ لا الْعَكْسُ وعَلَيْهَا فِي كَابْنِ الْعَمِّ، إِلا رُبُعَ دِينَارٍ، فَإِنْ عَلِمَ فَكَالْقَرِيبِ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ أَتَى بِامْرَأَتَيْنِ تَشْهَدَانِ لَهُ قُبِلَتَا) المَتِّيْطِي: قال ابن حبيب: إذا أتى الزوج بامرأتين شهدتا برؤية داء فرجها ولَمْ يكن عن إذن الإمام قضى بشهادتهما، فإن قيل: منعهما من النظر يوجب كون تعمدهما نظره جرحة.
قيل هذا مما يعذران بالجهل فِيهِ، ابن عرفة: لعل المانع من نظرهما حق المرأة فِي عدم الاطلاع عَلَى عورتها، فشهادتهما فِي الغالب بتمكينها إياهما من ذلك فلا يتوهم كونه جرحة، وفِي تكليف الخصم أمراً لا يقدر عَلَى حصوله إِلا من قبله يبين به صدقه أو كذبه خلاف مذكور فِي تكليف من أنكر خطاً نسب إليه، هل يكلّف الكتب ليتبين صدقه أو كذبه. انتهى.
وقد ذكرنا فِي " تكميل التقييد وتحليل التعقيد " مسائلاً حساناً من العيوب، ولله سبحانه الحمد.

متن الخليل:
وحَلَّفَهُ إِنِ ادَّعَى عِلْمَهُ كَاتِّهَامِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ.
الشرح:
قوله: (وَحَلَّفَهُ إِنِ ادَّعَى عِلْمَهُ كَاتِّهَامِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ) كذا هو فِي النسخ التي رأينا، والصواب إسقاط قوله: (عَلَى الْمُخْتَارِ)، إذ ليس للخمي فِي هذا اختيار.

متن الخليل:
فَإِنْ نَكَلَ حَلَفَ أَنَّهُ غَرَّهُ ورَجَعَ عَلَيْهِ.
الشرح:
قوله: (فَإِنْ نَكَلَ حَلَفَ أَنَّهُ غَرَّهُ ورَجَعَ عَلَيْهِ) لا يخفاك تفريعه عَلَى دعوى علمه لا اتهامه.

متن الخليل:
فَإِنْ نَكَلَ رَجَعَ عَلَى الزَّوْجَةِ عَلَى الْمُخْتَارِ، وعَلَى غَارٍّ غَيْرِ وَلِيٍّ تَوَلَّى الْعَقْدَ، إِلا أَنْ يُخْبِرَ أَنَّهُ غَيْرُ وَلِيٍّ، لا إِنْ لَمْ يَتَوَلَّهُ، ووَلَدُ الْمَغْرُورِ الْحُرِّ فَقَطْ حُرٌّ، وعَلَيْهِ الأَقَلُّ مِنَ الْمُسَمَّى وصَدَاقِ الْمِثْلِ، وقِيمَةُ الْوَلَدِ دُونَ مَالِهِ يَوْمَ الْحُكْمِ، إِلا لِكَجَدّة، ولا وَلاءَ لَهُ، وعَلَى الْغَرَرِ فِي أُمِّ الْوَلَدِ والْمُدَبِّرَةِ، وسَقَطَتْ بِمَوْتِهِ، والأَقَلُّ مِنْ قِيمَتِهِ أَوْ دِيَتِهِ إِنْ قُتِلَ.
الشرح:
قوله: (فَإِنْ نَكَلَ رَجَعَ عَلَى الزَّوْجَةِ عَلَى الْمُخْتَارِ) هذا لَمْ يذكره اللخمي هكذا، نعم اختار اللخمي أن يرجع الزوج عَلَى الزوجة إذا وَجد الولي القريب عديما أو حلف له الولي البعيد أنه لَمْ يعلم، وهو قول ابن حبيب فِي الفرعين وعبّر عن اختياره بقوله: وهو أصوب فِي السؤالين. فتأمله فِي " تبصرته " تجده كما ذكرت لك، فلو قال المصنف: فإن أعسر القريب أو حلف البعيد رجع عَلَيْهَا عَلَى المختار لكان جيداً.

متن الخليل:
أَوْ مِنْ غُرَّتِهِ أَوْ مَا نَقَصَهَا إِنْ أَلْقَتْهُ مَيِّتاً.
الشرح:
قوله: (أَوْ مِنْ غُرَّتِهِ أَوْ مَا نَقَصَهَا إِنْ أَلْقَتْهُ) لا أعرف اعتبار ما نقصها لأحد ٍمن أهل المذهب، وإنما قال فِي "المدونة": ولو ضرب رجل بطنها قبل الاستحقاق أو بعده فألقت جنيناً ميتاً فللأب عَلَيْهِ غرة عبدٍ أو وليدة؛ لأنه حر، ثم للمستحقّ عَلَى الأب الأقل من ذلك أو من عشر قيمة أمه يوم ضربت. ولعلّ حرصه عَلَى الاختصار حمله عَلَى أن عبّر عن عشر قيمتها بما نقصها، وفِيهِ بعد وليس بكبير اختصار، ويمكن أن يكون الناقل من المبيضة صحّف عشر قيمتها بما نقصها وهو الأشبه.
وقد نقله فِي "الشامل " كما ذكره هو هنا جرياً عَلَى عادته فِي تقليد المصنف فِي نقل ما لَمْ يدركه فهماً ولا أحاط به علماً.

متن الخليل:
كَجُرْحِهِ، ولِعَدَمِهِ تُؤْخَذُ مِنَ الابْنِ، ولا يُؤْخَذُ مِنْ كُلِّ وَاحِدٍ مِنَ الأَوْلادِ إِلا قِسْطُهُ، ووُقِفَتْ قِيمَةُ وَلَدِ الْمُكَاتِبَةِ، فَإِنِ أدَّتْ رَجَعَتْ إِلَى الأَبِ، وقُبِلَ قَوْلُ الزَّوْجِ أَنَّهُ غُرَّ، ولَوْ طَلَّقَهَا أَوْ مَاتَا ثُمَّ اطُّلِعَ عَلَى مُوجِبِ خِيَارٍ، فَكَالْعَدَمِ. ولِلْوَلِيِّ كَتْمُ الْعَمَى ونَحْوِهِ، وعَلَيْهِ كَتْمُ الْخَنَا والأَصَحُّ مَنْعُ الأَجْذَمِ مِنْ وَطْءِ إِمَائِهِ، ولِلْعَرَبِيَّةِ رَدُّ الْمَوْلَى الْمُنْتَسِبِ، لا الْعَرَبِيِّ إِلا الْقُرَشِيَّةَ تَتَزَوَّجُهُ عَلَى أَنَّهُ قُرَشِيٌّ.
الشرح:
قوله: (كَجُرْحِهِ) هذا من نوع قوله فِي كتاب: الاستحقاق من"المدونة" فِي ولد الأمة المستحقة: ولو قطعت يد الولد خطأً فأخذ الأب ديتها ثم استحقّت أمه فعلى الأب للمستحقّ قيمة الولد أقطع اليد يوم الحكم وينظر كم قيمة الولد صحيحاً وقيمته أقطع اليد يوم جني عَلَيْهِ فيغرم الأب الأقلّ مما بين القيمتين، أو ما قبض فِي دية اليد، فإن كان ما بين القيمتين أقلّ كان ما فضل فِي دية اليد للأب.

.فصل في الأمة تعتق تحت العبد:

ولِمَنْ كَمُلَ عِتْقُهَا فِرَاقُ الْعَبْدِ فَقَطْ بِطَلْقَةٍ بَائِنَةٍ، أَوِ اثْنَتَيْنِ، وسَقَطَ صَدَاقُهَا قَبْلَ الْبِنَاءِ، والْفِرَاقُ إِنْ قَبَضَهُ السَّيِّدُ وكَانَ عَدِيماً.
الشرح:
قوله: (ولِمَنْ كَمُلَ عِتْقُهَا فِرَاقُ الْعَبْدِ) كما خرج بقوله: (كَمُلَ عِتْقُهَا) المعتق بعضها خرجت به المدبرة ونحوها.

متن الخليل:
وبَعْدَهُ لَهَا كَمَا لَوْ رَضِيَتْ وهِيَ مُفَوَّضَةٌ بِمَا فَرَضَهُ بَعْدَ عِتْقِهَا لَهَا إِلا أَنْ يَأْخُذَهُ السَّيِّدُ أَوْ يَشْتَرِطَهُ، وصُدِّقَتْ إِنْ لَمْ تُمَكِّنْهُ أَنَّهَا مَا رَضِيَتْ وإِنْ بَعْدَ سَنَةٍ.
الشرح:
قوله: (وَبَعْدَهُ لَهَا كَمَا لَوْ رَضِيَتْ وهِيَ مُفَوَّضَةٌ بِمَا فَرَضَهُ بَعْدَ عِتْقِهَا لَهَا إِلا أَنْ يَأْخُذَهُ السَّيِّدُ أَوْ يَشْتَرِطَهُ) يتعين رجوع الاستثناء للأول لتعذر أخذ الثاني، وذلك مصرّحٌ به فِي "المدونة"، وقد ذكرنا فِي: "تكميل التقييد " بحث ابن محرز ومناقشة ابن عرفة له.

متن الخليل:
إِلا أَنْ تُسْقِطَهُ أَوْ تُمَكِّنَهُ، ولَوْ جَهِلَتِ الْحُكْمَ لا الْعِتْقَ، ولَهَا أَكْثَرُ مِنَ الْمُسَمَّى وصَدَاقِ الْمِثْلِ، أَوْ يُبِينَهَا لا بِرَجْعِيٍّ أَوْ عَتَقَ قَبْلَ الاخْتِيَارِ، إِلا لِتَأْخِيرٍ لِحَيْضٍ.
الشرح:
قوله: (إِلا أَنْ تُسْقِطَهُ) راجع لقوله: (ولِمَنْ كَمُلَ عِتْقُهَا فِرَاقُ الْعَبْدِ)

متن الخليل:
وإِنْ تَزَوَّجَتْ قَبْلَ عِلْمِهَا ودُخُولِهَا فَاتَتْ بِدُخُولِ الثَّانِي، ولَهَا إِنْ أَوْقَفَهَا تَأْخِيرٌ تَنْظُرُ فِيهِ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ تَزَوَّجَتْ قَبْلَ عِلْمِهَا ودُخُولِهَا فَاتَتْ بِدُخُولِ الثَّانِي) سقط من بعض النسخ (و َدُخُولِهَا) وهو الصواب.

.الصداق

الصَّدَاقُ كَالثَّمَنِ كَعَبْدٍ تَخْتَارُهُ هِيَ، لا هُوَ. وضَمَانُهُ وتَلَفُهُ واسْتِحْقَاقُهُ وتَعْيِيبُهُ أَوْ بَعْضِهِ كَالْبَيْعِ، وإِنْ وَقَعَ بِقُلَّةِ خَلٍّ فَإِذَا هِيَ خَمْرٌ، فَمِثْلُهُ، وجَازَ بِشَوْرَةٍ، وعَدَدٍ، مِنْ كَإِبِلٍ، أَوْ رَقِيقٍ، وصَدَاقِ مِثْلٍ ولَهَا الْوَسَطُ حَالاً. وفِي شَرْطِ ذِكْرِ جِنْسِ الرَّقِيقِ قَوْلانِ والإِنَاثُ مِنْهُ إَنْ أَطْلَقَ ولا عُهْدَةَ، وإِلَى الدُّخُولِ إِنْ عَلِمَ.
الشرح:
قوله: (ولا عُهْدَةَ) أي: ليس فِي رقيق الصداق عهدة سنة ولا ثلاث.

متن الخليل:
أَوِ الْمَيْسَرَةِ إِنْ كَانَ مَلِيَّاً، وعَلَى هِبَةِ الْعَبْدِ لِفُلانٍ، أَوْ يَعْتِقَ أَبَاهَا عَنْهَا أَوْ عَنْ نَفْسِهِ. ووَجَبَ تَسْلِيمُهُ إِنْ تَعَيَّنَ، وإِلا فَلَهَا مَنْعُ نَفْسِهَا وإِنْ مَعِيبَةً مِنَ الدُّخُولِ، والْوَطْءِ بَعْدَهُ، والسَّفَرِ إِلَى تَسْلِيمِ مَا حَلَّ، لا بَعْدَ الْوَطْءِ إِلا أَنْ يُسْتَحَقَّ.
الشرح:
قوله: (أَوِ الْمَيْسَرَةِ إِنْ كَانَ مَلِيَّاً) كذا فِي سماع يحيى.

متن الخليل:
ولَوْ لَمْ يَغُرَّهَا عَلَى الأَظْهَرِ، ومَنْ بَادَرَ أُجْبِرَ لَهُ الآخَرُ، إِنْ بَلَغَ الزَّوْجُ وأَمْكَنَ وَطْؤُهَا، وتُمْهَلُ سَنَةً إِنِ اشْتُرِطَتْ لِتَغْرِبَةٍ أَوْ صِغَرٍ، وإِلا بَطَلَ، لا أَكْثَرَ، ولِلْمَرَضِ والصِّغَرِ الْمَانِعَيْنِ لِلْجِمَاعِ، وقَدْرَ مَا تُهَيِّئُ مِثْلُهَا أَمْرَهَا.
الشرح:
قوله: (ولَوْ لَمْ يَغُرَّهَا عَلَى الأَظْهَرِ) كذا قال ابن رشد فِي رسم العشور من سماع عيسى أنه أظهر الأقوال.

متن الخليل:
إِلا أَنْ يَحْلِفَ لَيَدْخُلَنَّ اللَّيْلَةَ لا لِحَيْضٍ، وإِنْ لَمْ يَجِدْهُ أُجِّلَ لإِثْبَاتِ عُسْرِهِ ثَلاثَةَ أَسَابِيعَ، ثُمَّ تُلُوِّمَ بِالنَّظَرِ، وعُمِلَ بِسَنَةٍ وشَهْرٍ وفِي التَّلَوُّمِ لِمَنْ لا يُرْجَى وصُحِّحَ وعَدَمِهِ تَأْوِيلانِ، ثُمَّ طُلِّقَ عَلَيْهِ ووَجَبَ نِصْفُهُ، لا فِي عَيْبٍ وتَقَرَّرَ بِوَطْءٍ، وإِنْ حَرُمَ ومَوْتِ وَاحِدٍ، وإِقَامَةِ سَنَةٍ، وصُدِّقَتْ فِي خَلْوَةِ الاهْتِدَاءِ، وإِنْ بِمَانِعٍ شَرْعِيٍّ. وفِي نَفْيِهِ وإِنْ سَفِيهَةً وأَمَةً والزَّائِرُ مِنْهُمَا وإِنْ أَقَرَّ بِهِ فَقَطْ أُخِذَ، إِنْ كَانَتْ سَفِيهَةً، وهَلْ إِنْ أَدَامَ الإِقْرَارَ الرَّشِيدَةُ كَذَلِكَ؟ أَوْ إِنْ أَكْذَبَتْ نَفْسَهَا؟ تَأْوِيلانِ، وفَسَدَ إِنْ نَقَصَ عَنْ رُبُعِ دِينَارٍ أَوْ ثَلاثَةِ دَرَاهِمَ خَالِصَةً، أَوْ مُقَوَّمٍ بِهِمَا، وأَتَمَّهُ إِنْ دَخَلَ، وإِلا فَإِنْ لَمْ يُتِمَّهُ فُسِخَ.
الشرح:
قوله: (إِلا أَنْ يَحْلِفَ لَيَدْخُلَنَّ اللَّيْلَةَ) ليس هذا بمرويٍ عن مالك كما قيل، ولكن قال ابن عات: قال المشاور: إن طلب الزوج الأب بالابتناء بزوجته فمطله، وحلف الزوج بالطلاق أو بالعتق لابد أن أبتني بزوجتي الليلة، قضي له بذلك عَلَى الأب؛ لأنه حق له عَلَيْهِ كما يقضى لها عَلَيْهِ بالنفقة من وقت طلبها له بالبناء، وحقه فِي البناء أقوى من حقّها فِي النفقة، وفِي منعه من البناء منعه من الاستمتاع بها، وهذا مما لا يجوز له.
ابن عرفة: وسمعت بعض قضاة شيوخنا يحكيه لا بقيد المطال. انتهى؛ وكذا لَمْ يقيده المصنف بذلك ولا يكون اليمين بطلاق أو عتاق.

متن الخليل:
أَوْ بِمَا لا يُمْلَكُ كَخَمْرٍ وحُرٍّ، أَوْ بِإِسْقَاطِهِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ بِمَا لا يُمْلَكُ) هو وما بعده من الأنكحة الفاسدة معطوف عَلَى فعل الشرط من قوله: (وفسد إن نقص) أي: وفسد إن نقص عن ربع دينار أو تزوّجها بما لا يملك أو تزوّجها بإسقاطه.. إلى آخر ما ذكر، فالتشريك بين هذه المعاطيف فِي مطلق الفساد، وأما صفة قيود الفسخ ومحلّه فلكلّ مقامٍ مقال.

متن الخليل:
أَوْ كَقِصَاصٍ.
الشرح:
قوله: (أَوْ كَقِصَاصٍ) دخل تحت الكاف التزويج بالقرآن؛ فإنه مما لا يتمول، وأما تعليمه فقال فِي آخر المعاطيف: (فِيهِ قَوْلانِ).

متن الخليل:
أَوْ آبِقٍ، أَوْ دَارِ فُلانٍ، أَوْ سَمْسَرَتِهَا.
الشرح:
قوله: (أَوْ آبِقٍ، أَوْ دَارِ فُلانٍ، أَوْ سَمْسَرَتِهَا) معطوفات عَلَى لفظ قصاص، فالكاف معها مقدرة.

متن الخليل:
أَوْ بَعْضُهُ لأَجَلٍ مَجْهُولٍ، أَوْ لَمْ يُقَيَّدِ الأَجَلُ، أَوْ زَادَ عَلَى خَمْسِينَ سَنَةً، أَوْ بِمُعَيَّنٍ بَعِيدٍ كَخُرَاسَانَ مِنَ الأَنْدَلُسِ. وجَازَ كَمِصْرَ مِنَ الْمَدِينَةِ لا بِشَرْطِ الدُّخُولِ قَبْلَهُ، إِلا الْقَرِيبَ جِدَّاً، وضَمِنَتْهُ بَعْدَ الْقَبْضِ إِنْ فَاتَ أَوْ بِمَغْصُوبٍ عَلِمَاهُ لا أَحَدُهُمَا، أَوْ بِاجْتِمَاعٍ مَعَ بَيْعٍ كَدَارٍ دَفَعَتْهَا هِيَ أَوْ أَبُوهَا، وجَازَ مِنَ الأَبِ فِي التَّفْوِيضِ، وجَمْعُ امْرَأَتَيْنِ سَمَّى لَهُمَا أَوْ لإِحْدَاهُمَا.
وهَلْ وإِنْ شَرَطَ تَزْوِيجَ الأُخْرَى، أَوْ إِنْ سَمَّى صَدَاقَ الْمِثْلِ؟ قَوْلانِ.
ولا يُعْجِبُ جَمْعُهُمَا، والأَكْثَرُ عَلَى التَّأْوِيلِ بِالْمَنْعِ والْفَسْخِ قَبْلَهُ وصَدَاقِ الْمِثْلِ بَعْدُ، لا الْكَرَاهَةِ، أَوْ تَضَمَّنَ إِثْبَاتُهُ رَفْعَهُ كَدَفْعِ الْعَبْدِ فِي صَدَاقِهِ، وبَعْدَ الْبِنَاءِ تَمْلِكُهُ، أَوْ بِدَارٍ مَضْمُونَةٍ، أَوْ بِأَلْفٍ، وإِنْ كَانَتْ لَهُ زَوْجَةٌ فَأَلْفَانِ بِخِلافِ أَلْفٍ. وإِنْ أَخْرَجَهَا مِنْ بَلَدِهَا، أَوْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا، فَأَلْفَانِ. ولا يَلْزَمُ الشَّرْطُ وكُرِهَ، ولا الأَلْفُ الثَّانِيَةُ، إِنْ خَالَفَ كَإِنْ أَخْرَجْتُكِ فَلَكِ أَلْفٌ. أَوْ أَسْقَطَتْ أَلْفاً قَبْلَ الْعَقْدِ عَلَى ذَلِكَ، إِلا أَنْ تُسْقِطَ مَا تَقَرَّرَ بَعْدَ الْعَقْدِ بِلا يَمِينٍ مِنْهُ، أَوْ كَزَوِّجْنِي أُخْتَكَ بِمِائَةٍ عَلَى أَنْ أُزَوِّجُكَ أُخْتِي بِمِائَةٍ، وهُوَوَجْهُ الشِّغَارِ، وإِنْ لَمْ يُسَمِّ فَصَرِيحُهُ.
الشرح:
قوله: (أَوْ زَادَ عَلَى خَمْسِينَ سَنَةً) حكى ابن رشد فِي سماع أصبغ من جامع البيوع اتفاق المذهب عَلَى فسخ النكاح لأجل بعيد، وذكر فِي حدّه أربعة أقوال:
الأول: ما فوق العشرين.
الثاني ما فوق الأربعين.
الثالث: لا يفسخ إِلا فِي الخمسين والستين.
الرابع: لا يفسخ إِلا فِي السبعين والثمانين، وكلامه مشبع فقف عَلَيْهِ.

متن الخليل:
وفُسِخَ فِيهِ وإِنْ فِي وَاحِدَةٍ، وعَلَى حُرِّيَّةِ وَلَدِ الأَمَةِ أَبَداً، ولَهَا فِي الْوَجْهِ، ومِائَةٍ وخَمْرٍ، أَوْ مِائَةٍ نَقْداً ومِائَةٍ لِمَوْتٍ أَوْ فِرَاقٍ الأَكْثَرُ مِنَ الْمُسَمَّى، وصَدَاقِ الْمِثْلِ. ولَوْ زَادَ عَلَى الْجَمِيعِ.
الشرح:
قوله: (وَفُسِخَ فِيهِ وإِنْ فِي وَاحِدَةٍ، وعَلَى حُرِّيَّةِ وَلَدِ الأَمَةِ أَبَداً) لا يخفى أن أبداً متعلق بفسخ.

متن الخليل:
وقُدِّرَ بِالتَّأْجِيلِ الْمَعْلُومِ إِنْ كَانَ فِيهِ، وتُؤُوِّلَتْ أَيْضاً فِيمَا إِذَا سَمَّى لإِحْدَاهُمَا، ودَخَلَ بِالْمُسَمَّى لَهَا بِصَدَاقِ الْمِثْلِ، وفِي مَنْعِهِ بِمَنَافِعَ، وتَعْلِيمِهَا قُرْآناً، وإِحْجَاجِهَا.
الشرح:
قوله: (وَقُدِّرَ بِالتَّأْجِيلِ الْمَعْلُومِ إِنْ كَانَ فِيهِ) هو كقول ابن الحاجب: فإن كان معها تأجيل معلوم قدر صداق المثل به.
قال فِي " التوضيح": كما لو تزوّجها بثلاثمائة، مائة معجلة، ومائة إلى سنة، ومائة إلى موت أو فراق، فيقدر صداق المثل به أي: بالمؤجل إلى الأجل المعلوم فلا ينقص صداق مثلها عن المائة المعجّلة والمائة المؤجلة إلى سنة، إن نقص عنهما، فإذا زاد عَلَى الثلاث مائة كان لها الزائد عَلَى قول مالك، أما إن زاد عَلَى المائة المعجّلة والمائة المؤجلة إلى سنة، فلها الزائد حالاً مع المائة الحالّة، وتبقى المائة إلى أجلها.

متن الخليل:
ويَرْجَعُ بِقِيمَةِ عَمَلِهِ لِلْفَسْخِ.
الشرح:
قوله: (وَيَرْجَعُ بِقِيمَةِ عَمَلِهِ لِلْفَسْخِ) عبارة اللخمي أبين من هذه إذ قال: قال ابن القاسم فِي "العتبية "فِي النكاح عَلَى الإجارة: يفسخ قبل، ويثبت بعد ولها صداق المثل ويرجع عَلَيْهَا بقيمة عمله، فقول المصنف: (للفسخ) إن أراد لفسخ الإجارة تناول عمله قبل البناء وبعده، وإن أراد لفسخ النكاح فإنما يتناول عمله قبل البناء فقط؛ لأن هذا النكاح لا يفسخ بعد البناء، وقد حصّل فِيهِ ابن عرفة خمسة أقوال:
الأول: الكراهة، فيمضي بالعقد.
والثاني: المنع، فيفسخ قبل البناء ويمضي بعده بمهر المثل.
والثالث: إن كان مع المنافع نقد جاز، وإِلا فالثاني.
والرابع: إن لَمْ يكن نقد فالثاني، وإِلا فسخ قبل البناء ومضى بعده بالنقد وقيمة العمل.
والخامس: بالنقد والعمل.
تحرير:
هذا فِي الإجارة، وأما كون المهر منافع عَلَى وَجه الجعل فلا يجوز، ففي سماع عيسى: من سقط ابنه فِي جبٍّ، فقال لرجلٍ: أخرجه، وقد زوجتك ابنتي، فأخرجه لا نكاح له، وله أجر إخراجه؛ لا يكون النكاح جعلاً.
ابن رشد: اتفاقاً؛ لأن النكاح به نكاح فِيهِ خيار، لأن للمجعول له الترك متى شاء.
ابن عرفة: إجراؤه عَلَى الخيار يوجب دخول خلافه فِيهِ.

متن الخليل:
وكَرَاهَتِهِ كَالْمُغَالاةِ فِيهِ، والأَجَلِ قَوْلانِ وإِنْ أَمَرَهُ بِأَلْفٍ عَيَّنَهَا أَوَّلاً فَزَوَّجَهُ بِأَلْفَيْنِ، فَإِنْ دَخَلَ فَعَلَى الزَّوْجِ أَلْفٌ وغَرِمَ الْوَكِيلُ أَلْفاً إِنْ تَعَدَّى بِإِقْرَارٍ أَوْ بَيِّنَةٍ.
الشرح:
قوله: (وَكَرَاهَتِهِ كَالْمُغَالاةِ فِيهِ، والأَجَلِ) أما المغالاة فِيهِ ففي "المقدمات": المياسرة فِي الصداق عند أهل العلم أحبّ إليهم من المغالاة فيه، ثم جلب الأحاديث، وأما الأجل فظاهر كلام مالك كراهته مطلقاً، وقد صرّح فِي "المدونة"بكراهته فِي بعض الصداق، ولو إلي سنة، ووجهه ما ذكره من مخالفة أنكحة الماضين؛ ولأنه ذريعة إلى الإسقاط، وأخذه الباجي من حديث: "التمس ولو خاتماً من حديد " فقال هذا يقتضي أن حكم الصداق التعجيل، وإِلا كان يزوجها إياه بشيء مؤخر - صلى الله عليه وسلم -، زاد ابن رشد: وقد ذكر الله تعالى فِي كتابه التعجيل فِي البيوع ولَمْ يذكره فِي النكاح.

متن الخليل:
وإِلا فَتَحْلُفُهُ هِيَ إِنْ حَلَفَ الزَّوْجُ، وفِي تَحْلِيفِ الزَّوْجِ لَهُ إِنْ نَكَلَ وغَرِمَ الأَلْفَ الثَّانِيَةَ قَوْلانِ، وإِنْ لَمْ يَدْخُلْ ورَضِيَ أَحَدُهُمَا لَزِمَ الآخَرَ، لا إِنِ الْتَزَمَ الْوَكِيلُ الأَلْفَ.
الشرح:
قوله: (وَإِلا فَتَحْلُفُهُ هِيَ إِنْ حَلَفَ الزَّوْجُ) هكذا فِي النسخ الجيدة، فالضمير المفعول بـ (تحلّفه) عائد عَلَى الوكيل، والمعنى: وإن لَمْ يثبت تعدي الوكيل بإقراره أو ببينة فإن الزوجة تحلّف الوكيل إن حلف الزوج، وكذا ذكر ابن يونس عن ابن المَوَّاز ونصّه: فإن حلف الزوج أولاً فلها أن تحلّف الرسول أنه أمره بألفين، فإن نكل غرم الألف. انتهى.
وفِي بعض النسخ: (وإِلا فتحلف هي إن نكل الزوج)، فلفظ تحلف ثلاثياً غير متعدٍ فيكون إشارة لقول ابن يونس عن ابن المَوَّاز أَيْضاً، وإن لَمْ يكن عَلَى أصلّ النكاح بألفين ببينة غير قول الرسول حلف الزوج؛ إِلا أنه إِذَا نكل ها هنا لَمْ يغرم حتى تحلف المرأة؛ عَلَى أن أصل النكاح كان بألفين لا عَلَى أن الزوج أمر الرسول بألفين. انتهى، وما خالف النسختين المذكورتين لا معنى له. والله تعالى أعلم.

متن الخليل:
ولِكُلٍّ تَحْلِيفُ الآخَرِ فِيمَا يُفِيدُ إِقْرَارُهُ، إِنْ لَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ ولا تُرَدُّ إِنِ اتَّهَمَهُ، ورُجِّحَ بُدَاءَةُ حَلِفِ الزَّوْجِ مَا أَمَرَهُ إِلا بِأَلْفٍ، ثُمَّ لِلْمَرْأَةِ الْفَسْخُ إِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ عَلَى التَّزْوِيجِ بِالأَلْفَيْنِ، وإِلا فَكَالاخْتِلافِ فِي الصَّدَاقِ، وإِنْ عَلِمَتْ بِالتَّعَدِّي فَأَلْفٌ، وبِالْعَكْسِ فَأَلْفَانِ، وإِنْ عَلِمَ كُلٌّ، وعَلِمَ بِعِلْمِ الآخَرِ، أَوْ لَمْ يَعْلَمْ فَأَلْفَانِ، وإِنْ عَلِمَ بِعِلْمِهَا فَقَطْ فَأَلْفٌ، وبِالْعَكْسِ فَأَلْفَانِ، ولَمْ يَلْزَمْ تَزْوِيجُ آذِنَةٍ غَيْرِ مُجْبَرَةٍ بِدُونِ صَدَاقِ الْمِثْلِ، وعُمِلَ بِصَدَاقِ السِّرِّ إِذَا أَعْلَنَا غَيْرَهُ، وحَلَّفَتْهُ إِنِ ادَّعَتِ الرُّجُوعَ عَنْهُ، إِلا بِبَيِّنَةِ أَنَّ الْمُعْلَنَ لا أَصْلَ لَهُ، وإِنْ تَزَوَّجَ بِثَلاثِينَ عَشَرَةٍ نَقْداً وعَشَرَةٍ إِلَى أَجَلٍ وسَكَتَا عَنْ عَشَرَةٍ سَقَطَتْ، ونَقَدَهَا كَذَا مُقْتَضٍ لِقَبْضِهِ.
الشرح:
قوله: (وَلِكُلٍّ تَحْلِيفُ الآخَرِ فِيمَا يُفِيدُ إِقْرَارُهُ، إِنْ لَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ) هذا نصّ ابن الحاجب بعينه ولَمْ يقنع به حتى زاد بعده ما يداخله من كلام ابن يونس فقال: (وَرُجِّحَ بُدَاءَةُ حَلِفِ الزَّوْجِ مَا أَمَرَهُ إِلا بِأَلْفٍ، ثُمَّ لِلْمَرْأَةِ الْفَسْخُ إِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ عَلَى التَّزْوِيجِ بِالأَلْفَيْنِ، وإِلا فَكَالاخْتِلافِ فِي الصَّدَاقِ)، والمقصود الأهم من كلام ابن يونس قوله: وإِلا فكالاختلاف فِي الصداق؛ لما فِيهِ من زيادة البيان، وإن كان كلام ابن الحاجب لا يأباه، ولا ينافيه كما قاله فِي "التوضيح "بعدما ذكر الصور الأربع فقال فِي الرابعة: وأما إن لَمْ تقم لواحد منهما بينة فنصّ ابن يونس وغيره عَلَى أن الحكم فيها كاختلاف الزوجين فِي الصداق قبل البناء، فتحلف الزوجة أن العقد كان بألفين، ثم يقال للزوج: ارض بذلك أو احلف أنك ما أمرته إِلا بألف، وينفسخ النكاح إِلا أن ترضى الزوجة بالألف.
وكلام ابن الحاجب لا ينافيه؛ لأن قوله: (ولكلٍ تحليف الآخر فيما يفيده إقراره) لا دلالة فِيهِ أن لمن شاء منهما أن يحلّف صاحبه أولا , انتهى، زاد ابن عبد السلام: لأن قصارى الأمر إِذَا لَمْ تقم بينة لكلّ واحد من الزوجين أن يصير كالزوجين إِذَا اختلفا فِي قدر الصداق قبل البناء، وقد علمت أن المبدأ هناك الزوجة، فكذلك هنا. انتهى.
فإن قلت: فما المراد بالبداية فِي قول المصنف: (وَرُجِّحَ بُدَاءَةُ حَلِفِ الزَّوْجِ)؟
قلت: تبدية يمين الزوج عَلَى تخيير المرأة يظهر ذلك بالوقوف عَلَى كلام ابن يونس، وذلك أنه قال: ومن"المدونة": ومن قال لرجلٍ: زوّجني فلانة بألف، فذهب المأمور فزوجه إياها بألفين، فعلم بذلك قبل البناء قيل للزوج: إن رضيت بألفين وإِلا فرق بينكما، إِلا أن ترضى المرأة بألف فيثبت النكاح. ثم قال ابن يونس: أراه يريد إنما هذا بعد أن يحلف الزوج أنه إنما أمر الرسول أن يزوجه بألف فإذا حلف قيل للمرأة: إن رضيت بألف وإِلا فرق بينكما، وإن نكل الزوج عن اليمين لزمه النكاح بألفين، وهذا إِذَا كان عَلَى عقد الرسول بألفين بينة، وإن لَمْ يكن عَلَى عقده بينة بألفين إِلا قول الرسول، فهاهنا يكون الحكم فِي هَا كاختلاف الزوجين فِي الصداق قبل البناء، تحلف الزوجة أن العقد كان بألفين، ثم يقال للزوج: إما أن ترضى بذلك أو فاحلف بالله أنك إنما أمرته بألف، وينفسخ النكاح، إِلا أن ترضى الزوجة بألف. انتهى نصّه برمته.
وإنما طوّلنا بنصّه لنريك تداخله مع نصّ ابن الحاجب السابق، وبالجملة فقد يتشوش الذهن فِي فهم كلام المصنف من وجهين، أحدهما ما يتبادر لباديء الرأي أن طريقة ابن يونس مخالفة لما قبلها، إذ لَمْ تجر للمصنف عادة بالجمع بين النقول المتداخلة، وقَدْ عَلِمْت أَنَّهُ هُنَا تَنَفَّسَ، وَخَالَفَ عَادَتَهُ.
وثَانِيهِمَا مَا نُسِبَ لِابْنِ يُونُسَ مِنْ بدَاءَةِ حَلِفِ الزَّوْجِ، وقد علمت معناه وبالله تعالى التوفيق.

.نكاح التفويض

وجَازَ نِكَاحُ التَّفْوِيضِ والتَّحْكِيمِ عَقْدٌ بِلا ذِكْرِ مَهْرٍ بِلا وُهِبَتْ، وفُسِخَ إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهَا قَبْلَهُ، وصُحِّحَ أَنَّهُ زِناً، واسْتَحَقَّتْهُ بِالْوَطْءِ، لا بِمَوْتٍ أَوْ طَلاقٍ، إِلا أَنْ يَفْرِضَ وتَرْضَى ولا تُصَدَّقُ فِيهِ بَعْدَهُمَا، ولَهَا طَلَبُ التَّقْدِيرِ، ولَزِمَهَا فِيهِ، وتَحْكِيمِ الرَّجُلِ إِنْ فُرِضَ الْمِثْلُ، ولا يَلْزَمُهُ، وهَلْ تَحْكِيمُهَا أَوْ تَحْكِيمُ الْغَيْرِ كَذَلِكَ؟ أَوْ إِنْ فُرِضَ الْمِثْلُ لَزِمَهُمَا وأَقَلُّ لَزِمَهُ فَقَطْ وأَكْثَرُ فَالْعَكْسُ؟ أَوْ لا بُدَّ مِنْ رِضَا الزَّوْجِ والْمُحَكَّمِ وهُوَالأَظْهَرُ؟ تَأْوِيلاتٌ.
الشرح:
قوله: (وَلا تُصَدَّقُ فِيهِ بَعْدَهُمَا) أي: ولا تصدّق فِي الرضى بمفروض بعد الموت والطلاق.

متن الخليل:
والرِّضَا بِدُونِهِ لِلْمُرَشَّدَةِ ولِلأَبِ، ولَوْ بَعْدَ الدُّخُولِ، ولِلْوَصِيِّ قَبْلَهُ، لا الْمُهْمَلَةِ، وإِنْ فَرَضَ فِي مَرَضِهِ فَوَصِيَّةٌ لِلْوَارِثِ، وفِي الذِّمِّيَّةِ والأَمَةِ قَوْلانِ، ورَدَّتْ زَائِدَ الْمِثْلِ إِنْ وَطِئَ، ولَزِمَ إِنْ صَحَّ.
الشرح:
قوله: (وَالرِّضَا بِدُونِهِ) عطف عَلَى فاعل جاز.

متن الخليل:
لا إِنْ أَبْرَأَتْ قَبْلَ الْفَرْضِ، أَوْ أَسْقَطَتْ فَرْضاً قَبْلَ وُجُوبِهِ، ومَهْرُ الْمِثْلِ مَا يَرْغَبُ بِهِ مِثْلُهُ فِي هَا بِاعْتِبَارِ دِينٍ، وجَمَالٍ، وحَسَبٍ، ومَالٍ، وبَلَدٍ.
الشرح:
قوله: (لا إِنْ أَبْرَأَتْ قَبْلَ الْفَرْضِ، أَوْ أَسْقَطَتْ فَرْضاً قَبْلَ وُجُوبِهِ) أما التي أبرأت قبل الفرض فقال ابن الحاجب: تخرج عَلَى الإبراء عما جرى بسبب وجوبه دونه.
قال فِي " التوضيح": اختلف هل يلزم نظراً لتقدّم سبب الوجوب، وهو هنا العقد أم لا؟ لأنها أسقطت حقّها قبل وجوبه كالشفيع يسقط الشفعة قبل الشراء، فِيهِ قَوْلانِ، وكالمرأة تسقط نفقة المستقبل عن زوجها هل يلزمها؟ لأن سبب وجوبها قد وجد أو لا يلزمها؛ لأنها لَمْ تجب بعد، قَوْلانِ، حكاهما ابن راشد، وكعفو المجروح عما يؤول إليه الجرح، وكإجازة الورثة الوصية للوارث، أو إجازتهم أكثر من الثلث للأجنبي فِي مرض الموصي، وأمثلة هذا كثيرة، أما إن لَمْ يجر سبب الوجوب فلا يعتبر باتفاق، حكاه القرافي. انتهى.
وأما التي أسقطت فرضاً قبل وجوبه فلعلّه أشار بها لمسقطة النفقة التي تقدّم ذكرها.
وفِي بعض النسخ أو أسقطت شرطاً قبل وجوبه، ولا شكّ أنه من النظائر المنخرطة فِي هذا السلك، وقد عدّه القاضي ابن عبد السلام منها، ولكنّ المشهور فِي ذات الشرط أن إسقاطها إياه قبل وجوبه يلزمها، وبذلك قطع المصنف فِي فصل الرجعة إذ قال: (وَلا إنْ قَالَ مَنْ يَغِيبُ إنْ دَخَلَتْ الدَّارَ فَقَدْ ارْتَجَعْتهَا كَاخْتِيَارِ الْأَمَةِ نَفْسَهَا أَوْ زَوْجَهَا بِتَقْدِيرِ عِتْقِهَا بِخِلَافِ ذَاتِ، الشَّرْطِ تَقُولُ إنْ فَعَلَهُ زَوْجِي فَقَدْ فَارَقْته)، وبسبب السؤال عن الفرق بين هاتين المسألتين قال مالك لابن الماجشون أتعرف دار قدامة؟ وقد صرّح ابن عبد السلام بأن بعض نظائر هذا الأصل أقوى من بعض.

متن الخليل:
وأُخْتٍ شَقِيقَةٍ أَوْ لأَبٍ، لا الأُمِّ، والْعَمَّةِ.
الشرح:
قوله: (وأُخْتٍ شَقِيقَةٍ أَوْ لأَبٍ، لا الأُمِّ، والْعَمَّةِ) لفظ العمة معطوف عَلَى أخت وكأنه قال: وعمة شقيقة أو لأبّ فإنها معتبرة بخلاف الأم إن لَمْ تكن من نسب الأب، وبهذا التقدير يوافق ما لابن رشد فِي رسم الطلاق من سماع القرينين، ولا أعلم أحداً فرّق بين الأخت والعمّة.

متن الخليل:
وفِي الْفَاسِدِ يَوْمَ الْوَطْءِ، واتَّحَدَ الْمَهْرُ، إِنِ اتَّحَدَتِ الشُّبْهَةُ كَالْغَالِطِ بِغَيْرِ عَالِمَةٍ.
الشرح:
قوله: (و فِي الْفَاسِدِ يَوْمَ الْوَطْءِ) شامل لكلّ نكاحٍ فاسد كما قال فِي "الجواهر": والوطء فِي النكاح الفاسد يوجب صداق المثل باعتبار يوم الوطء، لا يوم العقد، وهو مقتضى تقرير ابن عبد السلام لقول ابن الحاجب: ومهر المثل فِي الفاسد يوم الوطء. إِلا أن المصنف فِي "التوضيح" خصصه فقال: يعني أن نكاح التفويض الفاسد يخالف نكاح التفويض الصحيح؛ فإن الصحيح يعتبر فِيهِ مهر المثل يوم العقد، والفاسد يعتبر فِيهِ يوم الوطء، واستغنى ابن الحاجب عن ذكر حكم الصحيح بالمفهوم عَلَى ما علم من عادته، وظاهر المذهب كمفهوم كلامه.
وقيل: يعتبر فِي الصحيح يوم البناء إن دخل، ويوم الحكم إن لَمْ يدخل، وبنوا الاختلاف عَلَى الخلاف فِي هبة الثواب إِذَا فاتت، هل تجب قيمتها يوم القبض أو يوم الهبة؟ وفرقوا هنا عَلَى المشهور كما فرقوا بين صحيح البيع وفاسده.

متن الخليل:
وإِلا تَعَدَّدَ كَالزِّنَى بِهَا أَوْ بِالْمُكْرَهَةِ، وجَازَ بِشَرْطِ أَنْ لا يَضُرَّ بِهَا فِي عِشْرَةٍ، أَوْ كِسْوَةٍ ونَحْوِهِمَا.
الشرح:
قوله: (وَإِلا تَعَدَّدَ كَالزِّنَى بِهَا أَوْ بِالْمُكْرَهَةِ) الضمير فِي بها يعود عَلَى غير العالمة، ولولا تمثيله بهاتين الصورتين لكان كلامه مشكلاً؛ لأنه شرط فِي اتحاد المهر الشبهة واتحادها، ثم قال: وإِلا فيدخل فِيهِ ما إِذَا انتفت الشبهة وكان الوطء زناً محضاً، ومن صور الزنا المحض ما لا يجب فِيهِ المهر فلا يصدق. قوله: (وإِلا تعدد)، كذا قال فِي: "توضيحه" فِي عبارة ابن الحاجب تبعاً لابن عبد السلام.

متن الخليل:
ولَوْ شَرَطَ أَنْ لا يَطَأَ أُمَّ وَلَدٍ أَوْ سُرِّيَّةٍ لَزِمَ فِي السَّابِقَةِ مِنْهُمَا عَلَى الأَصَحِّ، لا فِي أُمِّ وَلَدٍ سَابِقَةٍ فِي لا أَتَسَرَّى، ولَهَا الْخِيَارُ بِبَعْضِ شُرُوطٍ، ولَوْ لَمْ يَقُلْ إِنْ فَعَلَ شَيْئاً مِنْهَا.وَهَلْ تَمْلِكُ بِالْعَقْدِ النِّصْفَ فَزِيَادَتُهُ كَنِتَاجٍ وغَلَّةٍ ونُقْصَانُهُ لَهُمَا وعَلَيْهِما؟ أَوْ لا؟ خِلافٌ، وعَلَيْهَا نِصْفُ قِيمَةِ الْمَوْهُوبِ والْمُعْتَقِ يَوْمَهُمَا، ونِصْفُ الثَّمَنِ فِي الْبَيْعِ، ولا يُرَدُّ الْعِتْقُ، إِلا أَنْ يَرُدَّهُ الزَّوْجُ لِعُسْرِهَا يَوْمَ الْعِتْقِ، ثُمَّ إِنْ طَلَّقَهَا عَتَقَ النِّصْفُ بِلا قَضَاءٍ وتَشَطَّرَ، ومَزِيدٌ بَعْدَ الْعَقْدِ.
الشرح:
قوله: (وَلَوْ شَرَطَ أَنْ لا يَطَأَ أُمَّ وَلَدٍ أَوْ سُرِّيَّةٍ لَزِمَ فِي السَّابِقَةِ مِنْهُمَا عَلَى الأَصَحِّ، لا فِي أُمِّ وَلَدٍ سَابِقَةٍ فِي لا أَتَسَرَّى) أما مسألة لا أتسرى فمعروفة، وهذا الذي ذكر فِيهَا هو قول سحنون، ونحى إليه ابن لبابة ولَمْ يتابعا عَلَيْهِ، وأما مسألة أن لا يطأ فلم أقف عَلَيْهَا عَلَى هذا الوجه لأحدٍ بعد مطالعة مظان ذلك من " النوادر"، وأسمعة "العتبية"، و" نوازل " ابن سهل، و" المتّيطية " و" طرر " ابن عات، و" مختصر " ابن عرفة، والذي يقوى فِي نفسي أن لفظ يطأ مصحّف من لفظ يتخذ إذ الياء فِي أولهما، والتاء والخاء قد تلتبسان بالطاء وقرنها والذال إِذَا علقت قد تلتبس بالألف، وإن لفظ لزم صوابه: لَمْ يلزم فسقط لَمْ وحرف المضارعة.
فصواب الكلام عَلَى هذا: ولو شرط أن لا يتخذ أم ولد أو سرية لَمْ يلزم فِي السابقة منهما، ويكون قوله: (لا فِي أم ولد) سابقة فِي لا أتسرى إثباتا؛ لأن النفي إِذَا نفى النفي عاد إثباتاً، وبهذا يستقيم الكلام، ويكون موافقاً للمشهور فِي المسألتين كما ستراه بحول الله تعالى.
ففي "النوادر" روى يحيي بن يحيي عن ابن القاسم فيمن شرط لزوجته أن كلّ جارية يتسررها عَلَيْهَا فهي حرة وللرجل أمهات أولاد فيطأهن بعد ذلك أنهن يعتقن؛ لأن وطأه تسرر.
وقاله أصبغ وأبو زيد ابن أبي الغمر، وقال سحنون: لا شيء عَلَيْهِ فِي أمهات أولاده، وإنما يلزمه الشرط فيما يستقبل من الملك، وأنكر هذه الرواية، قال ابن حبيب عن أصبغ وابن القاسم مثل ما روى يحيي بن يحيي، وقال: وأما لو قال فكل جارية اتخذها عليك حرة فلا شيء عَلَيْهِ فيمن عنده قبل الشرط وذلك عَلَيْهِ فيمن يستقبل اتخاذهن، قال: وسواء علمت بمن عنده أو لَمْ تعلم؛ لأن الاتخاذ فعل واحد إِذَا اتخذ جارية فقد اتخذها وليس عودته إلى وطئها اتخاذاً، والعودة إلى المسيس تسرر؛ لأن التسرر الوطء فهو يتكرر، والاتخاذ كالنكاح يشترط أن لا ينكح عَلَيْهَا فلا شيء عَلَيْهِ فيمن عنده، وعَلَيْهِ فيمن ينكح من ذي قبل، وقاله ابن القاسم وأصبغ. انتهى بلفظه.
وقد تضمّن التفريق بين التسري والاتخاذ وعَلَيْهِ يحوم المصنف، إِلا أنه قدّم وأخّر، وفِي المتيطية زيادة بيان أن الخلاف فِي الصورتين ولكن تعاكس فيهما المشهور أن عَلَى حسب ما صوّبنا فِي كلام المصنف، وبنقل ذلك تتم الفائدة، قال فيمن التزم أن لا يتسرى: اختلف إِذَا كانت له سرية قبل النكاح هل له أن يطأها أم لا؟
فذهبت طائفة إلى أن له وطأها، وذهبت طائفة أخرى إلى أنّه ليس له وطؤها، فوجه الأول أنّه إنما التزم أن لا يتخذ سرية فيما يستقبل، ووجه الثاني ـ وهو الأظهر ـ أن لا يمس سرره سرر أمة فيما يستقبل، فهذا إن وَطأها فقد مسّ سررها إِلا أن يشترط التي فِي ملكه قبل تاريخ النكاح. ثم قال فِي الذي التزم أَيْضاً أن لا يتسرى: إِذَا كان له أمهات أولاد تقدّم اتخاذه إياهن قبل نكاحه فوطأهن بعد ذلك، فاختلف: هل يلزمه الشرط أم لا؟
فروى يحيي عن ابن القاسم فِي "العتبية" أنه يلزمه الشرط؛ لأن التسري هو الوطء، ولأن التي تشترط أن لا يتسرى معها إنما أرادت أن لا يمسّ معها غيرها وقاله أبو زيد وأصبغ، وقال سحنون: لا شيء عَلَيْهِ فِي أمهات أولاده قال ابن لبابة: قول سحنون جيّد، وقال بعض الموثقين: قول ابن القاسم أصحّ عند أهل النظر، وقاله أبو إبراهيم واختاره ابن زرب ولَمْ ير قول سحنون شيئاً وبه قال القاضي أبو الأصبغ بن سهل قال فضل: وهذا بخلاف شرطه أن لا يتخذ أم ولد إذا هو لَمْ يقل ولا يتسرى ثم تظهر له أم ولد قديمة من قبل عقد النكاح فإن أم الولد القديمة فِي هذا كالزوجة القديمة لا قيام للزوجة عَلَيْهِ بوطئها، ولا حجة لها فِي منعه منها، وإنما لها ذلك فيما يتخذ من أمهات الأولاد بعد عقد نكاحها.
قال بعض الموثقين: ونزلت هذه المسألة فأفتى فِيهَا أبو عمر الباجي بهذا قال: ويحتمل أن يلزمه الشرط فِيهَا وإن كانت قديمة لما شرط من أن لا يتخذ أم ولد. انتهى، وذكر ابن عرفة أن هذا هو الذي يأتي عَلَى تعليل ابن القاسم بأن القصد بالشرط ألا يجمع معها غيرها.
فإن قلت: فقد نوع المصنف الاتخاذ إلى اتخاذ أم الولد والسرية عَلَى ما صوبتم، ولَمْ يتكلّم فِي التسري إِلا عَلَى من كانت له أم ولدسابقة عكس ما نقلتم عن "المتيطية "؟
قلت: لعلّ المصنف يرى أن الأمر فِي ذلك وَاحد وإنما القصد التفريق بين الاتخاذ والتسري.
تنبيه:
قد ظهر من هذا أن: لا يتسرى. أشدّ من: لا يتخذ؛ لتعاكس المشهور فيهما، وأما لا يطأ فهو أشد من: لا يتسرى. باعتبار ما فقد.
قال ابن عات: قال ابن نافع: إنما التسري عندنا للاتخاذ وليس الوطء، فإن وطء جارية لا يريد اتخاذها للولد فلا شيء عَلَيْهِ إِلا أن يكون الشرط أن وَطء جارية فيلزمه ونحوه. روى علي بن زياد، وقد أنكره المدنيون.

متن الخليل:
وهَدِيَّةٌ اشْتُرِطَتْ لَهَا أَوْ لِوَلِيِّهَا قَبْلَهُ، ولَهَا أَخْذُهُ مِنْهُ بِالطَّلاقِ قَبْلَ الْمَسِيسِ، وضَمَانُهُ إِنْ هَلَكَ بِبَيِّنَةٍ أَوْ كَانَ مِمَّا لا يُغَابُ عَلَيْهِ مِنْهُمَا، وإِلا فَمِنَ الَّذِي فِي يَدِهِ، وتَعَيَّنَ مَا اشْتَرَتْهُ مِنَ الزَّوْجِ، وهَلْ مُطْلَقاً وعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ أَوْ إِنْ قَصَدَتِ التَّخْفِيفَ؟ تَأْوِيلانِ. ومَا اشْتَرَتْهُ مِنْ جِهَازِهَا وإِنْ مِنْ غَيْرِهِ، وسَقَطَ الْمَزِيدُ فَقَطْ بِالْمَوْتِ، وفِي تَشْطِيرِ هَدِيَّةٍ بَعْدَ الْعَقْدِ وقَبْلَ الْبِنَاءِ أَوْ لا شَيْءَ لَهُ وإِنْ لَمْ تَفُتْ إِلا أَنْ يُفْسَخَ قَبْلَ الْبِنَاءِ فَيَأْخُذَ الْقَائِمَ مِنْهَا، لا إِنْ فُسِخَ بَعْدَهُ، رِوَايَتَانِ. وفِي الْقَضَاءِ بِمَا يُهْدَى عُرْفاً، قَوْلانِ، وصُحِّحَ الْقَضَاءُ بِالْوَلِيمَةِ دُونَ أُجْرَةِ الْمَاشِطَةِ وتَرْجِعُ عَلَيْهِ بِنِصْفِ نَفَقَةِ الثَّمَرَةِ والْعَبْدِ وفِي أُجْرَةِ تَعْلِيمِ صَنْعَةٍ قَوْلانِ، وعَلَى الْوَلِيِّ أَوِ الرَّشِيدَةِ مُؤْنَةُ الْحَمْلِ لِبَلَدِ الْبِنَاءِ الْمُشْتَرَطِ، إِلا لِشَرْطٍ ولَزِمَهَا التَّجْهِيزُ عَلَى الْعَادَةِ بِمَا قَبَضَتْهُ.
الشرح:
قوله: (وَلَهَا أَخْذُهُ مِنْهُ) أي من الولي، والجملة معترضة بين العامل والمعمول.

متن الخليل:
إِنْ سَبَقَ الْبِنَاءَ، وقُضِيَ لَهُ إِنْ دَعَاهَا لِقَبْضِ مَا حَلَّ.
الشرح:
قوله:(إِنْ سَبَقَ الْبِنَاءَ) أي: إن سبق القبض البناء كان حالاً أو مؤجّلاً فحل.

متن الخليل:
إِلا أَنْ يُسَمِّيَ شَيْئاً فَيَلْزَمُ، ولا تُنْفِقُ مِنْهُ وَلا تَقْضِي دَيْناً، إِلا الْمُحْتَاجَةُ، وكاَلدِّينَارِ.
الشرح:
قوله: (إِلا أَنْ يُسَمِّيَ شَيْئاً فَيَلْزَمُ) أي سواءً كان أقل مما قبضته أو أكثر كما إِذَا جرى بذلك عرفٌ، وعَلَيْهِ يتفرع ما ذكر بعد من المطالبة بجهازها عند موتها، وإِلا فالتي لا تتجهز بأزيد من صداقها لا يتصور فِيهَا هذه المطالبة فتأمله.

متن الخليل:
ولَوْ طُولِبَ بِصَدَاقِهَا لِمَوْتِهَا، فَطَالَبَهُمْ بِإِبْرَازِ جِهَازِهَا لَمْ يَلْزَمْهُمْ عَلَى الْمَقُولِ، ولأَبِيهَا بَيْعُ رَقِيقٍ سَاقَهُ الزَّوْجُ لَهَا لِلتَّجْهِيزِ، وفِي بَيْعِهِ الأَصْلَ قَوْلانِ، وقُبِلَ دَعْوَى الأَبِ فَقَطْ فِي إِعَارَتِهِ لَهَا فِي السَّنَةِ بِيَمِينٍ، وإِنْ خَالَفَتْهُ الابْنَةُ، لا إِنْ بَعُدَ ولَمْ يُشْهِدْ، فَإِنْ صَدَّقَتْهُ فَفِي ثُلُثِهَا، واخْتَصَّتْ بِهِ إِنْ أُورِدَ بِبَيْتِهَا، أَوْ أَشْهَدَ لَهَا، أَوِ اشْتَرَاهُ الأَبُ لَهَا، ووَضَعَهُ عِنْدَ كَأُمِّهَا. وإِنْ وَهَبَتْ لَهُ الصَّدَاَق أَوْ مَا يُصْدِقُهَا بِهِ قَبْلَ الْبِنَاءِ جُبِرَ عَلَى دَفْعِ أَقَلِّهِ، وبَعْدَهُ أَوْ بَعْضَهُ، فَالْمَوْهُوبُ كَالْعَدَمِ، إِلا أَنْ تَهَبَهُ عَلَى دَوَامِ الْعِشْرَةِ.
الشرح:
قوله: (وَلَوْ طُولِبَ بِصَدَاقِهَا لِمَوْتِهَا، فَطَالَبَهُمْ بِإِبْرَازِ جِهَازِهَا لَمْ يَلْزَمْهُمْ عَلَى الْمَقُولِ)
أشار بهذا لما ذكر الإمام المازري فِي بعض فتاويه َ وذلك أنه سئل عن رسم مضمنه أنهم يعرفون فلاناً، وصهره فلاناً، وأن فلاناً لما زوجه ابنته البكر فلانة بصداق جملته كذا - شرط فِي عقد النكاح أن يجهزها بألفي دينار مهدوية قال الشهود: ونعلم أن عادة المهدوية وزرويلة أن من زوج ابنته البكر وهو ذو مال يلتزم من الجهاز ما يقابل به الصداق المسمى، ومن الناس من يشترط ومنهم من يعتمد عَلَى العادة من غير شرط، والمتعاقدان متفاهمان لذلك بالعادة ونعلم أن العادة بزرويلة إِذَا توفي الوالد وقام الزوج وطلب ما يقابل صداقه فإنه يقضى به؟
فأجاب: هذا أمر تعمّ به البلوى، وينبغي أن يكشف الشهود عن قولهم إن الآباء يلتزمون ما يقابل الصداق، وربما أجحفوا عَلَى أنفسهم بقدر هممهم فِيهِ، فهذه العادة به صحيحة؛ لكن قد يكون ذلك يفعلونه بقدر الأنفة والهمة التي تعمّ سائر الآباء إِلا من شذ منهم من أهل الخسة، أو يفعلونه لأنهم يرونه لازماً لهم كالدين، فيجبرون عَلَيْهِ إن أبوا، فهذا الثاني إن صحّت الشهادة به فهو المنظور فِيهِ.
وأما الوجه الأول فلا يقضى به إِلا عَلَى تخريج خلاف فِي المذهب، ذكره ابن المَوَّاز فِي " هدية العرس " التي اشتهر فعلها عَلَى وجه المكارمة فقيل: لا يقضى بها؛ لأنها تفعل للمكارمة، فإذا قضينا بها فكأننا استندنا للعادة وخالفناها.
وقيل يقضى بها كالمشترطة، وهذا وإن كان فِيهِ معاوضة فلابد من تحقيق الشهادة عَلَى نحو ما قلنا؛ لأن أصل الشريعة عدم إلزام المرأة وأبيها جهازاً، والصداق عوض عن البضع وهو المقصود، ولو كان عوضاً عن الانتفاع بالجهاز وهو مجهول لكان فاسداً؛ لكن الأصل البضع وما سواه تبع، وفِي المذهب رواية شاذة غريبة: أنه ليس عَلَى المرأة تجهيز بصداقها، فأحرى ما سواه، وأظنّها فِي " وثائق " ابن العطار، والرواية الأخرى تتجهز بالصداق خاصة، والجهازات الكائنة الآن خارجة عن مقتضى الروايات، فإذا كانت العادة تقتضيها فينبغي أن تتحقق، وقد نزلت هنا نازلة عجيبة منذ خمسين عاماً فاختلف فِيهَا شيخاي وهي: إِذَا ماتت الزوجة البكر قبل الدخول بها، فلمّا طلب الأبّ الصداق طلب الزوج الميراث من القدر الذي تتجهز به، فأفتى عبد الحميد بأن ذلك ليس عَلَى الأب، وأفتى اللخمي بأن ذلك عَلَيْهِ، وكان الشيخ الأول يقول: هب أن الآباء يفعلون ذلك فِي حياة بناتهم رفعاً لقدرهن وتكبيراً لشأنهن وحرصاً عَلَى الحظوة عند الزوج، فإذا وقع موت الابنة فعلى من يجهز؟ ولا تقاس عادة عَلَى عادة، وقد تكلمت مع اللخمي لما خاطبني فِي هذه المسألة وسألني عن وجهها؟ فأجبته بما تقدّم، وجرى بيننا كلام طويل. انتهى مقصودنا منه.
ولا يخفى جنوحه لفتيا عبد الحميد، وقال فِي " المعْلم " فِي قوله - عليه السلام -: «تنكح المرأة لمالها...» حجة لقولنا: أن المرأة إِذَا رفع الزوج فِي صداقها ليسارها ولأنها تسوق إلى بيتها من الجهاز ما جرت عادة أمثالها به، وجاء الأمر بخلافه أن للزوج مقالاً فِي ذلك ويحط من الصداق الزيادة التي زادها لأجل الجهاز عَلَى الأصحّ عندنا إذا كان المقصود من الجهاز فِي حكم التبع لاستباحة البضع كمن اشترى سلعتين فاستحقّ أدناهما فإن البيع ينتقض فِي قدر المستحقة خاصة. انتهى وقبله ابن عات.
وسئل ابن رشد عما إِذَا ماتت الزوجة قبل الابتناء بها، فذهب والدها إلى أن يأخذ ميراثه فِي ابنته من صداقها نقده وكيله، وفِي السياقة التي ساقها إليه زوجها، وأبى الأب أن يبرز من ماله ذلك القدر الذي كان يبرز لها لو كانت حيّة؟.
فأجاب: إِذَا أبى الأب أن يبرز لها من ماله ما يكون ميراثاً عنها القدر الذي يجهز به مثلها إلى مثله عَلَى ما نقدها، وساق إليها فلا يلزم الزوج إِلا صداق مثلها عَلَى أن لا يكون جهازها إِلا بقيمة نقدها. انتهى.
وقال قبلها ـ فِي (أجوبته) فيمن ساق لزوجته سياقة عند عقد النكاح وطلب من أبيها أن يشورها بشورة تقاوم سياقته إذ العرف جارٍ عندهم بذلك، فأبى الأب ـ ما نصّه: (إِذَا أبى الأب أن يجهزها إليه بما جرى به العرف والعادة أن يجهز به مثلها إلى مثله عَلَى ما نقدها وساق إليها كان بالخيار بين أن يلتزم النكاح أو يردّه عن نفسه فيستردّ ما نقد ويسقط عنه ما أكلا وساق). انتهى.
ومن فتاوى شيخ شيوخنا أبي محمد عبد الله العبدوسي: الذي جرى به العمل عندنا فِي أغنياء الحاضرة إجبار الأبّ أن يجهز ابنته بمثلي نقدها، فإذا نقدها الزوج عشرين جهّزها الأب بأربعين، عشرين من نقدها وعشرين زيادة من عنده وهذا إنما هو إِذَا فات بالدخول، وأما إن طلب الزوج هذا قبل الابتناء فلا يجبر الأب عَلَى ذلك، ويقال للزوج إما أن ترضى أن يجهزها لك بنقدها خاصة وإِلا فطلّق ولا شيء عليك، وبهذا القضاء وعَلَيْهِ العمل انتهى، وبه مضى الحكم فِي ابنه أحمد اللمتوني محتسب فاس فِي عصرنا هذا.

متن الخليل:
كَعَطِيَّةٍ لِذَلِكَ فَفُسِخَ، وإِنْ أَعْطَتْهُ سَفِيهَةٌ مَا يُنْكِحُهَا بِهِ ثَبَتَ النِّكَاحُ ويُعْطِيهَا مِنْ مَالِهِ مِثْلَهُ وإِنْ وَهَبَتْهُ لأَجْنَبِيٍّ وقَبَضَهُ ثُمَّ طَلَّقَ اتَّبَعَهَا ولَمْ تَرْجِعْ عَلَيْهِ إِلا إنْ تُبَيِّنَ أَنَّ الْمَوْهُوبَ صَدَاقٌ، وإِنْ لَمْ يَقْبِضْهُ، أُجْبِرَتْ هِيَ، والْمُطَلِّقُ، إِنْ أَيْسَرَتْ يَوْمَ الطَّلاقِ، وإِنْ خَالَعَتْهُ عَلَى كَعَبْدٍ، أَوْ عَشَرَةٍ ولَمْ تَقُلْ مِنْ صَدَاقِي، فَلا نِصْفَ لَهَا، ولَوْ قَبَضَتْهُ رَدَّتْهُ لا إِنْ قَالَتْ طَلِّقْنِي عَلَى عَشَرَةٍ، أَوْ لَمْ تَقُلْ مِنْ صَدَاقِي، فَنِصْفُ مَا بَقِيَ وتَقَرَّرَ بِالْوَطْءِ.
الشرح:
قوله: (كَعَطِيَّةٍ لِذَلِكَ فَفُسِخَ) خصّ الفسخ الجبري تنبيهاً عَلَى أن الطلاق الاختياري أحرى.

متن الخليل:
ويَرْجِعُ إِنْ أَصْدَقَهَا مَنْ تَعْلَمُ بِعِتْقِهِ عَلَيْهَا.
الشرح:
قوله: (وَيَرْجِعُ إِنْ أَصْدَقَهَا مَنْ تَعْلَمُ بِعِتْقِهِ عَلَيْهَا) فِي بعض النسخ يعلم بالياء ـ المثناة من أسفل، فيكون موافقاً لقول ابن الحاجب: وهو عالم، وإن خالفه فِي التوضيح؛ إذ قال: لَمْ يرجع بشيء عَلَى الأصحّ، وعَلَى هذا فقصد المصنف التنبيه عَلَى الوجه المشكل؛ لأنه إِذَا لَمْ يعلم كان أحرى أن يرجع عَلَيْهَا، يريد وهي عالمة، وربما يتلمح ذلك من قوله بعد: (وإن علم) أي: الولي دونها، وفِي بعض النسخ (تعلم) بالمثناة من فوق، فيكون قد شرط فِي رجوعه عَلَيْهَا علمها هي، فمتى علمت رجع عَلَيْهَا سواء علم هو أم لَمْ يعلم، ومتى لَمْ تعلم هي لَمْ يرجع عَلَيْهَا سواءً علم هو أم لَمْ يعلم، فهذه أربع صور، صورتان فِي المنطوق، وصورتان فِي المفهوم، وقد ذكر اللخمي جميعها.
وحاصل ما عنده فِيهَا: أنها إن علمت أنه قريبها دونه رجع عَلَيْهَا، وفِي عكسه لا يرجع عَلَيْهَا، واختلف فِي رجوعها عَلَيْهِ وإن علما جميعاً أو جهلا ثم علما رجع عَلَيْهَا واستحسن مالك مرة عدم رجوعه، وإن جهلا جميعاً فهو أبين فِي عدم الرجوع كهلاكه بأمر من الله ـ تعالى ـ وتنزيل ما فِي هذه النسخة عَلَى كلام اللخمي سهل، إِلا أنه فِي بعض الصور بالاتفاق، وفِي بعضها عَلَى قول.

متن الخليل:
وهَلْ إِنْ رُشِّدَتْ وصُوِّبَ، أَوْ مُطْلَقاً إِنْ لَمْ يَعْلَمِ الْوَلِيُّ؟ تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (وهَلْ إِنْ رُشِّدَتْ وصُوِّبَ، أَوْ مُطْلَقاً إِنْ لَمْ يَعْلَمِ الْوَلِيُّ؟ تَأْوِيلانِ) هذا راجع للعتق والمصوب لاختصاص العتق بالرشيدة: عياض وابن يونس وأبو الحسن الصغير، والمقيّد للقول بالإطلاق بعدم علم الولي هو ابن رشد، ويأتي كلامه.

متن الخليل:
وإِنْ عَلِمَ دُونَهَا لَمْ يَعْتِقْ عَلَيْهَا، وفِي عِتْقِهِ عَلَيْهِ قَوْلانِ، وإِنْ جَنَى الْعَبْدُ فِي يَدِهِ فَلا كَلامَ لَهُ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ عَلِمَ دُونَهَا لَمْ يَعْتِقْ عَلَيْهَا، وفِي عِتْقِهِ عَلَيْهِ قَوْلانِ) الضمير فِي علم وفِي عَلَيْهِ للولي، وهذا الكلام قسيم قوله: إن لَمْ يعلم الولي، وأشار بهذا كلّه لقول ابن رشد فِي رسم قطع الشجر أول سماع ابن القاسم مقتصراً عَلَى طريقة ابن حبيب فِي العتق: لا اختلاف بينهم إِذَا تزوجها عَلَى أبيها أو عَلَى أخيها أو عَلَى من يعتق عَلَيْهَا فِي أن النكاح جائز، ويعتق عَلَيْهَا علما أو جهلا، أو علم أحدهما دون الآخر بكراً كانت أو ثيبا، قال ابن حبيب فِي " الواضحة " وهذا فِي البكر إِذَا لَمْ يعلم الأب أو الوصي، وأما إِذَا علم فلا يعتق عَلَيْهَا.
واختلف: هل يعتق عَلَيْهِ هو أم لا؟ عَلَى قولين. انتهى.
إِلا أن المصنف اشترط انفراده بالعلم دونها وليس ذلك فِي عبارة ابن رشد فتأمله، وانظر إِذَا لَمْ يعتق عَلَيْهَا وفرعنا عَلَى القول بعدم عتقه عَلَى الولي أَيْضاً ما الحكم.

متن الخليل:
وإِنْ أَسْلَمَتْهُ فَلا شَيْءَ لَهُ، إِلا أَنْ تُحَابِيَ فَلَهُ دَفْعُ نِصْفِ الأَرْشِ، والشَّرِكَةُ فِيهِ، وإِنْ فَدَتْهُ بِأَرْشِهَا فَأَقَلَّ لَمْ يَأْخُذْهُ إِلا بِذَلِكَ، وإِنْ زَادَ عَلَى قِيمَتِهِ وبِأَكْثَرَ فَكَالْمُحَابَاةِ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ أَسْلَمَتْهُ فَلا شَيْءَ لَهُ، إِلا أَنْ تُحَابِيَ) هذا أعمُّ من أن يكون فِي يده أو فِي يدها.

متن الخليل:
ورَجَعَتِ الْمَرْأَةُ فِي الفَسْخِ قَبْلَه بِمَا أَنْفَقَتْ عَلَى عَبْدٍ أَوْ ثَمَرَةٍ، وجَازَ عَفْوُ أَبِي الْبِكْرِ عَنْ نِصْفِ الصَّدَاقِ قَبْلَ الدُّخُولِ وبَعْدَ الطَّلاقِ.
ابن الْقَاسِمِ، وقَبْلَهُ لِمَصْلَحَةٍ وهَلْ هُوَوِفَاقٌ؟ تَأْوِيلانِ، وقَبَضَهُ مُجْبِرٌ، ووَصِيٌّ، وصُدِّقَا، ولو لَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ وحَلَفَا ورَجَعَ إِنْ طَلَّقَهَا فِي مَالِهَا إِنْ أَيْسَرَتْ يَوْمَ الدَّفْعِ، وإِنَّمَا يُبْرِئُهُ شِرَاءُ جِهَازٍ تَشْهَدُ بَيِّنَةٌ بِدَفْعِهِ لَهَا، أَوْ إِحْضَارِهِ بَيْتَ الْبِنَاءِ، أَوْ تَوْجِيهِهِ إِلَيْهِ.وَإِلا فَالْمَرْأَةُ. وإِنْ قُبِضَ اتَّبَعَتْهُ، أَوِ الزَّوْجَ. ولَوْ قَالَ الأَبُ بَعْدَ الإِشْهَادِ بِالْقَبْضِ لَمْ أَقْبِضْهُ، حَلَفَ الزَّوْجُ فِي كَالْعَشَرَةِ أَيَّامٍ.
الشرح:
قوله: (وَرَجَعَتِ الْمَرْأَةُ فِي الفَسْخِ قَبْلَه بِمَا أَنْفَقَتْ عَلَى عَبْدٍ أَوْ ثَمَرَةٍ) كذا فِي بعض النسخ، فليس مكرراً مع قوله قبل: (وترجع عَلَيْهِ بنصف نفقة الثمرة والعبد).

.التنازع في الزوجية

إِذَا تَنَازَعَا فِي الزَّوْجِيَّةِ ثَبَتَتْ بِبَيِّنَةٍ، ولَوْ بِالسَّمَاعِ بِالدُّفِّ والدُّخَانِ، وإِلا فَلا يَمِينَ. ولَوْ أَقَامَ الْمُدَّعِي شَاهِداً وحَلَفَتْ مَعَهُ ووَرِثَتْ وأُمِرَ الزَّوْجُ بِاعْتِزَالِهَا لِشَاهِدٍ ثَانٍ زَعَمَ قُرْبَهُ، فَإِنْ لَمْ يَأْتِ بِهِ فَلا يَمِينَ عَلَى الزَّوْجَيْنِ وأُمِرَتْ بِانْتِظَارِهِ لِبَيِّنَةٍ قَرِيبَةٍ، ثُمَّ لَمْ تُسْمَعْ بَيِّنَتُهُ إِنْ عَجَّزَهُ قَاضٍ مُدَّعِيَ حُجَّةٍ، وظَاهِرُهَا الْقَبُولُ إِنْ أَقَرَّ عَلَى نَفْسِهِ بِالْعَجْزِ، ولَيْسَ لِذِي ثَلاثٍ تَزْوِيجُ خَامِسَةٍ إِلا بَعْدَ طَلاقِهَا، ولَيْسَ إِنْكَارُ الزَّوْجِ طَلاقاً، ولَوِ ادَّعَاهَا رَجُلانِ فَأَنْكَرَتْهُمَا أَو أحدهُمَا وأَقَامَ كُلٌّ الْبَيِّنَةَ فُسِخَا كَالْوَلِيَّيْنِ، وفِي التَّوْرِيثِ بِإِقْرَارِ الزَّوْجَيْنِ غَيْرِ الطَّارِئَيْنِ والإِقْرَارِ بِوَارِثٍ ولَيْسَ ثَمَّ وَارِثٌ ثَابِتٌ. خِلافٌ.
الشرح:
قوله: (وأُمِرَتْ بِانْتِظَارِهِ لِبَيِّنَةٍ قَرِيبَةٍ، ثُمَّ لَمْ تُسْمَعْ بَيِّنَتُهُ إِنْ عَجَّزَهُ قَاضٍ مُدَّعِيَ حُجَّةٍ، وظَاهِرُهَا الْقَبُولُ إِنْ أَقَرَّ عَلَى نَفْسِهِ بِالْعَجْزِ) نصّها فِي رسم النكاح من سماع أصبغ من كتاب النكاح: (وسئل عن رجلٍ ادعى نكاح امرأة وأنكرته، وادعى بينة بعيدة، هل تؤمر بالانتظار؟ قال: لا إِلا أن تكون بينة قريبة، ولا يضر ذلك بالمرأة ويرى الإمام لما ادعى وجهاً.
قلت: فإن عجزه ثم جاء ببينة بعد ذلك وقد نكحت المرأة أو لَمْ تنكح قال قد مضى الحكم.
قال ابن رشد: قوله: (لا تقبل منه بينة بعد التعجيز) خلاف ما فِي سماع أصبغ من كتاب الصدقات والهبات، وخلاف ظاهر ما فِي "المدونة"، إذ لَمْ يفرق فِيهَا بين تعجيز الطالب والمطلوب، وقال: إنما يقبل منه القاضي ما أتى به بعد التعجيز إذا كان لذلك وجه، وقد قيل: إنه لا يقبل منه ما أتى به بعد التعجيز كان طالباً أو مطلوبا.
وفرق ابن الماجشون فِي الطالب بين أن يعجز فِي أول قيامه قبل أن يجب عَلَى المطلوب عمل وبين أن يعجز بعد أن وجب عَلَى المطلوب عمل، ثم رجع عَلَيْهِ، ففي تعجيز المطلوب قَوْلانِ، وفِي تعجيز الطالب ثلاثة أقوال، قيل: هذا فِي القاضي الحاكم دون من بعده من الحكام، وقيل بل ذلك فِيهِ وفيمن بعده من الحكام، وهذا الاختلاف إنما هو إِذَا عجّزه القاضي بإقراره عَلَى نفسه بالعجز، وأما إذا عجزه السلطان بعد التلوم والأعذار وهو يدّعي أن له حجة فلا يقبل منه ما أتى به بعد ذلك من حجة؛ لأن ذلك قد رد من قوله قبل نفوذ الحكم عَلَيْهِ فلا يسمع منه بعد نفوذه عَلَيْهِ. انتهى.
قال ابن عبد السلام: إِلا أن هنا شيئاً وهو أن النكاح يتضمن حقّ الله تعالى فِي لحوق الولد.. وغير ذلك، فالتعجيز فِيهِ مشكل. انتهى.
وقد أضرب عن نقل هذا الإشكال فِي "التوضيح"، ولَمْ يستثن فِي باب الأقضية من هذا المختصر إِلا الخَمْس حيث قال: (وعَجِّزُهُ إلَّا فِي دَمٍ وحَبْسٍ وعِتْقٍ ونَسَبٍ وطَلَاقٍ). وأما ابن عرفة فردّه بأن ابن سهل لما حكى القول بالتعجيز قال: إِلا فِي ثلاثة: العتق والطلاق والنسب، ذكره مطرف وابن وهب وأشهب.
قال ابن سهل: وشبهها الحبس وطريق العامة وليس النكاح منها لما فِي سماع أصبغ، وبالتعجيز فِيهَا أفتى ابن لبابة وابن وليد ومحمد بن غالب ومحمد بن عبد العزيز وأيوب بن سليمان وأحمد بن يحيي، وأشار إلى استدلالهم بسماع أصبغ.
قال ابن سهل: ولا يضرب فِيهِ من الأجل ما يضرب فِي الحقوق لما فِي عقل الفروج من الضرر الذي ليس فِي الأموال ابن عرفة: فقوله: لا يضرب فيه من الآجال ما يضرب فِي الحقوق عكس استشكال ابن عبد السلام التعجيز فِيهِ، وجوابه أن منع التعجيز إنما هو فيما ليس للمكلف إسقاطه بعد تقدير ثبوته، والنكاح ليس من ذلك بل للمكلّف إسقاطه إجماعاً، وأحكامه والولد الممتنع إسقاطهما إنما هو بعد تفويتهما، والتعجيز إنما يتعلق بما فِيهِ الخصومة والنزاع وهو النكاح نفسه لا أحكامه فتأمله.

متن الخليل:
بِخِلافِ الطَّارِئَيْنِ.
الشرح:
قوله: (بِخِلافِ الطَّارِئَيْنِ) أي: فإنهما يتوارثان بلا خلاف، ولَمْ يذكر هنا ثبوت زوجيتهما اكتفاء بقوله فيما تقدم: (وقبل دعوى طارئة التزويج)، ولا مرية أن انتفاء الخلاف فِي التوريث مفرع عَلَى ثبوت الزوجية.

متن الخليل:
وإِقْرَارِ أَبَوَيْ غَيْرِ الْبَالِغَيْنِ، وقَوْلِهِ تَزَوَّجْتُكِ فَقَالَتْ: بَلَى، أَوْ قَالَتْ: طَلَّقْتَنِي، أَوْ خَالَعْتَنِي، أَوْ قَالَ: اخْتَلَعْتِ مِنِّي، أَوْ أَنَا مِنْكِ مُظَاهِرٌ، أَوْ حَرَامٌ، أَوْ بَائِنٌ فِي جَوَابِ.طَلِّقْنِي.
الشرح:
قوله: (وإِقْرَارِ أَبَوَيْ غَيْرِ الْبَالِغَيْنِ) أي فيتوارثان بلا خلاف وذلك مستلزم لثبوت الزوجية كما فوقه، ولفظ إقرار بالجرّ عطفاً عَلَى إقرار المقدر فِي قوله: (بِخِلافِ الطَّارِئَيْنِ) وكذلك قوله: (وَقَوْلِهِ تَزَوَّجْتُكِ... إلى آخره)، ويريد أن هذه الأجوبة إقرار بالنكاح، وهل يثبت بها أم لا يجري عَلَى ما تقدم.

متن الخليل:
لا إِنْ لَمْ يُجِبْ، أَوْ أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي، أَوْ أَقَرَّ فَأَنْكَرَتْ ثُمَّ قَالَتْ: نَعَمْ فَأَنْكَرَ، وفِي قَدْرِ الْمَهْرِ أَوْ صِفَتِهِ أَوْ جِنْسِهِ حَلَفَا، وفُسِخَ.
الشرح:
قوله: (لا إِنْ لَمْ يَجَبْ) ينبغي أن يكون بفتح الجيم مبنياً للنائب؛ ليتناول جوابي الرجل والمرأة.

متن الخليل:
والرُّجُوعُ لِلأَشْبَهِ، وانْفِسَاخُ النِّكَاحِ بِتَمَامِ التَّحَالُفِ، وغَيْرُهُ كَالْبَيْعِ.
الشرح:
قوله: (والرُّجُوعُ لِلأَشْبَهِ، وانْفِسَاخُ النِّكَاحِ بِتَمَامِ التَّحَالُفِ، وغَيْرُهُ كَالْبَيْعِ) برفع غيره عطفاً عَلَى الرجوع، وإفراد ضميره ملاحظة لما ذكر، ومما اندرج فِيهِ التبدية باليمين، وهل نكولهما كأيمانهما، والغرض الذي أتى من التشبيه بالبيع الإحالة عَلَيْهِ فِي المشهورية التي عيّنها فِي الأربعة إذ قال فِي فصل اختلاف المتبايعين: (وَفُسِخَ إنْ حَكَمَ بِهِ ظَاهِرًا وبَاطِنًا كَتَنَاكُلِهِمَا وصُدِّقَ مُشْتَرٍ ادَّعَى الْأَشْبَهَ وحَلَفَ إنْ فَاتَ وبُدِئَ الْبَائِعُ).

متن الخليل:
إِلا بَعْدَ بِنَاءٍ، أَوْ طَلاقٍ، أَوْ مَوْتٍ، فَقَوْلُهُ بِيَمِينٍ.
الشرح:
قوله: (إِلا بَعْدَ بِنَاءٍ، أَوْ طَلاقٍ، أَوْ مَوْتٍ، فَقَوْلُهُ بِيَمِينٍ) يعني إن أشبه كما صرّح به غيره كاللخمي، ولعلّ ذلك مستفاد من الإحالة عَلَى البيع إذ لَمْ يتناولهما استثناؤه.

متن الخليل:
ولَوِ ادَّعَى تَفْوِيضاً.
الشرح:
قوله: (ولَوِ ادَّعَى تَفْوِيضاً) إغياءً فِي تصديقه قال فِي "المدونة": قال مالك: فِي رجلٍ تزوج امرأة فهلكت قبل البناء فطولب بالصداق فقال: تزوجت عَلَى تفويض، فالقول قوله مع يمينه وله الميراث ولا صداق عَلَيْهِ.

متن الخليل:
عِنْدَ مُعْتَادِيهِ.
الشرح:
قوله: (عِنْدَ مُعْتَادِيهِ) كذا ينبغي أن يكون بالياء الساكنة المثناة من أسفل بعد الدال المكسورة جمع سلامة حذفت نونه للإضافة، وهو أعمّ من أن يكونوا معتادين للتفويض وحده أو للتفويض والتسمية.

متن الخليل:
فِي الْقَدْرِ والصِّفَةِ ورَدَّ الْمِثْلَ فِي جِنْسِهِ مَا لَمْ يَكُنْ ذَلِكَ فَوْقَ قِيمَةِ مَا ادَّعَتْهُ أَوْ دُونَ دَعْوَاهُ، وثَبَتَ النِّكَاحُ، ولا كَلامَ لِسَ فِي هَةٍ. ولَوْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ عَلَى صَدَاقَيْنِ فِي عَقْدَيْنِ لَزِمَا، وقُدِّرَ طَلاقٌ بَيْنَهُمَا، وكُلِّفَتْ بَيَانَ أَنَّهُ بَعْدَ الْبِنَاءِ.
الشرح:
قوله: (فِي الْقَدْرِ والصِّفَةِ) متعلّق بقوله: (فقوله بيمين).

متن الخليل:
وإِنْ قَالَ أَصْدَقْتُكِ أَبَاكِ فَقَالَتْ أُمِّي، حَلَفَا، وعَتَقَ الأَبُ، وإِنْ حَلَفَتْ دُونَهُ عَتَقَا، ووَلاؤُهُمَا لَهُمَا، وفِي قَبْضِ مَا حَلَّ، فَقَبْلَ الْبِنَاءِ قَوْلُهَا، وبَعْدَهُ قَوْلُهُ، بِيَمِينٍ فِيهِمَا. عَبْدُ الْوَهَّابِ: إِلا أَنْ يَكُونَ بِكِتَابٍ، وإِسْمَاعِيلُ بِأَنْ لا يَتَأَخَّرَ عَنِ الْبِنَاءِ عُرْفاً، وفِي مَتَاعِ الْبَيْتِ، فَلِلْمَرْأَةِ الْمُعْتَادُ لِلنِّسَاءِ فَقَطْ بِيَمِينٍ، وإِِلا فَلَهُ بِيَمِينٍ، ولَهَا الْغَزْلُ، إِلا أَنْ يَثْبُتَ أَنَّ الْكَتَّانَ لَهُ، فَشَرِيكَانِ، وإِنْ نَسَجَتْ كُلِّفَتْ بَيَانَ أَنَّ الْغَزْلَ لَهَا، وإِنْ أَقَامَ الرَّجُلُ بَيِّنَةً عَلَى شِرَاءِ مَا يعرف لَهَا حَلَفَ، وقُضِيَ لَهُ بِهِ كَالْعَكْسِ، وفِي حَلِفِهِمَا تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ قَالَ: أَصْدَقْتُكِ أَبَاكِ. فَقَالَتْ: أُمِّي، حَلَفَا، وعَتَقَ الأَبُ) التحالف يقتضي أن ذلك قبل البناء، وكذا قال فِي "التوضيح "في عبارة ابن الحاجب.

.الوليمة:

الْوَلِيمَةُ مَنْدُوبَةٌ بَعْدَ الْبِنَاءِ يَوْماً وتَجِبُ إِجَابَةُ مَنْ عُيِّنَ، وإِنْ صَائِماً، إِنْ لَمْ يَحْضُرْ مَنْ يَتَأَذَّى ِبِه.
الشرح:
قوله: (إِنْ لَمْ يَحْضُرْ مَنْ يَتَأَذَّى ِبِه) أي: من الأراذل السفلة كما قال فِي "الجواهر".

متن الخليل:
ومُنْكَرٌ كَفَرْشِ حَرِيرٍ.
الشرح:
قوله: (ومُنْكَرٌ كَفَرْشِ حَرِيرٍ) أي: ليجلس عَلَيْهِ الرجال، وظاهره أنه لا يجيب ولو تمكن له ترك الجلوس عَلَيْهِ وهو كذلك.

متن الخليل:
وصُوَرٍ عَلَى كَجِدَارٍ.
الشرح:
قوله: (وصُوَرٍ عَلَى كَجِدَارٍ) أشار به لقول ابن شاس: وكذلك إن كان عَلَى جدار الدار صور أو ساتر، ولا بأس بصور الأشجار.
قال ابن عرفة: قوله: (إن كان عَلَى جدران الدار صور لا أعرفه عن المذهب هنا لغيره؛ فإن أراد الصور المجسدة فصواب وإِلا فلا، وذكر ذلك أبو عمر عن غير المذهب محتجاً برجوعه - عليه السلام - عن بيت فاطمة ـ رضي الله عنها ـ لفراش رآه فِي ناحية البيت فانصرف وقال: «ليس ليّ أن أدخل بيتاً فِيهِ تصاوير» أو قال: "بيتاً مزوقاً»، وبرجوع ابن مسعود وأبي أيوب لمثل هذا.
والذي فِي المذهب ما فِي كتاب الصلاة الأول فقال ابن رشد، فِي رسم اغتسل، من سماع ابن القاسم، من كتاب الصلاة: فيتحصّل فِيهَا لأهل العلم بعد تحريم ما له ظل قائم أربعة أقوال:
الأول: إباحة ما عدا ذلك ولو كان التصوير فِي جدار أو ثوب منصوب.
والثاني: تحريم جميع ذلك.
والثالث: تحريم ما فِي جدار أو ثوب منصوب وإباحة ما فِي الثوب المبسوط.
والرابع: تحريم ما بالجدار وإباحة ما بالثوب المبسوط والمنصوب.
ابن عرفة: فظاهر المذهب أن فِي صور الثياب قولين: الكراهة، وهو ظاهر"المدونة"، والإباحة، وهو ظاهر قول أصبغ، وأياً ما كان فلا يصل ذلك لرفع وُجوب الإجابة.
قال: وقول ابن شاس: أو ساتر. إن أراد بغير ثياب الحرير فلا أعرفه لغيره فِي المذهب، وإن أراد بالحرير، فإن كان بحيث يستند إليه كالمسمى فِي عرفنا بأجلاف فصواب، وأما ما لا يستند إليه وما هو إِلا لمجرد الزينة فالأظهر خفّته ولا يصح كونه مانعاً من وجوب الإجابة. انتهى.
وهو عندنا مبني عَلَى أن لفظ ساتر فِي كلام ابن شاس معطوف عَلَى صور لا عَلَى جدران الدار، وهو ظاهر، والظن بالمصنف أنه كذا فهمه، فيمكن أن يكون احترز بجدران من: كثوب. وأدرج ستر الجدران تحت الكاف من قوله: كفرش حرير، عَلَى أن من شأنه أن يمثّل بالأخفّ فِي مثل هذا؛ ليكون غيره أحرى. فتأمله.

متن الخليل:
لا مَعَ لَعِبٍ مُبَاحٍ، ولَوْ فِي ذِي هَيْئَةٍ عَلَى الأَصَحِّ.
الشرح:
قوله: (لا مَعَ لَعِبٍ مُبَاحٍ) معطوف عَلَى محذوف دلّ عَلَيْهِ السياق أي: تترك الإجابة مع منكر لا مع لعبٍ مباح بكالغربال.

متن الخليل:
وكَثْرَةُ زِحَامٍ، وإِغْلاقُ بَابٍ دُونَهُ، وفِي وُجُوبِ أَكْلِ الْمُفْطِرِ تَرَدُّدٌ، ولا يَدْخُلُ غَيْرُ مَدْعُوٍّ، إِلا بِإِذْنٍ، وكُرِهَ نَثْرُ اللَّوْزِ والسُّكَّرِ، لا الْغِرْبَالُ ولَوْ لِرَجُلٍ، وفِي الْكَبَرِ والْمِزْهَرِ ثَالِثُهَا يَجُوزُ فِي الْكَبَرِ.
ابن كِنَانَةَ: وتَجُوزُ الزُّمَارَةُ والْبُوقُ.
الشرح:
قوله: (وكَثْرَةُ زِحَامٍ) فاعل بمحذوف معطوف عَلَى يحضر. أي: ولَمْ يكن كثرة زحام وكذا قوله: (وإِغْلاقُ بَابٍ دُونَهُ) ومثلها فِي الفضلات:
علفتها تبناً وماءً بارداً فأما الزحام ففي سماع ابن القاسم: له فِي التخلف للزحام سعة، وله أشار فِي "الرسالة"، وأما إغلاق الباب ففي "الجواهر": ولا غلق باب دونه، قال ابن عرفة: ما ذكره من غلق باب لا أعرفه ولا لفظه، والصواب إغلاق. انتهى.
قلت: أنكر فقهه ولفظه وليسا بمنكرين؛ أما الفقه فقال ابن عبد الغفور: وكذلك إن وجد زحاماً أو غلق دونه الباب رجع أَيْضاً، وأما اللفظ فالاسم الثلاثي مسموع باتفاق، وفِي مصدريته خلاف، والفعل الثلاثي مهجور فِي الفصحى؛ ولذلك قال أبو الأسود الدؤلي:
وَلا أَقُولُ لِقَدْرِ الْقَوْمِ قَدْ غَلَيَتْ ** وَلا أَقُولُ لِبَابِ الدَّارِ مَغْلُوقُ

أي: إنه فصيح لا ينطق إِلا بالمستعمل، وقيل: أراد إنه عفيف لا يتطفل، وقد استوفينا الكلام عَلَيْهِ فِي: "تكميل التقييد وتحليل التعقيد".

.القسم للزوجات:

إِنَّمَا يَجِبُ الْقَسْمُ فِي الزَّوْجَاتِ فِي الْمَبِيتِ وإِنِ امْتَنَعَ الْوَطْءُ شَرْعاً أَوْ طَبْعاً كَمُحْرِمَةٍ، ومُظَاهَرٍ مِنْهَا، ورَتْقَاءَ، لا فِي الْوَطْءِ، إِلا لِضَرَرٍ كَكَفِّهِ لِتَتَوَفَّرَ لَذَّتُهُ لأُخْرَى، وعَلَى وَلِيِّ الْمَجْنُونِ إِطَافَتُهُ، وعَلَى الْمَرِيضِ إِلا أَنْ لا يَسْتَطِيعَ، فَعِنْدَ مَنْ شَاءَ. وفَاتَ إِنْ ظَلَمَ فِيهِ كَخِدْمَةِ مُعْتَقٍ بَعْضَهُ يَأْبَقُ.
ونُدِبَ الابْتِدَاءُ بِاللَّيْلِ والْمَبِيتُ عِنْدَ الْوَاحِدَةِ، والأَمَةُ كَالْحُرَّةِ، وقُضِيَ لِلْبِكْرِ بِسَبْعٍ، ولِلثَّيِّبِ بِثَلاثٍ، ولا قَضَاءَ، ولا تُجَابُ لِسَبْعٍ، ولا يَدْخُلُ عَلَى ضَرَّتِهَا فِي يَوْمِهَا إِلا لِحَاجَةٍ، وجَازَ الأَثَرَةُ عَلَيْهَا بِرِضَاهَا بِشَيْءٍ أَوْ لا كَإِعْطَائِهَا عَلَى إِمْسَاكِهَا، وشِرَاءِ يَوْمِهَا مِنْهَا، ووَطْءِ ضَرَّتِهَا بِإِذْنِهَا، والسَّلامُ بِالْبَابِ، والْبَيَاتُ عِنْدَ ضُرَّتِهَا إِنْ أَغْلَقَتْ بَابَهَا دُونَهُ ولَمْ يَقْدِرْ يَبِيتُ بِحُجْرَتِهَا، وبِرِضَاهُنَّ جَمْعُهُمَا بِمَنْزِلَيْنِ مِنْ دَارٍ واسْتِدْعَاؤُهُنَّ لِمَحَلِّهِ، والزِّيَادَةُ عَلَى يَوْمٍ ولَيْلَةٍ، لا إِنْ لَمْ يَرْضَيَا. ودُخُولُ حَمَّامٍ بِهِمَا، وجَمْعُهُمَا فِي فِرَاشٍ ولَوْ بِلا وَطْءٍ، وفِي مَنْعِ الأَمَتَيْنِ وكَرَاهَتِهِ قَوْلانِ، وإِنْ وَهَبَتْ نَوْبَتَهَا مِنْ ضَرَّةٍ، فَلَهُ الْمَنْعُ لا لَهَا، وَ لا تَخْتَصُّ بِخِلافٍ مِنْهُ، ولَهَا الرُّجُوعُ، وإِنْ سَافَرَ اخْتَارَ إِلا فِي الْحَجِّ والْغَزْوِ، فَيُقْرَعُ.
وتُؤُوِّلَتْ بِالاخْتِيَارِ مُطْلَقاً.
الشرح:
قوله: (لا تَخْتَصُّ بِخِلافٍ مِنْهُ) هكذا فِي النسخ، وصوابه وتختصّ بإسقاط لا، والضمير فِي تختص يعود عَلَى الضرة الموهوبة أي: وتختصّ الضرة الموهوبة بالنوبة دون بقية الضرات، فتضيفها لنوبتها فيكون لها يومان، وتبقى أيام القسم عَلَى حالها بخلاف هبة النوبة من الزوج فإن الواهبة حينئذ تقدر كالعدم، ولا يخصّ هو بذلك اليوم غيرها، فإذا كان النسوة أربعاً كانت أيام القسم فِي المسألة الأولى أربعة عَلَى حالها، وفِي الثانية ثلاثة.
قال ابن عبد السلام: وينبغي إِذَا وَهبت الزوج أن تُسأل: هل أرادت الإسقاط أو تمليك الزوج؟
فإن أرادت الثاني فله أن يخصّ بيومها من شاء، وتبعه فِي "التوضيح"، ونص اللخمي هبتها عَلَى ثلاثة أوجه، فإن أسقطت يومها ولَمْ تخصّ به أحداً عاد القسم أثلاثاً، وإن خصّت به واحدة كان لها ويبقى القسم أرباعاً. وقد وَهبت سودة يومها لعائشة، فكان لها يومان، وقال بعض أهل العلم: إن وَهبت الزوج كان بالخيار بين: أن يسقط حقه فِيهِ ويكون القسم أثلاثاً، أو يخصّ به واحدة ويكون أرباعاً.
ابن عرفة: ظاهر قوله: قال بعض العلماء: أن المذهب خلافه وهو مقتضى قول ابن الحاجب وابن شاس، فإن وَهبت الزوج قدرت كالعدم ولا يخصص هو، وفِيهِ نظر؛ لاحتمال كونه كهبة أحد الشفعاء حقّه للمبتاع، وكهبة أحد غرماء المفلس حقّه له فيستغرقه من سواه، واحتمال كونه كهبة أحد أولياء القتيل حقّه للقاتل، والأول أظهر، والثاني أجرى عَلَى شرائه ذلك.

.فصل النشوز:

ووَعَظَ مَنْ نَشَزَتْ ثُمَّ هَجَرَهَا ثُمَّ ضَرَبَهَا إِنْ ظَنَّ إِفَادَتَهُ، وبِتَعَدِّيهِ زَجَرَهُ الْحَاكِمُ وسَكَّنَهُمَا بَيْنَ قَوْمٍ صَالِحِينَ إِنْ لَمْ تَكُنْ بَيْنَهُمْ، وإِنْ أَشْكَلَ بَعَثَ حَكَمَيْنِ، وإِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا مِنْ أَهْلِهِمَا إِنْ أَمْكَنَ، ونُدِبَ كَوْنُهُمَا جَارَيْنِ.
الشرح:
قوله:(وَبِتَعَدِّيهِ زَجَرَهُ الْحَاكِمُ) أي: فإن كان الضرر بتعدّيه تولى الحاكم زجره باجتهاده كما تولى الزوج زجرها حين كان الضرر منها، فإن كان منهما معاً وعلم فالزاجر الإمام.
قاله ابن عبد السلام.

متن الخليل:
وبَطَلَ حُكْمُ غَيْرِ الْعَدْلِ، وسَفِيهٍ، وامْرَأَةٍ، وغَيْرِ فَقِيهٍ بِذَلِكَ، ونَفَذَ طَلاقُهُمَا، وإِنْ لَمْ يَرْضَ الزَّوْجَانِ والْحَاكِمُ ولَوْ كَانَا مِنْ جِهَتِهِمَا.
الشرح:
قوله: (وبَطَلَ حُكْمُ غَيْرِ الْعَدْلِ) يشمل الكافر والفاسق والصبي والعبد.

متن الخليل:
لا أَكْثَرُ مِنْ وَاحِدَةٍ أَوْقَعَا، وتَلْزَمُ إِنِ اخْتَلَفَا فِي الْعَدَدِ.
الشرح:
قوله: (لا أَكْثَرُ مِنْ وَاحِدَةٍ أَوْقَعَا) أكثر بالرفع عطفاً عَلَى طلاقها و(أوقعا) فِي موضع الصفة له، والعائد المفعول المحذوف أي: ولا ينفذ أكثر من واحدة أوقعاه، وكأنه نبه بالصفة عَلَى أن هذا بعد الوقوع، وأما فِي الابتداء فلا يجوز أن يوقعا أكثر من واحدة كما صرّح به المَتِّيْطِي.

متن الخليل:
ولَهَا التَّطْلِيقُ بِالضَّرَرِ، ولَوْ لَمْ تَشْهَدِ الْبَيِّنَةُ بِتَكَرُّرِهِ، وعَلَيْهِمَا الإِصْلاحُ، وإِنْ تَعَذَّرَ وإِنْ أَسَاءَ الزَّوْجُ طَلَّقَا بِلا خُلْعٍ والْعَكْسُ ائْتَمَنَاهُ عَلَيْهَا، أَوْ خَالَعَاهُ بِنَظَرِهِمَا، وإِنْ أَسَاءَا مَعاً، فَهَلْ يَتَعَيَّنُ الطَّلاقُ بِلا خُلْعٍ، أَوْ لَهُمَا أَنْ يُخَالِعَا بِالنَّظَرِ وعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ تَأْوِيلانِ، وأَتَيَا الْحَاكِمَ فَأَخْبَرَاهُ.
الشرح:
قوله: (ولَهَا التَّطْلِيقُ بِالضَّرَرِ، ولَوْ لَمْ تَشْهَدِ الْبَيِّنَةُ بِتَكَرُّرِهِ) هذا مفرع عَلَى قوله: (وبِتَعَدِّيهِ زَجَرَهُ الْحَاكِمُ) وعَلَى مفهوم قوله: (إِنْ أَشْكَلَ) وهناك ذكره فِي "التوضيح"، فالضمير فِي (لها) مفرد مؤنث عائد عَلَى الزوجة، والإشارة إلى قول المَتِّيْطِي قرب آخر باب الشروط، ولو لَمْ يشترط الزوج لزوجه شرط فِي الضرر فشهد الشهود أنه يضر بها فِي نفسها وما لها، فهل يكون لها القيام بذلك عَلَيْهِ أم لا؟
حكى ابن الهندي فِي النسخة الكبرى من " وثائقه " فِي ذلك قولين:
أحدهما: أن ذلك لها وتطلّق المرأة نفسها.
قال: ويعضد هذا القول قوله - عليه السلام -: «لا ضرر ولا ضرار»، ولو لَمْ يكن للمرأة ذلك لكان كالإجبار لها عَلَى احتمال الضرر، ومن قال بهذا القول يقول ذلك لها وإن لَمْ يشهد بتكرر الضرر، فيستوي فِي هذا القول من شرط ومن لَمْ يشترط.
والثاني: أنها ليس لها أن تطلّق نفسها إِذَا لَمْ يشترط ذلك لها وبعقده بيمين حتى يشهد بتكرر الضرر، فإذا شهد بذلك وَجب للسلطان النظر لها ويطلق عَلَيْهِ. المَتِّيْطِي: ونحو هذا القول لأبي محمد بن أبي زيد فِي مسائله.

متن الخليل:
ونَفَّذَ حُكْمَهُمَا ولِلزَّوْجَيْنِ إِقَامَةُ وَاحِدٍ عَلَى الصِّفَةِ، وفِي الْوَلِيَّيْنِ والْحَاكِمِ تَرَدُّدٌ، ولَهُمَا إِنْ أَقَامَهُمَا الإِقْلاعُ، مَا لَمْ يَسْتَوْعِبَا الْكَشْفَ ويَعْزِمَا عَلَى الْحُكْمِ وإِنْ طَلَّقَا واخْتَلَفَا فِي الْمَالِ، فَإِنْ لَمْ تَلْتَزِمْهُ فَلا طَلاقَ.
الشرح:
قوله: (ونَفَّذَ حُكْمَهُمَا) هو كقول المَتِّيْطِي فِي نص الوثيقة: فأمضى أي القاضي حكم الحكمين المذكورين عَلَى هذين الزوجين وأنفذه. وبالله تعالى التوفيق.

.باب الطلاق:

جَازَ الْخُلْعُ وهُوَالطَّلاقُ بِعِوَضٍ، وبِلا حَاكَمٍ، وبِعِوَضٍ مِنْ غَيْرِهَا، إِنْ تَأَهَّلَ، لا مِنْ صَغِيرَةٍ، وسَفِيهَةٍ، وذِي رِقٍّ، ورَدَّ الْمَالَ وبَانَتْ. وجَازَ مِنَ الأَبِ عَنِ الْمُجْبَرَةِ، بِخِلافِ الْوَصِيِّ، وفِي خُلْعِ الأَبِ عَنِ السَّ فِي هَةِ خِلافٌ، وبِالْغَرَرِ كَجَنِينٍ، وغَيْرِ مَوْصُوفٍ.وَلَهُ الْوَسَطُ ونَفَقَةُ حَمْلٍ، إِنْ كَانَ. وبِإِسْقَاطِ حَضَانَتِهَا. ومَعَ الْبَيْعِ.
الشرح:
قوله: (وبِلا حَاكَمٍ، وبِعِوَضٍ مِنْ غَيْرِهَا) أي: وجاز بلا حاكم، وجاز بعوض من غيرها، وليسا معطوفين عَلَى قوله قبل: (بعوض).

متن الخليل:
ورَدَّتْ لِكَإِبَاقٍ الْعَبْدِ مَعَهُ نِصْفَهُ، وعُجِّلَ الْمُؤَجَّلُ بِمَجْهُولٍ، وتُؤُوِّلَتْ أَيْضاً بِقِيمَتِهِ.
الشرح:
قوله: (ورَدَّتْ لِكَإِبَاقٍ الْعَبْدِ مَعَهُ نِصْفَهُ) الضمير فِي (معه) يعود عَلَى المبيع المدلول عَلَيْهِ بالبيع، وفِي (نِصْفَهُ) يعود عَلَى العبد، فهي تردّ المبيع من يدها لزوجها، وتردّ نصف العبد من يد زوجها لها لنفسها.

متن الخليل:
ورُدَّتْ دَرَاهِمُ رَدِيئَةٌ، إِلا لِشَرْطٍ، وقيمته كَعَبْدٍ اسْتُحِقَّ. والْحَرَامُ كَخَمْرٍ، ومَغْصُوبٍ.
الشرح:
قوله: (ورُدَّتْ دَرَاهِمُ رَدِيئَةٌ، إِلا لِشَرْطٍ وقيمته كَعَبْدٍ اسْتُحِقَّ. والْحَرَامُ) ردّت هنا مبني للنائب والرادّ فِي الأولى: الزوج. وفِي الثانية الزوجة، وفِي الثالثة الحاكم، وفِيهِ استعمال اللفظ فِي حقيقته ومجازه؛ إذ الأول رد المقبوض ليبدل، والثاني تأدية قيمة المستحقّ، والثالث فسخ العقد.

متن الخليل:
وإِنْ بَعْضاً، ولا شَيْءَ لَهُ كَتَأْخِيرِهَا دَيْناً عَلَيْهِ، وخُرُوجِهَا مِنْ مَسْكَنِهَا، وتَعْجِيلِهِ لَهَا مَا لا يَجِبُ قَبُولُهُ. وهَلْ كَذَلِكَ إِنْ وَجَبَ، أَوْ لا؟ تَأْوِيلانِ، وبَانَتْ ولَوْ بِلا عِوَضٍ نُصَّ عَلَيْهِ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ بَعْضاً) أي: فإن ذلك البعض يرد وحده فِي هذا الباب.

متن الخليل:
أَوْ عَلَى الرَّجْعَةِ كَإِعْطَاءِ مَالٍ فِي الْعِدَّةِ عَلَى نَفْيِهَا كَبَيْعِهَا، أَوْ تَزْوِيجِهَا. والْمُخْتَارُ نَفْيُ اللُّزُومِ فِيهِمَا، وطَلاقٌ حُكِمَ بِهِ، إِلا لإِيلاءٍ وعُسْرٍ بِنَفَقَةٍ، لا إِنْ شُرِطَ نَفْيُ الرَّجْعَةِ بِلا عِوَضٍ، أَوْ طَلَّقَ، أَوْ صَالَحَ وأَعْطَى. وهَلْ مُطْلَقاً، أَوْ إِِلا أَنْ يَقْصِدَ الْخُلْعَ؟ تَأْوِيلانِ، ومُوجِبُهُ زَوْجٌ مُكَلَّفٌ ولَوْ سَ فِي هاً، أَوْ وَلِيُّ صَغِيرٍ أَباً، أَوْ سَيِّداً، أَوْ غَيْرَهُمَا، لا أَبُ سَ فِيهٍ، وسَيِّدُ بَالِغٍ، ونَفَذَ خُلْعُ الْمَرِيضِ ووَرِثَتْهُ دُونَهَا كَمُخَيَّرَةٍ ومُمَلَّكَةٍ فِيهِ، ومُولًى مِنْهَا، ومُلاعَنَةٍ، أَوْ أَحْنَثَتْهُ فِيهِ، أَوْ أَسْلَمَتْ أَوْ عَتَقَتْ، أَوْ تَزَوَّجَتْ غَيْرَهُ ووَرِثَتْ أَزْوَاجاً، وإِنْ فِي عِصْمَةٍ. وإِنَّمَا يَنْقَطِعُ بِصِحَّةٍ بَيِّنَةٍ. ولَوْ صَحَّ ثُمَّ مَرِضَ فَطَلَّقَهَا ثَانِيَةً لَمْ تَرِثْ إِلا فِي عِدَّةِ الطَّلاقِ الأَوَّلِ، والإِقْرَارُ بِهِ فِيهِ كَإِنْشَائِهِ. والْعِدَّةُ مِنَ الإِقْرَارِ. ولَوْ شُهِدَ بَعْدَ مَوْتِهِ بِطَلاقِهِ، فَكَالطَّلاقِ بِالْمَرَضِ، وإِنْ أَشْهَدَ بِهِ فِي سَفَرٍ ثُمَّ قَدِمَ ووَطِئَ وأَنْكَرَ الشَّهَادَةَ فُرِّقَ ولا حَدَّ، ولَوْ أَبَانَهَا ثُمَّ تَزَوَّجَهَا قَبْلَ صِحَّتِهِ فَكَالْمُتَزَوِّجِ فِي الْمَرَضِ ولَمْ يَجُزْ خُلْعُ الْمَرِيضَةِ وَهَلْ يُرَدُّ، أَوِ الْمُجَاوِزُ لإِرْثِهِ يَوْمَ مَوْتِهَا ووُقِفَ إِلَيْهِ؟ تَأْوِيلانِ، وإِنْ نَقَصَ وكِيلُهُ عَنْ مُسَمَّاهُ لَمْ يَلْزَمْ أَوْ أَطْلَقَ لَهُ أَوْ لَهَا حَلَفَ أَنَّهُ أَرَادَ خُلْعَ الْمِثْلِ، وإِنْ زَادَ وكِيلُهَا، فَعَلَيْهِ الزِّيَادَةُ، ورُدَّ الْمَالُ بِشَهَادَةِ سَمَاعٍ عَلَى الضَّرَرِ، وبِيَمِينِهَا مَعَ شَاهِدٍ أَوِ امْرَأَتَيْنِ ولا يَضُرُّهَا إِسْقَاطُ الْبَيِّنَةِ الْمُسْتَرْعَاةِ عَلَى الأَصَحِّ وبِكَوْنِهَا بَائِناً لا رَجْعِيَّةً أَوْ لِكَوْنِهِ يُفْسَخُ بِلا طَلاقٍ أَوْ لِعَيْبِ خِيَارٍ بِهِ، أَوْ قَالَ إِنْ خَالَعْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلاثاً، لا إِنْ لَمْ يَقُلْ ثَلاثاً، ولَزِمَتْ طَلْقَتَانِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ عَلَى الرَّجْعَةِ) ليس معطوفاً عَلَى لفظ (عَلَيْهِ) الذي قبله فهو فِي حيّز الإغياء لا فِي حيّز النفي.

متن الخليل:
وجَازَ شَرْطُ نَفَقَةِ وَلَدِهَا مُدَّةَ رِضَاعِهِ فَلا نَفَقَةَ لِلْحَمْلِ، وسَقَطَتْ نَفَقَةُ الزَّوْجِ أَوْ غَيْرِهِ.
الشرح:
قوله: (وجَازَ شَرْطُ نَفَقَةِ وَلَدِهَا مُدَّةَ رِضَاعِهِ) هو أعمّ من أن يكون شرط ذلك عَلَيْهَا حال حملها بذلك الولد أو بعد وَضعه، ولا ينافيه تفريعه عَلَى أحد الوجهين فِي قوله: (فَلا نَفَقَةَ لِلْحَمْلِ).

متن الخليل:
وزَائِدٌ شُرِطَ كَمَوْتِهِ وإِنْ مَاتَتْ أَوِ انْقَطَعَ لَبَنُهَا أَوْ وَلَدَتْ وَلَدَيْنِ فَعَلَيْهَا وعَلَيْهِ نَفَقَةُ الآبِقِ والشَّارِدِ، إِلا لِشَرْطٍ، لا نَفَقَةُ جَنِينٍ إِلا بَعْدَ خُرُوجِهِ وأُجْبِرَ عَلَى جَمْعِهِ مَعَ أُمِّهِ، وفِي نَفَقَةِ ثَمَرَةٍ لَمْ يَبْدُ صَلاحُهَا قَوْلانِ، وكَفَتِ الْمُعَاطَاةُ، وإِنْ عُلِّقَ بِالإِقْبَاضِ والأَدَاءِ لَمْ يَخْتَصَّ بِالْمَجْلِسِ إِلا لِقَرِينَةٍ.
الشرح:
قوله: (وزَائِدٌ شُرِطَ) أي: وسقط الزائد عَلَى الحولين مما شرط من نفقة الولد خلاف ما جرى عَلَيْهِ العمل من قول المخزومي ومن وافقه: هذا ظاهر لفظه، وقد يحمل عَلَى ما هو أعمّ من النفقة، وعَلَى كلّ حال فالمراد بقوله قبله: (أو غيره) الأجنبي لا الولد.

متن الخليل:
ولَزِمَ فِي أَلْفٍ الْغَالِبُ.
الشرح:
قوله: (ولَزِمَ فِي أَلْفٍ الْغَالِبُ) أشار به لقول ابن شاس إذ قال: إن أعطيتني ألف درهم وفِي البلد نقود مختلفة والغالب وَاحد، فأتت بغير الغالب لَمْ يقع الطلاق بل يختصّ وَقوعه بالغالب كالإقرار والمعاملة، ولو أتت بألفٍ معيب لَمْ تطلّق؛ لوجوب تنزيل المطلق عَلَى المعتاد وهو السليم. فكأنه قال: ولزم الزوج فِي ألف قبول غالب السكة إِذَا بذلته المرأة فيقع الطلاق لا غير الغالب فلا يلزمه قبوله ولا يقع عَلَيْهِ طلاق

متن الخليل:
والْبَيْنُونَةُ إِنْ قَالَ إِنْ أَعْطَيْتَنِي أَلْفاً فَارَقْتُكِ، أَوْ أُفَارِقُكِ إِنْ فُهِمَ الالْتِزَامُ أَوِ الْوَعْدُ إِنْ ورَّطَهَا أَوْ طَلِّقْنِي ثَلاثاً بِأَلْفٍ فَطَلَّقَ وَاحِدَةً وبِالْعَكْسِ أَوْ أَبِنِّي بِأَلْفٍ، أَوْ طَلِّقْنِي نِصْفَ طَلْقَةٍ، أَوْ فِي جَمِيعِ الشَّهْرِ فَفَعَلَ، أَوْ قَالَ بِأَلْفٍ غَداً فَقَبِلَتْ فِي الْحَالِ، أَوْ بِهَذَا.الْهَرَوِيِّ فَإِذَا هُوَمَرْوِيٌّ.
الشرح:
قوله: (وَالْبَيْنُونَةُ إِنْ قَالَ إِنْ أَعْطَيْتَنِي أَلْفاً فَارَقْتُكِ... إلى آخره). أي: ولزمته البينونة إِذَا فعل ما ذكر فِي هذه المسائل.

متن الخليل:
أَوْ بِمَا فِي يَدِهَا وفِيهِ مُتَمَوِّلٌ، أَوْ لا عَلَى الأَحْسَنِ، لا إِنْ خَالَعَتْهُ بِمَا لا شُبْهَةَ لَهَا فِيهِ أَوْ بِتَافِهٍ فِي إِنْ أَعْطَيْتِنِي مَا أُخَالِعُكِ بِهِ، أَوْ طَلَّقْتُكِ ثَلاثاً بِأَلْفٍ، فَقَبِلَتْ وَاحِدَةً بِالثُّلُثِ، وإِنِ ادَّعَى الْخُلْعَ، أَوْ قَدْراً، أَوْ جِنْساً حَلَفَتْ وبَانَتْ، والْقَوْلُ قَوْلُهُ إِنِ اخْتَلَفَا فِي الْعَدَدِ كَدَعْوَاهُ مَوْتَ عَبْدٍ، أَوْ عَيْبِهِ قَبْلَهُ. وإِنْ ثَبَتَ مَوْتُهُ بَعْدَهُ، فَلا عُهْدَةَ.
الشرح:
قوله: (أَوْ بِمَا فِي يَدِهَا وفِيهِ مُتَمَوِّلٌ، أَوْ لا عَلَى الأَحْسَنِ) اليد مؤنثة فمن حقه أن يقول وفِيهَا، ولعلّه لاحظ معنى العضو فذكّر، وأشار بالأحسن لاختيار ابن عبد السلام إذ قال: اللزوم هو الأقرب؛ لأنه خالعها وهو مجوز لما ظهر من أمرها. انتهى وهو خلاف قول اللخمي: قول مالك بعدم اللزوم أحسن إِذَا كان الخلع عن مشاورة، وعند الجد , وإنما يتسامح الناس فِي مثل هذا عندما يكون من الهزل واللعب.

.طلاق السنة:

طَلاقُ السُّنَّةِ وَاحِدَةٌ بِطُهْرٍ لَمْ يَمَسَّ فِيهِ بِلا عِدَّةٍ، وإِلا فَبِدْعِيٌّ وكُرِهَ فِي غَيْرِ الْحَيْضِ، ولا يُجْبَرُ عَلَى الرَّجْعَةِ كَقَبْلَ الْغُسْلِ مِنْهُ، أَوِ التَّيَمُّمِ الْجَائِزِ، ومُنِعَ فِيهِ، ووَقَعَ، وأُجْبِرَ عَلَى الرَّجْعَةِ ولَوْ لِمُعْتَادَةِ الدَّمِ لِمَا يُضَافُ فِيهِ لِلأَوَّلِ عَلَى الأَرْجَحِ، والأَحْسَنُ عَدَمُهُ لآخِرِ الْعِدَّةِ، وإِنْ أَبَى هُدِّدَ، ثُمَّ سُجِنَ، ثُمَّ ضُرِبَ بِمَجْلِسٍ، وإِلا ارْتَجَعَ الْحَاكِمُ. وجَازَ الْوَطْءُ بِهِ، والتَّوَارُثُ والأَحَبُّ أَنْ يُمْسِكَهَا حَتَّى تَطْهُرَ ثُمَّ تَحِيضَ ثُمَّ تَطْهُرَ. وفِي مَنْعِهِ فِي الْحَيْضِ لِتَطْوِيلِ الْعِدَّةِ لأَنَّ فِيهَا جَوَازَ طَلاقِ الْحَامِلِ وغَيْرِ الْمَدْخُولِ بِهَا فِيهِ، أَوْ لِكَوْنِهِ تَعَبُّداً لِمَنْعِ الْخُلْعِ وعَدَمِ الْجَوَازِ وإِنْ رَضِيَتْ، وجبرِهِ عَلَى الرَّجْعَةِ وإِنْ لَمْ تَقُمْ خِلافٌ. وصُدِّقَتْ أَنَّهَا حَائِضٌ، ورُجِّحَ إِدْخَالُ خِرْقَةٍ وتَنْظُرُهَا النِّسَاءُ، إِلا أَنْ يَتَرَافَعَا طَاهِراً، فَقَوْلُهُ وعُجِّلَ فَسْخُ الْفَاسِدِ فِي الْحَيْضِ والطَّلاقُ عَلَى الْمُولِي، وأُجْبِرَ عَلَى الرَّجْعَةِ لا لِعَيْبٍ، ومَا لِلْوَلِي فَسْخُهُ أَوْ لِعُسْرِهِ بِالنَّفَقَةِ كَاللِّعَانِ، ونُجِّزَتِ الثَّلاثُ فِي شَرِّ الطَّلاقِ ونَحْوِهِ، وفِي طَالِقٌ ثَلاثاً لِلسُّنَّةِ إِنْ دَخَلَ بِهَا، وإِلا فَوَاحِدَةٌ كَخَيْرِهِ، أَوْ وَاحِدَةً عَظِيمَةً أَوْ قَبِيحَةً، أَوْ كَالْقَصْرِ، وثَلاثاً لِلْبِدْعَةِ، أَوْ بَعْضُهُنَّ لِلْبِدْعَةِ، وبَعْضُهُنَّ لِلسَّنَّةِ، فَثَلاثٌ فِيهِمَا.
الشرح:
قوله: (وَثَلاثاً لِلْبِدْعَةِ، أَوْ بَعْضُهُنَّ لِلْبِدْعَةِ، وبَعْضُهُنَّ لِلسَّنَّةِ، فَثَلاثٌ فِيهِمَا) أي: فِي المدخول بها وغير المدخول بها، وهذا مقتضى ما فِي "النوادر".

متن الخليل:
أَرْكَانُهُ أَهْلٌ، وقَصْدٌ، ومَحَلٌّ، ولَفْظٌ وإِنَّمَا يَصِحُّ طَلاقُ الْمُسْلِمِ والْمُكَلَّفِ، ولَوْ سَكِرَ حَرَاماً، وهَلْ إِلا إلا يُمَيِّزَ، أَوْ مُطْلَقاً؟ تَرَدُّدٌ، وطَلاقُ الْفُضُولِيِّ كَبَيْعِهِ.
الشرح:
قوله: (وَهَلْ إِلا إلا يُمَيِّزَ، أَوْ مُطْلَقاً؟ تَرَدُّدٌ) هذا وجه الكلام بإثبات لا النافية، ومن أسقطها وردّ الاستثناء لما دلت عَلَيْهِ لو من الخلاف فقد أبعد.
تنبيه:
هذه إحدى المسائل السبع التي نسب فِيهَا ابن الحاجب للباجي ما لابن رشد كذا قيل.

متن الخليل:
ولَزِمَ، ولَوْ هَزَلَ، لا إِنْ سَبَقَ لِسَانُهُ فِي الْفَتْوَى، أَوْ لُقِّنَ بِلا فَهْمٍ، أَوْ هَذَى لِمَرَضٍ، أَوْ قَالَ لِمَنِ اسْمُهَا طَالِقٌ يَا طَالِقُ وقُبِلَ مِنْهُ فِي طَارِقٌ الْتِفَافُ لِسَانِهِ، أَوْ قَالَ: يَا حَفْصَةُ فَأَجَابَتْهُ عَمْرَةُ فَطَلَّقَهَا فَالْمَدْعُوَّةُ.
الشرح:
قوله: (وَقُبِلَ مِنْهُ فِي طَارِقٌ الْتِفَافُ لِسَانِهِ) التفاف اللسان التواءه وهو بفائين مكتنفتين الألف، ومن جعل بعد الألف تاء مثناة من فوق فقد صحّف.

متن الخليل:
وطَلُقَتَا مَعَ الْبَيِّنَةِ، أَوْ أُكْرِهَ.
الشرح:
قوله: (وطَلُقَتَا مَعَ الْبَيِّنَةِ) أي حفصة وعمرة، ويحتمل أن يريد طارقاً وعمرة.

متن الخليل:
ولَوْ بِكَتَقْوِيمِ جُزْءِ الْعَبْدِ.
الشرح:
قوله: (ولَوْ، بِكَتَقْوِيمِ جُزْءِ الْعَبْدِ) حكم بمذهب المغيرة، وأشار بـ (لو) لمذهب "المدونة"، والصواب العكس، ولولا ما عطف عَلَيْهِ من قوله: (أو فِي فعل) لكان وَجه الكلام: لا بكتقويم جزء العبد.

متن الخليل:
أَوْ فِي فِعْلٍ.
الشرح:
قوله: (أَوْ فِي فِعْلٍ) الظاهر أنه معطوف عَلَى ما فِي حيّز (لَوْ)، وذلك مشعر بأن الإكراه عَلَى الفعل مختلف فِيهِ، وأن المشهور أنه إكراه وهذا صحيح غير أنه يفتقر إلى تحرير؛ وذلك أن الأفعال التي ذكروا فِي الباب ضربان:
أحدهما: الفعل الذي يقع به الحنث وفِيهِ طرق:
الأولى طريقة اللخمي قال: إِذَا حلف بالطلاق أن لا يفعل شيئاً، فأكره عَلَى فعله مثل: أن يحلف أن لا يدخل دار فلان، فحمل حتى أدخلها، أو أكره حتى دخل بنفسه، أو حلف ليدخلنها فِي وقت كذا، فحيل بينه وبين ذلك حتى ذهب الوقت، فهو فِي جميع ذلك غير حانث.
فأما إن حمل حتى أدخل فلا يحنث؛ لأن ذلك الفعل لا يُنسب إليه، فلا يقال: فلان دخل الدار، ويختلف إِذَا أكره حتى دخل بنفسه أو حيل بينه وبين الدخول إِذَا حلف ليدخلنّ، فمن حمل الأيمان عَلَى المقاصد لَمْ يحنثه، ومن حملها عَلَى مجرد اللفظ أحنثه؛ لأن هذا دخل ووجد منه الفعل وينسب إليه، والآخر حلف ليفعلنّ فلم يوجد منه ذلك الفعل.
الطريقة الثانية: لابن حارث قال فيمن حلف لا أدخل دار فلان: لو حمل فأدخلها مكرهاً دون تراخ منه ولا مكث بعد إمكان خروجه لَمْ يحنث اتفاقاً، وكذا لو أدخلته دابة هو راكبها ولَمْ يقدر عَلَى إمساكها زاد فِي سماع عيسى: ولا نزول عنها.
الطريقة الثالثة: لابن رشد فِي نوازل أصبغ قال: لا يحنث بالإكراه فِي: لا أفعل. اتفاقاً، إنما الخلاف فِي: لأفعلنّ، والمشهور حنثه، وقال ابن كنانة لا يحنث.
الطريقة الرابعة: لابن رشد أَيْضاً قال فِي حنثه: ثالثها فِي يمين الحنث لا البر؛ لرواية عيسى، ومقتضى القياس، والمشهور، وعَلَى هذا المشهور اقتصر المصنّف فِي باب: الأيمان والنذور إذ قال: ووجبت به إن لَمْ يكره ببر وهذا فِي الحالف عَلَى فعل نفسه لا غيره.
الضرب الثاني: الأفعال المحظورة شرعاً قال ابن رشد فِي رسم حمل صبياً من سماع عيسى من كتاب: الأيمان بالطلاق: وأما الإكراه عَلَى الأفعال فاختلف فِيهَا فِي المذهب عَلَى قولين:
أحدهما: أن الإكراه فِي ذلك يكون إكراهاً وهو قول سحنون ودليل ما فِي النكاح الثالث من "المدونة".
والثاني: أن الإكراه لا يكون فِي ذلك إكراهاً ينتفع به المكره، وإلى هذا ذهب ابن حبيب وذلك فِي مثل شرب الخمر وأكل لحم الخنزير والسجود لغير الله تعالى والزنا بالمرأة المختارة لذلك أو المكْرِهة له عَلَى أن يزني بها ولا زوج لها.. وما أشبه ذلك مما لا يتعلّق به حقّ لمخلوق، وأما ما يتعلّق به حقٌّ لمخلوق كـ: القتل والغصب.. وشبه ذلك فلا اختلاف فِي أن الإكراه غير نافع فِي ذلك.
زاد فِي "الذخيرة": والفرق بين الأقوال والأفعال أن المفاسد لا تتحقق فِي الأقوال؛ لأن المكْرَه عَلَى كلمة الكفر معظِّم لربه بقلبه، والأيمان ساقطة الاعتبار بخلاف شرب الخمر والقتل ونحوهما فإن المفاسد فِيهَا متحققة، وعبّر ابن عبد السلام عن الفرق بينهما بـ: أن القول لا تأثير له فِي المعاني ولا الذوات بخلاف الفعل فإنه مؤثر.
والذي أشار إليه ابن رشد فِي النكاح الثالث من"المدونة" هو قوله فِي الأسير: فإن ثبت إكراهه ببينة لَمْ تطلّق عَلَيْهِ.
قال فِي " جامع الطرر": هذا يقتضي أن من أكره عَلَى شرب الخمر وأكل لحم الخنزير فإنه يأكل ويشرب كما أقامه منه ابن رشد: لأنه إِذَا أكره عَلَى النصرانية فقد أكره عَلَى الخمر والخنزير.. ونحو ذلك، وقبله أبو الحسن الصغير، فتأمله.
فإذا تقرر هذا وأمكن حمل كلام المصنف عَلَيَّ الضربين كان أولى ولو بنوع تجوّز وتغليب، وربما تستروح من كلامنا عَلَى ألفاظ بعد هذا ما يزيدك بياناً في ذلك. وبالله تعالى سبحانه أستعين.

متن الخليل:
إِلا أَنْ يَتْرُكَ التَّوْرِيَةَ مَعَ مَعْرِفَتِهَا بِخَوْفِ مُؤْلِمٍ مِنْ قَتْلٍ، أَوْ ضَرْبٍ، أَوْ سِجْنٍ أَوْ قَيْدٍ.
الشرح:
قوله: (إِلا أَنْ يَتْرُكَ التَّوْرِيَةَ مَعَ مَعْرِفَتِهَا) لا مرية أن هذا الاستثناء راجع للقول، كقول المكْرَه: أنت طالق، يريد من وثاق أو يريد وجعه بالطلق وهو المخاض، وأما الفعل بضرْبَيْه فلا يمكن التورية فِيهِ؛ لما علمت من كلام القرافي وابن عبد السلام فوق هذا.

متن الخليل:
أَوْ صَفْعٍ لِذِي مُرُوءَةٍ بِمَلأٍ، أَوْ قَتْلِ وَلَدِهِ أَوْ مَالِهِ. وهَلْ إِنْ كَثُرَ؟ تَرَدُّدٌ، لا أَجْنَبِيٍّ، وأُمِرَ بِالْحَلِفِ لِيَسْلَمَ، وكَذَلِكَ الْعِتْقُ، والنِّكَاحُ، والإِقْرَارُ، والْيَمِينُ، ونَحْوُهُ. وأَمَّا الْكُفْرُ، وسَبُّهُ عَلَيْهِ الصَّلاةُ والسَّلامُ، وقَذْفُ الْمُسْلِمِ فَإِنَّمَا يَجُوزُ لِلْقَتْلِ كَالْمَرْأَةِ لا تَجِدُ مَا يَسُدُّ رَمَقَهَا، إِلا لِمَنْ يَزْنِي بِهَا، وصَبْرُهُ أَجْمَلُ.
الشرح:
قوله: (أَوْ صَفْعٍ لِذِي مُرُوءَةٍ بِمَلأٍ) كذا لابن رشد قال ابن عرفة: يريد يسيره، وأما كثيره فإكراه مطلقاً وقوله: (بِمَلأٍ) كذا فِي "الجواهر" وأغفله ابن عرفة.
قوله: (كَالْمَرْأَةِ لا تَجِدُ مَا يَسُدُّ رَمَقَهَا، إِلا لِمَنْ يَزْنِي بِهَا) نصّها فِي كتاب الإكراه من " النوادر": قال سحنون: فِي كتاب: "الشرح " ـ المنسوب لابنه ـ فِي امرأة خافت عَلَى نفسها الموت من الجوع أو العطش، فقال لها رجل أعطي ذلك عَلَى أن أطأك، فإن خافت الموت وَسِعَها ذلك؛ لأن هذا إكراه وليست كالرجل يكره عَلَى الزنا؛ لأنه لا يطأ من خاف عَلَى نفسه الموت، وليس إكراهه فِي ذلك إكراهاً، وأنكر أبو بكر بن اللباد قوله فِي المرأة وقال: يشبه نكاح المتعة. والله تعالى أعلم. انتهى.
والظنُّ بالعلاّمة أبي عبد الله المقَّري أنه لَمْ يقف عَلَيْهِ فإنه آخر " قواعده " ذكر فتيا أبي موسى بن الإمام بدرء الحدّ عنها؛ لقولهم: من سرق لجوع لَمْ يقطع، ثم ردّه بأن الجوع يبيح أخذ مال الغير باختلاف فِي لزوم الثمن، فسرقته إن لَمْ تكن جائزة فهي شبهة قوية بخلاف الزنا.

متن الخليل:
لا قَتْلُ الْمُسْلِمِ وقَطْعُهُ، وأَنْ يَزْنِيَ.
الشرح:
قوله: (لا قَتْلُ الْمُسْلِمِ وقَطْعُهُ، وأَنْ يَزْنِيَ) هذه من الأفعال التي تعلّق بها حقٌّ المخلوق، فهي فِي معرض الاستثناء من قوله: (أو فعل)، ومراده هنا بالزنى: الزنى بمكرهة أو ذات زوج كما دلّ عَلَيْهِ كلام ابن رشد المتقدّم.

متن الخليل:
وفِي لُزُومِ طَاعَةٍ أُكْرِهَ عَلَيْهَا قَوْلانِ، كَإِجَازَتِهِ كَالطَّلاقِ طَائِعاً، والأَحْسَنُ الْمُضِيُّ.
الشرح:
قوله: (وفِي لُزُومِ طَاعَةٍ أُكْرِهَ عَلَيْهَا قَوْلانِ) هو بحذف مضاف أي: وفِي لزوم يمين طاعة.

متن الخليل:
ومَحَلُّهُ مَا مُلِكَ قَبْلُهُ وإِنْ تَعْلِيقاً كَقَوْلِهِ لأَجْنَبِيَّةٍ هِي طَالِقٌ عِنْدَ خِطْبَتِهَا، أَوْ إِنْ دَخَلْتِ، ونَوَى بَعْدَ نِكَاحِهَا، وتَطْلُقُ عُقَيْبَهُ، وعَلَيْهِ النِّصْفُ.
الشرح:
قوله: (كَقَوْلِهِ لأَجْنَبِيَّةٍ هِي طَالِقٌ عِنْدَ خِطْبَتِهَا) الظرف متعلّق بقوله، كأنه جعل وقوع هذا الكلام عند الخطبة بساطاً يدلّ عَلَى التعليق مع فقد النية، فقوله بعد هذا: (ونوى بعد نكاحها) راجع لقوله: (إن دخلت) فقط وإِلا فمتى نوى بعد نكاحها فلا فرق بين أن يقول عند خطبتها أو دون خطبتها، واعلم أن ابن عرفة لما استنبط التعليق بالسياق من مسألة استرجاعها الواقعة فِي ستور"المدونة" قال: وكثيراً ما يقع شبهة فيمن يقال له: تتزوّج فلانة؟ فيقول: هي عَلَيَّ حرام، أو يسمع حين الخطبة عن المخطوبة أو عن بعض قرابتها ما يكره فيقول ذلك، فكان بعض المفتين يحمله عَلَى التعليق، فيلزمه التحريم محتجّاً بمسألة "المدونة"، وفِيهِ نظر؛ إذ لا يلزم من دلالة السياق عَلَى التعليق فِي الطلاق كونه كذلك فِي التحريم؛ لأن الطلاق لا يعلّقه عاميّ ولا غيره فِي غير الزوجة، فكونه كذلك مع السياق ناهض فِي الدلالة عَلَى التعليق، والتحريم يعلقه العوامّ فِي غير الزوجة؛ ولذا يحرمون الطعام وغيره.
وأرى أن يستفهم القائل: هل أراد به معنى تحريمه طعاماً أو ثوباً، وأنّه صيّرها كأخته أو خالته؟ أو معنى أنّها طالق؟ فإن أراد الأول لَمْ يلزمه شيء، وإن أراد الأخير لزمه التحريم، وكذا إن لَمْ ينو شيئاً، إذ لا تباح الفروج بالشكّ.

متن الخليل:
إِلا بَعْدَ ثَلاثٍ عَلَى الأَصْوَبِ وإِنْ دَخَلَ، فَالْمُسَمَّى فَقَطْ كَوَطْءٍ بَعْدَ حِنْثِهِ ولَمْ يَعْلَمْ كَأَنْ أَبْقَى كَثِيراً بِذِكْرِ جِنْسٍ أَوْ بَلَدٍ أَوْ زَمَانٍ يَبْلُغُهُ عُمْرُهُ ظَاهِراً، لا فِي مَنْ تَحْتَهُ إِلا إِذَا تَزَوَّجَهَا.
الشرح:
قوله: (إِلا بَعْدَ ثَلاثٍ عَلَى الأَصْوَبِ) ذكر هذا الفرع فِي هذا المحل من "التوضيح" فقال: لو أتى فِي لفظه بما يقتضى التكرار فقال قبل النكاح: كلما تزوجت فلانة فهي طالق. فظاهر كلام ابن المَوَّاز أنه يلزمه نصف الصداق ولو بعد الثلاث تطليقات، وقال التونسي وعبد الحميد وغيرهما: الصواب أن لا شيء عَلَيْهِ بعد الثلاث. انتهى.
والذي لأبي إسحاق فِي شرح "الموازية": إِذَا عيّن قبيلة تكرر عَلَيْهِ كلما تزوج منها ويلزمه نصف الصداق كلما عقد النكاح فِي واحدة منهن إِلا أن يتكرر نكاحه فِي واحدة ثلاث مرات فيتزوجها رابعة قبل أن تتزوج زوجاً فلا يلزمه لها صداق؛ لأنه نكاح باطل وهي مطلقة ثلاثاً تزوّجت قبل زوج فلا صداق لها قبل البناء. انتهى.
قال صاحب " المناهج": هذا إِذَا لَمْ يعثر عَلَيْهِ إِلا بعد الوقوع. انتهى، وقال ابن محرزعن ابن المَوَّاز أنه يلزمه نصف الصداق كلّما تزوجها، ولعله يريد فِي الموضع الذي ثبت ما لَمْ يستكمل الثلاث أو بعد استكمالها، وبعد زوج؛ لأن العقد لا يثبت بعد الثلاث، وإِذَا لَمْ يثبت العقد لَمْ يجب الصداق.

متن الخليل:
ولَهُ نِكَاحُهَا.
الشرح:
قوله: (ولَهُ نِكَاحُهَا) أشار به لقول ابن راشد القفصي: و في المذهب أنه يباح له زواجها وتطلّق عَلَيْهِ، والقياس أن لا يباح له زواجها للقاعدة المقررة وهي: أن ما لا يترتب عَلَيْهِ مقصوده لا يشرع، والمقصود بالنكاح الوطء وهو غير حاصل بهذا العقد، وإليه ذهب بعض الفقهاء قال: وهو بمنزلة ما لو قالت له المرأة: أتزوجك عَلَى أني طالق عقب العقد، فإنه لا يجوز ولا تستحقّ عَلَيْهِ صداقاً إن تزوجته ولا فرق بين أن يكون الشرط منه أو منها.
قلنا هنا فائدة وهي: أنه يتزوجها عقب طلاقه إن شاءت إِلا أن يعلق ذلك بلفظ يقتضي التكرار مثل: كلما فلا يباح له زواجها. انتهى.
وقبله فِي "التوضيح".

متن الخليل:
ونِكَاحُ الإِمَاءِ فِي كُلِّ حُرَّةٍ.
الشرح:
قوله: (فِي كُلِّ حُرَّةٍ) راجع للمسألة الثانية فقط.

متن الخليل:
ولَزِمَ بِهِ فِي الْمَصْرِيَّةِ فِي مَنْ أَبُوهَا كَذَلِكَ، والطَّارِئَةِ إِنْ تَخَلَّقَتْ بِخُلُقِهِنَّ وفِي مِصْرِ يَلْزَمُ فِي عَمَلِهَا، إِنْ نَوَى، وإِلا فَلِمَحَلِّ لُزُومِ الْجُمُعَةِ، ولَهُ الْمُوَاعَدَةُ بِهَا، لا إِنْ عَمَّ النِّسَاءَ، أَوْ أَبْقَى قَلِيلاً كَكُلِّ امْرَأَةٍ أَتَزَوَّجُهَا، إِلا تَفْوِيضاً أَوْ مِنْ قَرْيَةٍ صَغِيرَةٍ أَوْ حَتَّى أَنْظُرَهَا فَعَمِيَ، أَوِ الأَبْكَارِ بَعْدَ كُلِّ ثَيِّبٍ، أَوْ بِالْعَكْسِ أَوْ خَشِيَ فِي الْمُؤَجَّلِ الْعَنَتَ، وتَعَذَّرَ التَّسَرِّي أَوْ آخِرُ امْرَأَةٍ، وصُوِّبَ وُقُوفُهُ عَنِ الأُولَى حَتَّى يِنْكِحَ ثَانِيَةً، ثُمَّ كَذَلِكَ، وهُوَفِي الْمَوْقُوفَةِ كَالْمُولِي واخْتَارَهُ إِلا الأُولَى.
الشرح:
قوله: (وَلَزِمَ بِهِ فِي الْمَصْرِيَّةِ فِي مَنْ أَبُوهَا كَذَلِكَ) ليس صورته أن يقول: لا أتزوج مصرية كما قيل؛ ولكن صورته أن يقول كل مصرية أتزوجها فهي طالق.

متن الخليل:
وإِنْ قَالَ: إِنْ لَمْ أَتَزَوَّجْ مِنَ الْمَدِينَةِ فَهِيَ طَالِقٌ فَتَزَوَّجَ مِنْ غَيْرِهَا نُجِّزَ طَلاقُهَا، وتَؤوَّلَتْ عَلَى أَنَّهُ إِنَّمَا يَلْزَمُهُ الطَّلاقُ إِذَا تَزَوَّجَ مِنْ غَيْرِهَا قَبْلَهَا.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ قَالَ: إِنْ لَمْ أَتَزَوَّجْ مِنَ الْمَدِينَةِ فَهِيَ طَالِقٌ فَتَزَوَّجَ مِنْ غَيْرِهَا نُجِّزَ طَلاقُهَا، وتَؤوَّلَتْ عَلَى أَنَّهُ إِنَّمَا يَلْزَمُهُ الطَّلاقُ إِذَا تَزَوَّجَ مِنْ غَيْرِهَا قَبْلَهَا) هذان عند المصنف عَلَى ما بيّنه فِي "التوضيح" تَأْوِيلانِ على "المدونة": الأول ظاهر "الجواهر"، والثاني فهم اللخمي، ولَمْ يعرج هنا عَلَى الشاذ، وهو قول سحنون بالإيقاف، وما نسب " للجواهر" زعم أنه ظاهر"المدونة" يعني: "تهذيب " البراذعي وفيما قال المصنف نظر، والذي فهم اللخمي وابن محرز عَلَيْهِ عوّل ابن عبد السلام وغيره.
وما أحسن تحصيل ابن عرفة إذ قال: وفِيهَا: إن قال إن لَمْ أتزوج من الفسطاط فكل امرأة أتزوجها طالق لزمه الطلاق فيما يتزوّج من غيرها.
اللخمي عن سحنون: لا يحنث فيما يتزوج من غير الفسطاط ويوقف عنها كمن قال: إن لَمْ أتزوّج من الفسطاط فامرأتي طالق، والأول أشبه؛ لأن قصد القائل أن كلّ امرأة يتزوّجها قبل أن يتزوّج من الفسطاط طالق.
ابن محرز: أحسب لمحمد مثل ما فِي "المدونة".
ابن بشير: هما عَلَى الخلاف فِي الأخذ بالأقلّ فيكون مولياً أو بالأكثر فيكون مستثنياً، وقول ابن الحاجب: بناءً عَلَى أنه بمعنى من غيرها أو تعليق محقق، يريد أن معناه عَلَى الأول حمليّة، وعَلَى الثاني شرطية، وتقريرهما بما تقدّم من لفظ اللخمي واضح.

متن الخليل:
واعْتُبِرَ فِي الْوِلايَةِ عَلَيْهِ حَالُ النُّفُوذِ، فَلَوْ فَعَلَتِ الْمَحْلُوفَ عَلَيْهِ حَالَ بَيْنُونَتِهَا لَمْ يَلْزَمْ، ولَوْ نَكَحَهَا فَفَعَلَتْهُ حَنِثَ، إِنْ بَقِيَ مِنَ الْعِصْمَةِ الْمُعَلِّقِ فِيهَا شَيْءٌ كَالظِّهَارِ.
الشرح:
قوله: (واعْتُبِرَ فِي الْوِلايَةِ عَلَيْهِ حَالُ النُّفُوذِ) الضمير فِي (عَلَيْهِ) للمحلّ وهو الزوجة، ابن عبد السلام: المراد بالولاية هنا الشيء الذي يلتزمه الزوج فِي زوجة من طلاق أو ظهار، وكذا ما يلتزمه السيّد فِي عبده وأمته واستعمال هذا اللفظ فِي هذا المحلّ قلق. "التوضيح" المراد أن الولاية عَلَى المحلّ الذي يلتزم فِيهِ الطلاق إنما تعتبر وَقت وَقوع المحلوف عَلَيْهِ لا وَقت الحلف، فإن كانت المرأة زوجته وقت وقوع المحلوف عَلَيْهِ لزمه الطلاق وإِلا فلا.

متن الخليل:
لا مَحْلُوفٌ لَهَا فَفِيهَا وغَيْرِهَا، ولَوْ طَلَّقَهَا، ثُمَّ تَزَوَّجَ، ثُمَّ تَزَوَّجَهَا طُلِّقَتِ الأَجْنَبِيَّةُ، ولا حُجَّةَ لَهُ أَنَّهُ لَمْ يَتَزَوَّجْ عَلَيْهَا وإِنِ ادَّعَى نِيَّةً، لأَنَّ قَصْدَهُ أَنْ لا يَجْمَعَ بَيْنَهُمَا وهَلْ لأَنَّ الْيَمِينَ عَلَى نِيَّةِ الْمَحْلُوفِ لَهَا، أَوْ قَامَتْ عَلَيْهِ بَيِّنَةٌ؟ تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (لا مَحْلُوفٌ لَهَا) يريد أو عَلَيْهَا فإنها بخلاف المحلوف بطلاقها المتقدّمة، وهذا مقتضى مسألة زينب وعزة من كتاب: الإيلاء من "المدونة" خلاف ما فِي كتاب الأيمان بالطلاق منها.

متن الخليل:
وفِيمَا عَاشَتْ مُدَّةَ حَيَاتِهَا، إِلا لِنِيَّةِ كَوْنِهَا تَحْتَهُ، ولَوْ عَلَّقَ عَبْدٌ الثَّلاثَ عَلَى الدُّخُولِ فَعَتَقَ ودُخِلَتْ لَزِمَتِ الثَّلاثُ واثْنَتَيْنِ بَقِيَتْ وَاحِدَةٌ كَمَا لَوْ طَلَّقَ وَاحِدَةً ثُمَّ عَتَقَ، ولَوْ عَلَّقَ طَلاقَ زَوْجَتِهِ الْمَمْلُوكَةِ لأَبِيهِ عَلَى مَوْتِهِ لَمْ يَنْفُذْ، ولَفْظُهُ طَلَّقْتُ، وأَنَا طَالِقٌ، أَوْ أَنْتِ، أَوْ مُطَلَّقَةٌ أَوِ الطَّلاقُ لِي لازِمٌ، لا مُنْطَلِقَةٌ. وتَلْزَمُ وَاحِدَةٌ، إِلا لِنِيَّةِ أَكْثَرَ كَاعْتَدِّي، وصُدِّقَ فِي نَفْيِهِ، إِنْ دَلَّ الْبِسَاطَ عَلَى الْعَدِّ، أَوْ كَانَتْ مُوَثَّقَةً فَقَالَتْ أَطْلِقْنِي وإِنْ لَمْ تَسْأَلْ فتَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (وفِيمَا عَاشَتْ مُدَّةَ حَيَاتِهَا) معطوف عَلَى قوله: (ولزم فِي المصرية)، و(مدة) مرفوع عَلَى أنه فاعل لزم، ويجوز نصبه عَلَى الظرفية أي: ولزمت اليمين فِي قوله: (ما عاشت مدة حياتها).

متن الخليل:
والثَّلاثُ فِي بَتَّةٍ، وحَبْلُكِ عَلَى غَارِبِكِ، أَوْ وَاحِدَةٌ بَائِنَةٌ، أَوْ نَوَاهَا بِخَلَّيْتُ سَبِيلَكِ، أَوِ ادْخُلِي.
الشرح:
قوله: (والثَّلاثُ فِي بَتَّةٍ، وحَبْلُكِ عَلَى غَارِبِكِ، أَوْ وَاحِدَةٌ بَائِنَةٌ، أَوْ نَوَاهَا بِخَلَّيْتُ سَبِيلَكِ، أَوِ ادْخُلِي) ليست هذه الألفاظ سواء عَلَى المشهور أما البتة فثلاث دخل بها أم لا، وأما (حبلك عَلَى غاربك) فقال فِي كتاب: التخيير والتمليك من"المدونة": هي ثلاث ولا ينوي؛ لأن هذا لا يقوله أحد، وقد أبقى من الطلاق شيئاً. اللخمي: وهذا يقتضي أن لا ينوي قبل ولا بعد. وفِي كتاب محمد ينوي قبل. وأما: واحدة بائنة وادخلى، فقال فِي كتاب التخيير والتمليك من"المدونة": وإن قال لها بعد البناء: أنت طالق واحدة بائنة فهي ثلاث، أو قال لها الحقي بأهلك، أو استتري أو ادخلي أو اخرجي يريد بذلك كله واحدة بائنة فهي ثلاث. فخصّ ذلك بما بعد البناء، ولعلّ المصنف سكت عن هذا القيد لوضوحه.
وقد بان لك أن الضمير من قوله: (أو نواها) يعود عَلَى واحدة بائنة كما فِي "المدونة"، واقتصر المصنف عَلَى لفظ: (ادخلي) دون ما معه فِي "المدونة" لأنّه أخفّها فهي أحرى؛ ولذلك الحق بها: خلّيت سبيلك إِذَا نوى به واحدة بائنة وإن لَمْ ينو به ذلك فسيقول فِيهِ: وثلاث إِلا أن ينوي أقلّ مطلقاً فِي: خلّيت سبيلك هذا أمثل ما يحمل عَلَيْهِ كلامه. والله تعالى أعلم.

متن الخليل:
والثَّلاثُ، إِلا أَنْ يَنْوِيَ أَقَلَّ، إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا فِي كَالْمَيْتَةِ والدَّمِ، ووَهَبْتُكِ ورَدَدْتُكِ لأَهْلِكِ، أَوْ أَنْتِ، أَوْ مَا أَنْقَلِبُ إِلَيْهِ مِنْ أَهْلِي حَرَامٌ. أَوْ خَلِيَّةٌ، أَوْ بَائِنَةٌ، أَوْ أَنَا وحَلَفَ عِنْدَ إِرَادَتِهِ النِّكَاحِ، ودُيِّنَ فِي نَفْيِهِ إِنْ دَلَّ بِسَاطٌ عَلَيْهِ وثَلاثٌ فِي لا عِصْمَةَ لِي عَلَيْكِ، أَوِ اشْتَرَتْهَا مِنْهُ إِلا لِفِدَاءٍ.
الشرح:
قوله: (والثَّلاثُ، إِلا أَنْ يَنْوِيَ أَقَلَّ، إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا فِي كَالْمَيْتَةِ والدَّمِ، ووَهَبْتُكِ ورَدَدْتُكِ لأَهْلِكِ، أَوْ أَنْتِ، أَوْ مَا أَنْقَلِبُ إِلَيْهِ مِنْ أَهْلِي حَرَامٌ. أَوْ خَلِيَّةٌ، أَوْ بَائِنَةٌ، أَوْ أَنَا).
الشرط راجع للاستثناء، فأما: أنت عَلَيَّ كالميتة والدم ولحم الخنزير.
فقال فِي كتاب: "التخيير والتمليك " هي ثلاث وإن لَمْ ينو بها الطلاق، قال أبو الحسن الصغير: ولو كان قبل البناء وقال أردت واحدة لنُوِّى، وأما وَهبتك ورددتك لأهلك وخليّة وبرية وبائن، قال: مني، أو لَمْ يقل: فصرّح فِيهَا فِي الكتاب المذكور بمثل ما هنا.
قال اللخمي: هو المشهور من قول مالك وأصحابه، وأما أنت حرام فكذلك، قال عَلَيَّ أو لَمْ يقله، قاله اللخمي بخلاف ما يأتي، وأما: ما أنقلب إليه من أهل حرام فلم أقف عَلَيْهِ عَلَى هذا الوجه الذي ذكره المصنف، ولكن قال اللخمي: إن قال ما أنقلب إليه من أهلي حرام أو قال ما أنقلب إليه حرام، ولَمْ يذكر الأهل فهو طلاق، فإن قال: حاشيت الزوجة. لَمْ يصدّق؛ إِذَا سمى الأهل، ويصدق إِذَا لَمْ يسم الأهل، واختلف إِذَا قال: ما أنقلب إليه حرام إن كنت لي بامرأة أو إن لَمْ أضربك؟ فقال ابن القاسم: لا يحنث فِي زوجته؛ لأنه أخرجها من اليمين حين أوقع يمينه عَلَيْهَا علمنا أنه لَمْ يردها بالتحريم، وإنما أراد غيرها قال: وكذلك إِذَا قال للعبد إذا لم أبعك اليوم فرقيقي أحرار فإنه يحنث فِي رقيقه ولا يحنث فِيهِ.
وقال أصبغ: يحنث فِي الزوجة وفِي العبد. انتهى.
ومنه اختصر ابن شاس ولَمْ يتنازل لما تنازل له المصنف، وحكى فِي "التوضيح" عن ابن العربي أنه قال: يلزمه إِذَا قال: ما أنقلب إليه حرام ما يلزمه فِي قوله: الحلال عَلَيَّ حرام وهو الطلاق إِلا أن يحاشيها.
قال: ومثله للخمي إن لَمْ يقل: من أهلي.

متن الخليل:
وثَلاثٌ، إِلا أَنْ يَنْوِيَ أَقَلَّ مُطْلَقاً فِي خَلَّيْتُ سَبِيلَكِ.
الشرح:
قوله: (وثَلاثٌ، إِلا أَنْ يَنْوِيَ أَقَلَّ مُطْلَقاً فِي خَلَّيْتُ سَبِيلَكِ) تقدّم أنه لا يناقض ما قبله إذ لَمْ يتواردا عَلَى محلٍّ واحدٍ.

متن الخليل:
ووَاحِدَةٌ فِي فَارَقْتُكِ ونُوِّيَ فِيهِ وفِي عَدَدِهِ فِي، اذْهَبِي، وانْصَرِفِي، أَوْ لَمْ أَتَزَوَّجْكِ، أَوْ قَالَ لَهُ رَجُلٌ أَلَكَ امْرَأَةٌ؟ فَقَالَ: لا، وأَنْتِ حُرَّةٌ أَوْ مُعْتَقَةٌ، أَوِ الْحَقِي بِأَهْلِكِ، أَوْ لَسْتِ لِي بِامْرَأَةٍ، إِلا أَنْ يُعَلِّقَ فِي الأَخِيرِ، وإِنْ قَالَ لا نِكَاحَ بَيْنِي وبَيْنَكِ، أَوْ لا مِلْكَ لِي عَلَيْكِ، أَوْ لا سَبِيلَ لِي عَلَيْكِ، فَلا شَيْءَ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ عِتَاباً، وإِلا فَبَتَاتٌ.
الشرح:
قوله: (ووَاحِدَةٌ فِي فَارَقْتُكِ) بعد ما حكى اللخمي ما فِيهَا من الخلاف قال: والقول أنها واحدة دخل أو لَمْ يدخل أحسن؛ لأنّ الفراق والطلاق وَاحد، ومن فارق فقد طلّق ومن طلّق فقد فارق، قال الله ـ عز وجل ـ {وَإِنْ يَتَفَرَّقَا يُغْنِ اللَّهُ كُلًّا مِنْ سَعَتِهِ} [النساء:130] وقال {أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ} [الطلاق:2] ولَمْ يأمرنا بالثلاث. انتهى، ونبذه شيخ شيوخنا الفقيه المحقق أبو القاسم التازغدري فقال: ليس هذا أمر بالطلاق، وإنما هو تخيير فِي ترك الارتجاع، والذي فِي "المدونة": قال ابن وَهب عن مالك: وقوله: (قد خليت سبيلك) كقوله: قد فارقتك. أبو الحسن الصغير: وفارقتك واحدة.

متن الخليل:
وَهَلْ تَحْرُمُ. بِوَجْهِي مِنْ وَجْهِكِ حَرَامٌ، أَوْ عَلَى وَجْهِكِ أَوْ مَا أَعِيشُ فِيهِ حَرَامٌ.
الشرح:
قوله: (و َهَلْ تَحْرُمُ بِوَجْهِي مِنْ وَجْهِكِ حَرَامٌ؟ أَوْ عَلَى وَجْهِكِ، أَوْ مَا أَعِيشُ فِيهِ حَرَامٌ) هذه ثلاثة ألفاظ حكى فِيهَا قولين:
الأول: وجهي من وجهك حرام.
الثاني: وَجهي عَلَى وَجهك حرام.
الثالث: ما أعيش فِيهِ حرام.
أمّا الأول فقال فِي سماع عيسى من كتاب التخيير: من قال لامرأته: وَجهي من وَجهك حرام. لا تحلّ له حتى تنكح زوجاً غيره.
ابن رشد: اتفاقاً؛ لأنه كقوله: أنت عَلَيَّ حرام هي بعد البناء ثلاث، لا ينوَّا فِي أقلّ منها، إِلا أن يأتي مستفتياً.
ابن عرفة: قوله: هذا نصّ فِي أنه ينوّا بعد البناء إن كان مستفتياً كنقل ابن سحنون خلاف ظاهر"المدونة" وغيرها، وقول ابن رشد: اتفاقاً. قصور؛ لقول اللخمي: وقال محمد بن عبد الحكم: لا شيء عَلَيْهِ، وذهب فِي ذلك إلى ما اعتاده بعض الناس فِي قولهم عيني من عينك حرام، ووجهي من وجهك حرام، يريدون بذلك البغض والمباعدة. انتهى.
وقد كان اللائق بالمصنف أن يجزم بما حكى عَلَيْهِ ابن رشد الاتفاق؛ فإن ذلك أدل دليل عَلَى شذوذ مقابله.
وأما الثاني: فقال اللخمي: إن قال وجهي عَلَى وجهك حرام. كان طلاقاً، وقبله ابن راشد القفصي وابن عبد السلام، وزعم المصنف فِي "التوضيح" أن اللخمي نصّ فِيهِ عَلَى عدم اللزوم بعد أن أشار لقول ابن راشد القفصي باللزوم، فادعى الخلاف فِيهِ، وجرى عَلَى ذلك هنا، وذلك كله وَهم. فقف عَلَى نصوص ما ذكرنا يتضح لك ما قررنا، فكان الواجب عَلَيْهِ أن يقطع هنا باللزوم.
وأما الثالث: فالقَوْلانِ فِيهِ معروفان.
قال اللخمي: قال محمد فيمن قال: ما أعيش فِيهِ حرام: لا شيء عَلَيْهِ، يريد أن الزوجة ليست من العيش، فلم تدخل فِي ذلك بمجرد اللفظ إِلا أن ينويها فيلزمه.
قال عبد الحقّ: وأعرف فيها قولاً آخر، أن زوجته تحرم عَلَيْهِ، وأظنّه فِي "السليمانية". انتهى.
وما ظنّك بظنّ عبد الحقّ لِلَّهِ.

متن الخليل:
أَوْ لا شَيْءَ عَلَيْهِ كَقَوْلِهِ لَهَا يَا حَرَامُ، أَوِ الْحَلالُ حَرَامٌ، أَوْ حَرَامٌ عَلَيَّ، أَوْ جَمِيعُ مَا أَمْلِكُ حَرَامٌ ولَمْ يُرِدْ إِدْخَالَهَا قَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ لا شَيْءَ عَلَيْهِ. كَقَوْلِهِ لَهَا يَا حَرَامُ، أَوِ الْحَلالُ حَرَامٌ، أَوْ حَرَامٌ عَلَيَّ، أَوْ جَمِيعُ مَا أَمْلِكُ حَرَامٌ ولَمْ يُرِدْ إِدْخَالَهَا قَوْلانِ) أما الأول فيريد إِذَا كان فِي بلد لا يريدون به الطلاق، وهو قوله أنت حرام وسحت، وكقوله ذلك لماله، ذكره ابن يونس.
وأما الأوسطان: فقال اللخمي: ولو قال: الحلال حرام ولَمْ يقل عَلَيَّ أو قال عَلَيَّ حرام ولَمْ يقل أنت لَمْ يكن عَلَيْهِ فِي ذلك شيء، ولَمْ يحك ابن عرفة خلافه.
وأما الرابع فقال المَتِّيْطِي: كُتب من أشبيلية إلى القيروان فِي رجلٍ قال: جميع ما أملك عَلَيَّ حرام هل يكون كقوله: الحلال عَلَيَّ حرام، وتدخل الزوجة فِي التحريم إِلا أن يحاشيها أو لا تدخل؟، فقد اختلف فِيهَا عندنا ولَمْ توجد رواية فقال الشيخ أبو بكر بن عبد الرحمن: قوله: جميع ما أملك عَلَيَّ حرام لا تدخل فِيهِ الزوجة إِلا أن يدخلها بنية أو قول، وقد قال ابن القاسم فِي الذي قال: الأملاك عَلَيَّ حرام: أن الزوجة لا تدخل فِي ذلك، وقال ابن المَوَّاز: إن نوى عموم الأشياء دخلت الزوجة فِيهَا كالقائل: الحلال عَلَيَّ حرام.
وقال الشيخ أبو عمران: الزوجات لسن ملكاً للأزواج، وإنما الأملاك الأموال، والإماء من الأملاك.
وأما قوله: الحلال عَلَيَّ حرام، فلو قال فِي ذلك من جميع ما أملك لَمْ يكن عَلَيْهِ شيء، وإِذَا قال الحلال عَلَيَّ حرام. سرى التحريم إلى الزوجات إِذَا لَمْ يعزلهن بنية، وأما الذي لفظ بتحريم ما يملك فلم يدخل فِي يمينه الزوجات اللاتي لا يملكهن، فاستغنى عن أن يستثنيهن ثانية. انتهى.
فقصد المصنف أن ينبهك عَلَى هذا الفرق إذ قال فِي الأيمان والنذور: (إِلا أن يعزل فِي يمينه أولاً كالزوجة فِي الحلال عَلَيَّ حرام وهي المحاشاة).

متن الخليل:
وإِنْ قَالَ ساَئِبَةٌ مِنِّي، أَوْ عَتِيقَةٌ، أَوْ لَيْسَ بَيْنِي وبَيْنَكِ حَلالٌ ولا حَرَامٌ. حَلَفَ عَلَى نَفْيِهِ، فَإِنْ نَكَلَ نُوِّيَ فِي عَدَدِهِ وعُوقِبَ، ولا يُنَوَّى فِي الْعَدَدِ إِنْ أَنْكَرَ قَصْدَ الطَّلاقِ بَعْدَ قَوْلِهِ أَنْتِ بَائِنٌ، أَوْ بَرِيَّةٌ، أَوْ خَلِيَّةٌ أَوْ بَتَّةٌ جَوَاباً لِقَوْلِهَا: أَوَدُّ لَوْ فَرَّجَ اللهُ عَلَيَّ مِنْ صُحْبَتِكَ. وإِنْ قَصَدَهُ، بِكَاسْقِنِي الْمَاءَ، أَوْ بِكُلِّ كَلامٍ لَزِمَ، لا إِنْ قَصَدَ التَّلَفُّظَ بِالطَّلاقِ فَلَفَظَ بِهَذَا غَلَطاً، أَوْ أَرَادَ أَنْ يُنَجِّزَ الثَّلاثَ فَقَالَ: أَنْتِ طَالِقٌ وسَكَتْ. وسُفِّهَ قَائِلٌ يَا أُمِّي، ويَا أُخْتِي.
الشرح:
قوله: (وإِنْ قَالَ ساَئِبَةٌ مِنِّي، أَوْ عَتِيقَةٌ، أَوْ لَيْسَ بَيْنِي وبَيْنَكِ حَلالٌ ولا حَرَامٌ. حَلَفَ عَلَى نَفْيِهِ، فَإِنْ نَكَلَ نُوِّيَ فِي عَدَدِهِ وعُوقِبَ) هذا قريب من قوله قبل: (ونوى فِيهِ وفِي عدده فِي اذهبي... إلى آخره)، إِلا أنه صرّح فِي "المدونة" في هذا باليمين والعقوبة ولَمْ يصرّح بهما فِي الأول، فحكى المصنف فِي كلّ واحدة عَلَى ما وَجده مع أنه استدل فِي "التوضيح " لليمين فِي الأول باليمين فِي هذا.
ووقع لابن القاسم فِي أول رسم من طلاق السنة تأديب من قيل له: ألك امرأة؟ فقال: لا. وهذا يدلّ عَلَى استواء المحلّين أو تقاربهما؛ ولذلك ذكر المصنف معتقة فِي الأول تبعاً " للجواهر " إذ عدّه من الكنايات المحتملة، وعتيقة فِي الثاني كما فِي "المدونة"، ومعنى ليس بيني وبينك حلال ولا حرام ليس بيني وبينك شيء.
قاله أبو الحسن الصغير.

متن الخليل:
ولَزِمَتْ بِالإِشَارَةِ الْمُفْهِمَةِ، وبِمُجَرَّدِ إِرْسَالِهِ بِهِ مَعَ رَسُولٍ، أَوْ بِالْكِتَابِ عَازِماً، أَوْ لا إِنْ وَصَلَ إِلَيْهَا، وفِي لُزُومِهِ بِكَلامِهِ النَّفْسِيِّ خِلافٌ.
الشرح:
قوله: (وفِي لُزُومِهِ بِكَلامِهِ النَّفْسِيِّ خِلافٌ) عدل عن التعبير بالنية إلى التعبير بالكلام النفسي لما حرره القرافي فِي الفرق الثاني من قواعده إذ قال: اختلف العلماء فِي الطلاق بالقلب من غير نطق واختلفت عبارات الفقهاء فيه، فمنهم من يقول فِي الطلاق بالنية: قَوْلانِ، وهم الجمهور، ومنهم من يقول: من اعتقد الطلاق بقلبه ولَمْ يلفظ به بلسانه ففيه قَوْلانِ، وهذه عبارة ابن الجلاب والعبارتان غير مفصحتين عن المسألة، فإن من نوى طلاق امرأته وعزم عَلَيْهِ وصمم ثم بدا له لا يلزمه طلاق إجماعاً.
فقولهم فِي الطلاق بالنية قَوْلانِ متروك، الظاهر إجماعاً، وكذلك من اعتقد أن امرأته مطلقة، وجزم بذلك ثم تبيّن له خلاف ذلك لَمْ يلزمه طلاق إجماعاً؛ وإنما العبارة الحسنة ما أتى به صاحب "الجواهر"، وذكر أن ذلك معناه الكلام النفساني، ومعناه إِذَا أنشأ الطلاق بقلبه بكلامه النفساني ولَمْ يتلفّظ به بلسانه فهو موضع الخلاف، وكذلك أشار إليه القاضي أبو الوليد ابن رشد وقال: إنهما إن اجتمعا ـ أعني النفساني واللساني ـ لزم الطلاق، فإن انفرد أحدهما عن صاحبه فقَوْلانِ، فصارت النية لفظاً مشتركاً فِيهِ بين معان مختلفة فِي اصطلاح أرباب المذهب يطلق عَلَى القصد والكلام النفساني، فيقولون: صريح الطلاق لا يحتاج إلى النية إجماعاً، وفِي احتياجه إلى النية قَوْلانِ، وهو تناقض ظاهر؛ لكنهم يريدون بالأول قصد استعمال اللفظ فِي موضوعه، فإن ذلك إنما يحتاج إليه فِي الكناية دون الصريح، ويريدون بالثاني القصد للنطق بصيغة التصريح احترازاً من النائم ومن سبقه لسانه، ويريدون بالثالث الكلام النفساني، وقد بسطت هذه المباحث فِي كتاب: "الأمنية فِي إدراك النية " إِذَا تقرر أن الطلاق ينشأ بالكلام النفساني، فقد صارت هذه المسألة من مسائل الإنشاء بكلام النفس.
وكذلك اليمين أَيْضاً وَقع الخلاف فِيهَا، هل تنعقد بإنشاء كلام النفس وَحده، أو لابد من اللفظ؟، وبهذا التقرير يظهر فساد قياس من قاس لزوم الطلاق بكلام النفس عَلَى الكفر والإيمان، فإنهما يكفي فيهما كلام النفس، وقع ذلك فِي " الجلاب " وغيره، ووجه الفساد أن هذا إنشاء والكفر لا يقع بالإنشاء إنما يقع بالإخبار والاعتقاد، وكذلك الإيمان والاعتقاد من باب العلوم والظنون لا من باب الكلام، وهما بابان مختلفان فلا يقاس أحدهما عَلَى الآخر، ومن وَجهٍ آخر وهو أن الصحيح فِي الإيمان أنه لا يكفي فِيهِ مجرد الاعتقاد، بل لابد من النطق باللسان مع الإمكان عَلَى مشهور مذاهب العلماء كما حكاه القاضي عياض فِي " الشفاء " وغيره، فينعكس هذا القياس عَلَى قائسه عَلَى هذا التقدير ويقال: وجب أن يفتقر إلى اللفظ قياساً عَلَى الإيمان بالله تعالى إن سُلّم له أن البابين واحد، فكيف وهما مختلفان، والقياس إنما يجري فِي المتماثلات. انتهى.
وقال الإمام أبو القاسم بن الشاط السبتي فِي كتاب " أنوار الشروق عَلَى أنوار البروق": قول الشهاب فِي هذا صحيح ظاهر، وقال فِي "الذخيرة": المراد بالنية فِي العبادات القصد وليس مراداً هنا، بل المراد الكلام النفساني وهو غير العزوم والإرادات والعلوم والاعتقادات بل معناه يقول فِي نفسه: أنت طالق كما يقول بلسانه.
وقال فِي فصل الإكراه منها: النية فِي المذهب لها معنيان:
أحدهما: الكلام النفساني وهو المراد بقولهم فِي الطلاق بالنية قَوْلانِ، وبقولهم: إن الصريح لابد فِيهِ من النية عَلَى الأصحّ مع أن الصريح مستغنٍ عن النية التي هي القصد بالإجماع.
وثانيهما: القصد الذي هو الإرادة وهو قسمان:
أحدهما: القصد لإنشاء الصيغة، والنطق بها، وما أعلم فِي اشتراطه خلافاً، ولذلك من أراد أن ينطق بكلام فنطق بالطلاق؛ لأن لسانه التفّ لا يلزمه، وكذلك النائم والساهي.
وثانيهما: القصد لإزالة العصمة باللفظ وليس شرطاً فِي الصريح اتفاقاً، وكذلك ما اشتهر من الكنايات، فإذا تحرر هذا فالمكره لَمْ يختل منه القصد للصيغة بل قصدها وقصد اقتطاعها عن معناها عَلَى قول اللخمي، وأما عَلَى ظاهر الروايات كما فِي "الجواهر" فلا حاجة لذلك، وتجديد قصد آخر لا يوجب اختلالاً فِي القصد الأول، فعدّ صاحب "الجواهر" له فيمن اختل قصده مشكل، وكذلك العجمي لَمْ يختل فِي حقّه القصد للصيغة بل قصدها لكنه لَمْ يقصدها لمعنى الطلاق لجهله بالوضع، لكن الصريح لا يفتقر إِلا لقصد الصيغة، وإن غفل عن معناها فذكره أَيْضاً فيمن اختل قصده مشكل، بل الذي يتجه فِيهِ أن يقال: أسقط الشرع طلاقه قياساً عَلَى المكره بجامع عدم الداعية لإزالة العصمة، والداعية غير القصد لأنها سببه.
سؤال:
انعقد الإجماع عَلَى عدم اشتراط القصد فِي الصريح، واللخمي وصاحب "المقدمات" يقَوْلانِ: الصحيح من المذهب اشتراط النية فكيف الجمع بينهما؟
جوابه: أن المشترط النية التي هي الكلام النفساني فلابد من أن يطلّق بقلبه كما يطلّق بلسانه، وهو يسمى نية كما تقدّم، وبهذا يجمع بين النقلين. انتهى.
وقال تلميذه ابن راشد القفصي: ومما يدل عَلَى أن نية الطلاق لا توجب طلاقاً: {يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ} [الطلاق:1] المعنى: إِذَا أردتم إيقاع الطلاق فأوقعوه فِي حال تستقبل فِيهِ المرأة عدتها، ولو كان الطلاق يقع بالنية للزمه طلقة بإرادة الطلاق، وأخرى بإصدار اللفظ.

متن الخليل:
وإِنْ كَرَّرَ الطَّلاقَ بِعَطْفٍ بِوَاوٍ أَوْ فَاءٍ أَوْ ثُمَّ، فَثَلاثٌ إِنْ دَخَلَ كَمَعَ طَلْقَتَيْنِ مُطْلَقاً، وبِلا عَطْفٍ ثَلاثٌ فِي الْمَدْخُولِ بِهَا كَغَيْرِهَا، إِنْ نَسَقَهُ، إِلا لِنِيَّةِ تَأْكِيدٍ فِيهِمَا فِي غَيْرِ مُعَلَّقٍ بِمُتَعَدِّدٍ، ولَوْ طَلَّقَ فَقِيلَ مَا فَعَلْتَ؟ فَقَالَ: هِيَ طَالِقٌ، فَإِنْ لَمْ يَنْوِ إِخْبَارَهُ، فَفِي لُزُومِ طَلْقَةٍ أَوِ اثْنَتَيْنِ قَوْلانِ وفِي نِصْفِ طَلْقَةٍ، أَوْ طَلْقَتَيْنِ، أَوْ نِصْفَيْ طَلْقَةٍ أَوْ نِصْفِ وثُلُثِ طَلْقَةٍ، أَوْ وَاحِدَةٍ فِي وَاحِدَةٍ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ كَرَّرَ الطَّلاقَ بِعَطْفٍ بِوَاوٍ أَوْ فَاءٍ أَوْ ثُمَّ، فَثَلاثٌ إِنْ دَخَلَ) تبع فِي هذا الشرط ابن شاس وابن الحاجب مع أنه مرّضه فِي "التوضيح" تبعاً لابن عبد السلام، وقال ابن عرفة: من أنصف علم أن لفظ "المدونة" في لزوم الثلاث فِي: ثمّ والواو ظاهرٌ، ونص فِي من بنى أو لَمْ يبن، وهو مقتضى مشهور المذهب فيمن اتبع الخلع طلاقاً، ووجه فِي "التوضيح " ما قاله ابن شاس وابن الحاجب فِي: ثمّ، والفاء بأن غير المدخول بها تبين بالواحدة، والعطف بهما يقتضي التراخي، وقد يعترض عَلَى ذلك بأن المهلة المستفادة منهما إنما هي فِي غير الإنشاء كقوله فِي الإخبار: طلقت فلانة ثم طلقتها يخبر بذلك عن أمر قد وَقع، وأما إِذَا كان الكلام إنشاءً فلا؛ لاستلزام الإنشاء الحال. انتهى، وأصله لابن عبد السلام إِلا أنه قال: هذا مقصور عَلَى (ثم) دون (الفاء) و(الواو) وهو التحقيق.

متن الخليل:
أَوْ مَتَى مَا فَعَلْتُ، وكُرِّرَ، أَوْ طَالِقٌ أَبَداً طَلْقَةٌ واثْنَتَانِ فِي رُبُعِ طَلْقَةٍ ونِصْفِ طَلْقَةٍ، ووَاحِدَةٍ فِي اثْنَتَيْنِ، والطَّلاقَ كُلَّهُ، إِلا نِصْفَهُ، وأَنْتِ طَالِقٌ إِنْ تَزَوَّجْتُكِ، ثُمَّ قَالَ كُلُّ مَنْ أَتَزَوَّجُهَا مِنْ هَذِهِ الْقَرْيَةِ فَهِيَ طَالِقٌ، وثَلاثٌ فِي إِلا نِصْفَ طَلْقَةٍ.
الشرح:
قوله: (أَوْ مَتَى مَا فَعَلْتُ، وكُرِّرَ) أي: إِذَا قال لها: أنت طالق متى فعلت كذا وكرر الفعل المحلوف عَلَيْهِ فلا يلزمه إِلا طلقة، فهو كقوله فِي باب الأيمان (أَوْ دَلَّ لَفْظُهُ بِجَمْعٍ أَوْ بِكُلَّمَا أَوْ مَهْمَا لَا مَتَى مَا) يريد إِلا أن يُنوَّي بها معنى كلّما كما فِي "المدونة".
تنبيه:
قرن المصنف (متى) فِي باب الأيمان بما، كما فِي "المدونة"، وجرّدها منها هنا كما عند ابن رشد.
قال ابن عرفة: ويستشكل قوله فِي "المدونة" إلا أن ينوي (بمتى ما) معنى (كلّما) بأن نية التكرار توجب التكرار بكلّ لفظ فلا وَجه لتخصيصه بمتى ما، ولذا لَمْ يعتبر ابن رشد اقترانها بما، ويجاب: بأن (متى ما) قريبة من (كلّما)، فمجرّد إرادة كونها بمعناها يثبت التكرار بها دون يريد تعارض لفظ"المدونة"، ونقل القاضي وغيره من الأصوليين وابن بشير أنها مثل كلّما، فإذا تقرر هذا فإن ضبط قول المصنف أو متى فعلتُ بضم التاء كان كرّر مبنياً للفاعل، وإن ضبط بكسر التاء كان كرر مبنياً للمفعول وإِلا قيل: وكررت بتاء التأنيث. فاعلمه.

متن الخليل:
أَوِ اثْنَتَيْنِ فِي اثْنَتَيْنِ، أَوْ كُلَّمَا حِضْتِ.
الشرح:
قوله: (أَوِ اثْنَتَيْنِ فِي اثْنَتَيْنِ) ابن عرفة: هذا إن كان عالماً بالحساب وإِلا فهو ما نوى.

متن الخليل:
أَوْ كُلَّمَا أَوْ مَتَى مَا، أَوْ إِذَا مَا طَلَّقْتُكِ، أَوْ وَقَعَ عَلَيْكِ طَلاقِي، فَأَنْتِ طَالِقٌ، وطَلَّقَهَا وَاحِدَةً.
الشرح:
قوله: (أَوْ كُلَّمَا أَوْ مَتَى مَا، أَوْ إِذَا مَا طَلَّقْتُكِ، أَوْ وَقَعَ عَلَيْكِ طَلاقِي، فَأَنْتِ طَالِقٌ، وطَلَّقَهَا وَاحِدَةً) حاصل ما فِي " النوادر" أنه إِذَا قال: كلّما أو متى ما، أو إِذَا ما وَقع عليك طلاقي فأنت طالق لزمه بطلاقها واحدة ثلاث، ولو قال: طلّقتك. بدل: وَقع عليك طلاقي. فرجع سحنون إلى كونه كذلك، وكان يقول: إنما يلزمه اثنتان، وبه قال بعض أصحابه. انتهى.
ومبنى الخلاف: هل فاعل السبب فاعل المسبب أم لا؟ قال ابن عرفة: ظاهره أن (إِذَا ما)، و(متى ما)، مثل (كلّما) دون إرادة كونهما مثلها خلاف نصّ "المدونة"، ونصّ رواية ابن حبيب فِي باب تكرير الطلاق، وفِي لفظ ابن شاس أن مهما ومتى ما مثل أن فِي عدم التكرار. انتهى، واتبع المصنف هنا ما فِي " النوادر" وهو خلاف ما تقدّم فِي قوله أو متى فعلت، وكرر وخلاف قوله فِي باب: الأيمان لا متي ما، وكأنه استشعر هذا فِي "التوضيح" إذ قال: وألحقّ سحنون بكلّما فيما ذكرناه إذا ما ومتى ما.

متن الخليل:
وإِنْ شَرَّكَ طَلَقْنَ ثَلاثاً ثَلاثاً وإِنْ قَالَ أَنْتِ شَرِيكَةُ مُطَلَّقَةٍ ثَلاثاً ولِثَالِثَةٍ، وأَنْتِ شَرِيكَتُهُمَا طُلِّقَتِ اثْنَتَيْنِ، والطَّرَفَانِ ثَلاثاً، أَوْ إِنْ طَلَّقْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ قَبْلَهُ ثَلاثاً وطَلْقَةٌ فِي أَرْبَعٍ قَالَ لَهُنَّ بَيْنَكُنَّ طَلْقَةٌ، مَا لَمْ يَزِدِ الْعَدَدُ عَلَى الرَّابِعَةِ. سَحْنُونُ.
الشرح:
قوله: (أَوْ إِنْ طَلَّقْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ قَبْلَهُ ثَلاثاً) قال الأستاذ الطرطوشي: هذه المترجمة بالسريجية؛ لقول ابن سريج الشافعي: قال فقهاء الشافعية: لا يقع عَلَيْهَا الطلاق أبداً، وقالت طائفة منهم يقع المنجز دون المعلق وقالت طائفة: منهم يقع مع المنجز تمام الثلاث من المعلّق، وهو مذهب أبي حنيفة، وهو الذي نختاره وليس لأصحابنا فيه ما يعوّل عَلَيْهِ، وقد ذكر ابن عرفة تمام كلامه فقف عَلَيْهِ.

متن الخليل:
وأُدِّبَ الْمُجَزِّئُ.
الشرح:
قوله: (وأُدِّبَ الْمُجَزِّئُ) أي مجزيء الطلاق.

متن الخليل:
كَمُطَلِّقِ جُزْءٍ، وإِنْ كَيَدٍ، ولَزِمَ بِشَعْرُكِ طَالِقٌ، أَوْ كَلامُكِ عَلَى الأَحْسَنِ، لا بِسُعَالٍ وبُصَاقٍ ودَمْعٍ وصَحَّ اسْتِثْنَاءٌ بِإِلا، إِنِ اتَّصَلَ ولَمْ يَسْتَغْرِقْ، فَفِي ثَلاثٍ، إِلا ثَلاثاً، إِلا وَاحِدَةً، أَوْ ثَلاثاً، أَوِ الْبَتَّةَ، إِلا اثْنَتَيْنِ، إِلا وَاحِدَةً اثْنَتَانِ ووَاحِدَةٌ واثْنَتَيْنِ، إِلا اثْنَتَيْنِ، إِنْ كَانَ مِنَ الْجَمِيعِ فَوَاحِدَةٌ، وإِلا فَثَلاثٌ، وفِي إِلْغَاءِ مَا زَادَ عَلَى الثَّلاثِ واعْتِبَارِهِ قَوْلانِ، ونُجِّزَ إِنْ عُلِّقَ بِمَاضٍ مُمْتَنِعٍ عَقْلاً أَوْ عَادَةً أَوْ شَرْعاً، أَوْ جَائِزٍ كَلَوْ جِئْتَ قَضَيْتُكَ أَوْ مُسْتَقْبَلٍ مُحَقَّقٍ، ويُشْبِهُ بُلُوغُهُمَا عَادَةً كَبَعْدَ سَنَةٍ، أَوْ يَوْمَ مَوْتِي، أَوْ إِنْ لَمْ أَمَسَّ السَّمَاءَ.
الشرح:
قوله: (كَمُطَلِّقِ جُزْءٍ) أي: من المرأة، فهو تنظير لا تمثيل.

متن الخليل:
أَوْ إِنْ لَمْ يَكُنْ هَذَا الْحَجَرُ حَجَراً، أَوْ لِهَزْلِهِ كَطَلاقٍ أَمْسِ، أَوْ بِمَا لا صَبْرَ عَنْهُ كَإِنْ قُمْتِ، أَوْ غَالِبٍ كَإِنْ حِضْتِ أَوْ مُحْتَمَلٍ وَاجِبٍ كَإِنْ صَلَّيْتِ، أَوْ بِمَا لا يُعْلَمُ حَالاً كَإِنْ كَانَ فِي بَطْنِكِ غُلامٌ، أَوْ لَمْ يَكُنْ، أَوْ فِي هَذِهِ اللَّوْزَةِ قَلْبَانِ، أَوْ فُلانٌ مِنْ أَهْلِ الْجَنَّةِ، أَوْ إِنْ كُنْتِ حَامِلاً، أَوْ لَمْ تَكُونِي، وحُمِلَتْ عَلَى الْبَرَاءَةِ مِنْهُ فِي طُهْرٍ لَمْ يَمَسَّهَا فِيهِ، واخْتَارَ مَعَ الْعَزْلِ، أَوْ لَمْ يُمْكِنْ إِطْلاعُنَا عَلَيْهِ كَإِنْ شَاءَ اللهُ أَوِ الْمَلائِكَةُ، أَوِ الْجِنُّ، أَوْ صَرَفَ الْمَشِيئَةَ إِلَى مُعَلَّقٍ عَلَيْهِ، بِخِلافِ إِلا أَنْ يَبْدُوَلِي فِي الْمُعَلَّقِ عَلَيْهِ فَقَطْ أَوْ كَإِنْ لَمْ تُمْطِرِ السَّمَاءُ غَداً فَأَنْتِ طَالِقٌ إِلا أَنْ يَعُمَّ الزَّمَنَ.
الشرح:
قوله: (أَوْ إِنْ لَمْ يَكُنْ هَذَا الْحَجَرُ حَجَراً، أَوْ لِهَزْلِهِ) الصواب إسقاط (أو) حتى يكون كقول ابن الحاجب حنث لهزله، وقد سلّم فِي "التوضيح " أن تعليله بالهزل ظاهر، وينبغي أن يوقف عَلَيَّ ما لابن عبد السلام وابن عرفة مما هو خلاف هذا تعليلاً وحكماً.

متن الخليل:
أَوْ يَحْلِفَ لِعَادَةٍ فَيُنْظَرُ. وهَلْ يُنْتَظَرُ فِي الْبِرِّ وعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ أَوْ يُنَجَّزُ كَالْحِنْثِ؟ تَأْوِيلانِ، أَوْ بِمُحَرَّمٍ. كَإِنْ لَمْ أَزِنْ إِلا أَنْ يُتَحَقَّقُ قَبْلَ التَّنْجِيزِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ يَحْلِفَ لِعَادَةٍ فَيُنْظَرُ) كذا فِي "التوضيح " تبعاً لقول عياض فِي (التنبيهات): لو حلف لعادة جرت له وعلامات عرفها واعتادها ليس من جهة التخرّص وتأثير النجوم عند من زعمها لَمْ يحنث حتى يكون ما حلف عَلَيْهِ؛ لقوله - عليه السلام -: «إِذَا أنشأت بحرية ثم تشاءمت تلك عين غديقة» ونقله عن بعض الشيوخ، والذي فِي رسم يوصي من سماع عيسى من كتاب: الأيمان بالطلاق: ومن قال لامرأته أنت طالقٌ إن لَمْ تمطر السماء غداً أو إلى رأس الشهر... وما أشبه ذلك عجل عَلَيْهِ الطلاق ولا ينتظر به استخبار ذلك وإن وجد ذلك حقاً قبل أن تطلق عَلَيْهِ لَمْ تطلق عَلَيْهِ.
قال ابن رشد: ينقسم ذلك إلى وجهين:
أحدهما: أن يرمي بذلك مرمى الغيب، ويحلف عَلَى أن ذلك لابد أن يكون، أو أنه لا يكون قطعاً من جهة الكهانة أو التنجيم أو تقحماً عَلَى الشكّ دون سبب من تجربة أو توسم شيء ظنه، فِي هذا الاختلاف أنه يعجل عَلَيْهِ الطلاق ساعة حلف، ولا ينتظر به، فإن غفل عن ذلك ولَمْ يطلق عَلَيْهِ حتى جاء الأمر عَلَى ما حلف عَلَيْهِ فقال المغيرة وعيسى: يطلق عَلَيْهِ، وقال ابن القاسم: هنا لا يطلّق عَلَيْهِ.
والثاني: أن لا يرمي بذلك مرمى الغيب، وإنما حلف عَلَيْهِ لأنه غلب عَلَى ظنه عن تجربة أو شيء توسمه، فهذا يعجّل عَلَيْهِ الطلاق، ولا يستأنى به لينظر هل يكون ذلك أم لا، فإن لَمْ يطلق عَلَيْهِ حتى جاء الأمر عَلَى ما حلف عَلَيْهِ لَمْ يطلق عَلَيْهِ، وهو قول عيسى ودليل قول ابن القاسم فِي سماع أبي زيد. انتهى.
والذي فِي "المقدمات": من حلف عَلَى ما لا طريق له إلى معرفته عُجّل عَلَيْهِ الطلاق ولا يستأنى به. واختلف إن غفل عنه حتى جاء الأمر عَلَى ما حلف عَلَيْهِ فيتخرّج ذلك عَلَى ثلاثة أقوال: أحدها: أنه يطلق عَلَيْهِ. والثاني: أنه لا يطلّق عَلَيْهِ. والثالث: أنه إن كان حلف عَلَى غالب ظنه لأمرٍ توسمه مما لا يجوز له فِي الشرع لَمْ تطلّق عَلَيْهِ، وإن حلف عَلَى ما ظهر له بكهانةٍ أو تنجيم أو عَلَى الشكّ أو عَلَى تعمّد الكذب طلّق عَلَيْهِ. انتهى فما ذكر ابن رشد فيمن غفل عنه جعله المصنف ابتداءً وَفاقاً لعياض. والله سبحانه أعلم.

متن الخليل:
أَوْ بِمَا لا يُعْلَمُ حَالاً ومَآلاً، ودُيِّنَ إِنْ أَمْكَنَ حَالاً، وادَّعَاهُ، فَلَوْ حَلَفَ اثْنَانِ عَلَى النَّقِيضِ كَإِنْ كَانَ هَذَا غُرَاباً، ولَمْ يَكُنْ فَإِنْ لَمْ يَدَّعِ يَقِيناً طُلِّقَتْ، ولا يَحْنَثُ إِنْ عَلَّقَهُ بِمُسْتَقْبَلٍ مُمْتَنِعٍ كَإِنْ لَمَسْتُ السَّمَاءَ، أَوْ إِنْ شَاءَ هَذَا الْحَجَرُ، أَوْ لَمْ تُعْلَمْ مَشِيئَةُ الْمُعَلَّقِ بِمَشِيئَتِهِ، أَوْ لا يُشْبِهُ الْبُلُوغُ إِلَيْهِ، أَوْ طَلَّقْتُكِ وأَنَا صَبِيٌّ، أَوْ إِذَا مِتُّ، أَوْ مَتَى إِلا أَنْ يُرِيدَ نَفْيَهُ، أَوْ إِنْ وَلَدْتِ جَارِيَةً، أَوْ إِذَا حَمَلْتِ، إِلا أَنْ يَطَأَهَا مَرَّةً، وإِنْ قَبْلَ يَمِينِهِ كَإِنْ حَمَلْتِ ووَضَعْتِ، أَوْ مُحْتَمَلٌ غَيْرُ غَالِبٍ، وانْتُظِرَ إِنْ أَثْبَتَ كَيَوْمِ قُدُومِ زَيْدٍ وتَبَيَّنَ الْوُقُوعُ أَوَّلَهُ إِنْ قَدِمَ فِي نِصْفِهِ وإِلا أَنْ يَشَاءَ زَيْدٌ مِثْلُ إِنْ شَاءَ، بِخِلافِ إِلا أَنْ يَبْدُوَلِي كَالنَّذْرِ، والْعِتْقِ. وإِنْ نَفَى ولَمْ يُؤَجِّلْ كَإِنْ لَمْ يَقْدُمْ مُنِعَ مِنْهَا.
الشرح:
قوله: (أَوْ بِمَا لا يُعْلَمُ حَالاً ومَآلاً) ككونه من أهل الجنة أو النار، ابن عبد السلام: ولا يبعد تخريجه عَلَى الخلاف فِي مشيئة الملائكة أو الجن.

متن الخليل:
إلا إِنْ لَمْ أُحْبِلْهَا، أَوْ إِنْ لَمْ أَطَأْهَا، وهَلْ يُمْنَعُ مُطْلَقاً؟ أَوْ إِلا فِي كَإِنْ لَمْ أَحُجَّ فِي هَذَا الْعَامِ، ولَيْسَ وَقْتَ سَفَرٍ؟ تَأْوِيلانِ، إِلا إِنْ لَمْ أُطَلِّقْكِ مُطْلَقاً أَوْ إِلَى أَجَلٍ، أَوْ إِنْ لَمْ أُطَلِّقْكِ بِرَأْسِ الشَّهْرِ الْبَتَّةَ فَأَنْتِ طَالِقٌ رَأْسَ الشَّهْرِ الْبَتَّةَ، أَوِ الآنَ فَيُنْجِزُ.
الشرح:
قوله: (إلا إِنْ لَمْ أُحْبِلْهَا، أَوْ إِنْ لَمْ أَطَأْهَا) كذا فِي بعض النسخ بإلا الاستثنائية، وفِي بعضها بلا النافية، وكلاهما يؤدي المعنى، إِلا أن الأول أشبه بنص "المقدمات"، وهو أبعد من القلق فِي عبارة المصنف، يظهر بالتأمل.

متن الخليل:
ويَقَعُ ولَوْ مَضَى زَمَانُهُ.
الشرح:
قوله: (ويَقَعُ ولَوْ مَضَى زَمَانُهُ) يعني فيما إِذَا قال: إن لَمْ أطلقك رأس الشهر البتة فأنت طالق الآن البتة.

متن الخليل:
كَطَالِقٌ الْيَوْمَ، إِنْ كَلَّمْتِ فُلاناً غَداً.وَإِنْ قَالَ إِنْ لَمْ أُطَلِّقْكِ وَاحِدَةً بَعْدَ شَهْرٍ، فَأَنْتِ طَالِقٌ الآنَ الْبَتَّةَ، فَإِنْ عَجَّلَهَا أَجْزَأَتْ، وإِلا قِيلَ لَهُ إِمَّا عَجَّلْتَهَا وإِلا بَانَتْ وإِنْ حَلَفَ عَلَى فِعْلِ غَيْرِهِ، فَفِي الْبِرِّ كَنَفْسِهِ، وهَلْ كَذَلِكَ فِي الْحِنْثِ؟ أَوْ لا يُضْرَبُ لَهُ أَجْلُ الإِيلاءِ ويُتَلَوَّمُ لَهُ؟ قَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (كَطَالِقٌ الْيَوْمَ، إِنْ كَلَّمْتِ فُلاناً غَداً) هذا قياس يستظهر به عَلَى مخالفة ابن عبد السلام فِي التي قبلها؛ وذلك أن ابن عبد السلام قال فِيهَا: لا يلزم الحالف شيء بوجهٍ؛ لأنه إِذَا حلف عَلَى إيقاع البتة رأس الشهر بوقوع البتة الآن فله طلب تحصيل المحلوف عَلَيْهِ، وهو إيقاع البتة عند رأس الشهر، فإذا جاء رأس الشهر فله ترك ذلك الطلب واختيار الحنث كما لكلِّ حالف، فإذا اختاره لَمْ يكن وقوع الحنث عَلَيْهِ؛ لانعدام زمان البتة المحلوف بها؛ لأنه إنما استلزمها فِي زمان الحال الذي عاد ماضياً عند رأس الشهر.
قال فِي " التوضيح": وما قاله من عدم وَقوع الطلاق الماضي زمانه يأتي عَلَى ما قاله ابن عبد الحكم فيمن قال لزوجته: أنت طالق اليوم إن كلّمت فلاناً غداً، أنه إن كلّمه غداً فلا شيء عَلَيْهِ؛ لأن الغد مضى وهي زوجة، وقد انقضى وقت وقوع الطلاق، ومثله لابن القاسم فِي "الموازية" فيمن قال لامرأة: إن تزوجتك فأنت طالق غداً، فتزوجها بعد غد فلا شيء عَلَيْهِ، وإن تزوجها قبل غد طُلّقت عَلَيْهِ، لكن قال أبو محمد: قول ابن عبد الحكم خلاف أصل مالك والطلاق يلزمه إِذَا كلّمه غداً، وليس لتعلّق الطلاق بالأيام وَجه.
وفِي "العتبية": فأنت طالق اليوم إن دخل فلان الحمام غداً: لَمْ تكن طالقاً إِلا أن يدخل فلان الحمام غداً، وله وَطؤها، نقل ذلك كله عياض فِي باب الظهار، وعَلَى هذا تلزمه البتة، ولو مضى زمنها، وأَيْضاً فالمسألة المذكورة بإثر هذه مما يرد ما قال ابن عبد السلام؛ لأنه لو كان ما قاله صحيحاً للزم فيما إِذَا قيل: إن لَمْ أطلقك واحدة بعد شهر فأنت طالق الآن البتة ألا يلزمه شيء، لما ذكر، ولكان لا يحسن الخلاف فِي تعجيل الواحدة فانظره. انتهى.
قلت: ما ذكره عياض عن "العتبية " هو فِي رسم لَمْ يدرك من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق ونصّه: "وسئل عن رجلٍ قال لامرأته: أنت طالق اليوم إن دخل فلان غداً الحمام قال: لا تطلّق عَلَيْهِ حتى يدخل.
قال ويمسها، ولَمْ يحملها ابن رشد: عَلَى ظاهرها كما عند أبي محمد وأبي الفضل عياض، بل قال هذا كلام فِيهِ تجوز، وقد وقع مثله فِي كتاب الظهار من"المدونة " في باب: الظهار إلى أجل، فليس عَلَى ظاهره؛ لأن فِيهِ تقديماً وتأخيراً ومعناه عَلَى الحقيقة دون تقديم وتأخير: وسئل عن رجلٍ قال اليوم لامرأته: أنت طالق إن دخل فلان غداً الحمام، فهذا صواب الكلام، وعَلَيْهِ أتي الجواب: بأنه لا تطلّق عَلَيْهِ حتى يدخل " وقوله: (ويمسّها) يريد: فيما بينه وبين غد وهو صحيح؛ لأنها يمين بالطلاق وهو فِيهَا عَلَى برٍ فلا اختلاف أن له أن يطأ إلى الأجل. انتهى.
وقد حرر الإمام ابن عرفة المسألة غاية التحرير، فإنه لما ذكر المسألة السريجية المتقدمة الذكر وما يلتحق بها قال: إنها تتوقف عَلَى أصل وهو: جعل أمر مستقبل سبباً فِي طلاق مقيّد بزمن ماضٍ عنه هل يلزم اعتباراً بوقت التعليق أو لا يلزم، اعتباراً بوقت حصول السبب، ثم ذكر سماع عيسى المذكور وقبول أبي محمد له، وتأويل ابن رشد ثم قال: ولابن محرز عن ابن القاسم: فيمن قال لامرأته: إن دخلت الدار فأنت طالق أمس دخولك. لزمه.
ابن عبد الحكم إن قال: أنت طالق اليوم إن كلّمت فلاناً غدا، فكلّمه فلا شيء عَلَيْهِ.
أبو محمد: هذا خلاف أصل مالك، بل يلزمه الطلاق؛ لأنه لا يتعلّق بزمن، ابن عرفة: ففي المعلّق مقيداً بزمان قبل زمان سببه طريقان الإلغاء لابن رشد مع نصّ ابن عبد الحكم، والاعتبار لابن محرز مع أبي محمد، ونصّ ابن القاسم.
قال: فإن قيل: قد وقع لمحمد عن ابن القاسم فيمن قال لأجنبية: إن تزوجتك فأنت طالق غداً. إن تزوجها غداً لزمه، وبعده لا شيء عَلَيْهِ، وهذا خلاف متقدم نقل ابن محرز عنه.
قلنا: يفرق بأن زمن إنشاء التعليق فيما نقله ابن محرز قابل للطلاق لو نجز، وفيما نقله عنه محمد غير قابل، ومقتضى طريقة أبي محمد وهي أسعد بالروايات صحة ما فهمه الطرطوشي عن المذهب فِي السريجية، وتبعه ابن العربي وابن شاس. انتهى.
فإن سلّم أن مسألة ابن عبد السلام من هذا القبيل فهو قد سلك الطريقة الأولى والمصنف مال إلى الثانية، فإن أراد بقوله: كطالق اليوم. الاستظهار بالقياس عَلَى هذا الفرع كما قدمنا فعلى ما ذكر أبو محمد أنه أصل مالك، وإن أراد مطلق التنظير فهو عَلَى ما اختاره فِي ذلك. والله تعالى أعلم.

متن الخليل:
وإِنْ أَقَرَّ بِفِعْلٍ ثُمَّ حَلَفَ مَا فَعَلْتُ، صُدِّقَ بِيَمِينٍ، بِخِلافِ إِقْرَارِهِ بَعْدَ الْيَمِينِ فَيُنَجَّزَ، ولا تُمَكِّنْهُ زَوْجَتُهُ، إَنْ سَمِعَتْ إِقْرَارَهُ وبَانَتْ، ولا تَتَزَيَّنُ إِلا كُرْهاً، ولْتَفْتَدِ مِنْهُ، وفِي جَوَازِ قَتْلِهَا لَهُ عِنْدَ مُحَاوَرَتِهَا قَوْلانِ، وأُمِرَ بِالْفِرَاقِ فِي إِنْ كُنْتِ تُحِبِّينِي، أَوْ تَبْغَضِينِي، وهَلْ مُطْلَقاً، أَوْ إِلا أَنْ تُجِيبَ بِمَا يَقْتَضِي الْحِنْثُ فَيُنَجَّزُ؟ تَأْوِيلانِ. وفِيهَا مَا يَدُلُّ لَهُمَا.
الشرح:
قوله: (إِلا كُرْهاً) ينطبق عَلَى التمكين والتزين، ومعناه: إِلا مكرهة فكأنه تخصيص لقوله فِي "المدونة": ولا يأتيها إِلا وهي كارهة ؛ إذ المكرهة أخصّ من الكارهة.

متن الخليل:
وبِالأَيْمَانِ الْمَشْكُوكِ فِيهَا. ولا يُؤْمَرُ إِنْ شَكَّ هَلْ طَلَّقَ أَمْ لا، إِلا أَنْ يَسْتَنِدَ وهُوَسَالِمُ الْخَاطِرِ كَرُؤْيَةِ شَخْصٍ دَاخِلاً شَكَّ فِي كَوْنِهِ الْمَحْلُوفَ عَلَيْهِ، وهَلْ يُجْبَرُ؟ تَأْوِيلانِ. وإِنْ شَكَّ أَهِنْدٌ هِيَ أَمْ غَيْرُهَا؟ أَوْ قَالَ إِحْدَاكُمَا طَالِقٌ أَوْ أَنْتِ طَالِقٌ بَلْ أَنْتِ. طَلُقَتَا، وإِنْ قَالَ: أَوْ أَنْتِ، خُيِّرَ، ولا أَنْتِ، طَلُقَتِ الأُولَى.
الشرح:
قوله: (وَبِالأَيْمَانِ الْمَشْكُوكِ فِيهَا) معطوف عَلَى (بِالْفِرَاقِ) بحذف مضاف أي: وأمر بالفراق في كذا وبإنفاذ الأيمان المشكوك فِيهَا يشير به لقوله فِي كتاب: الأيمان بالطلاق من "المدونة": ومن لَمْ يدر بما حلف بطلاق أو بعتاق أو بمشي أو صدقة، فليطلّق نساءه ويعتق رقيقه ويتصدّق بثلث ماله ويمشي إلى مكة، يؤمر بذلك كله من غير قضاء.

متن الخليل:
إِلا أَنْ يُرِيدَ الإِضْرَابَ، وإِنْ شَكَّ أَطَلَّقَ وَاحِدَةً أَوِ اثْنَتَيْنِ أَوْ ثَلاثاً؟ لَمْ تَحِلَّ لَهُ إِلا بَعْدَ زَوْجٍ.
الشرح:
قوله: (إِلا أَنْ يُرِيدَ الإِضْرَابَ) أي: بلا ويحتمل بلا وبأو، فيرجع للفرعين، عَلَى أن اللخمي إنما ذكرالإضراب فِي لا، وصدق، إن ذكر فِي العدة.
قوله: (و صدق، إن ذكر فِي العدة) ليس العدة بشرطٍ فِي التصديق بل فِي الرجعة، وقد زاد فِي "المدونة": وإن ذكر ذلك بعد العدة كان خاطباً ويصدّق فِي ذلك.

متن الخليل:
ثُمَّ إِنْ تَزَوَّجَهَا وطَلَّقَهَا فَكَذَلِكَ، إِلا أَنْ يَبُتَّ.
الشرح:
قوله: (ثُمَّ إِنْ تَزَوَّجَهَا وطَلَّقَهَا فَكَذَلِكَ) قيّده فِي "التوضيح" بأن يطلقها واحدة واحدة أو اثنتين اثنتين قال: ولا يحصل الدوران مع الاختلاف وإن كان ظاهر كلام جماعة حصوله، وبيان ذلك أنه إِذَا طلّقها فِي الثاني طلقتين وفِي الثالث طلقة وفِي الرابع طلقة، فإن فرض المشكوك فِيهِ ثلاثاً فهذه الأخيرة أول عصمة مستأنفة، وإن فرض اثنتين فهذه الأخيرة مستأنفة ثانية، وكذلك إن فرض واحدة فاعلمه. انتهى.
يعني: أن ما زاد عَلَى النصاب يلغى، ويصير الأمر فِيهِ كمن طلّق زوجه أربعاً، والضابط هو ما يأتي لابن عرفة.
قال اللخمي وإن شكّ هل طلّق واحدة أو ثلاثاً أمر أن لا يرتجع الآن ولا يقربها حتى تنكح زوجاً غيره، فإن تزوّجها بعد زوج ثم طلّقها كان له أن يرتجعها قولاً وَاحداً، فإن كان طلاقه الأول ثلاثاً فقد أحلّها الزوج الآخر وبقيت عنده الآن عَلَى تطليقتين، وإن كان طلاقه الأول واحدة كانت هذه طلقة ثانية وبقيت عنده عَلَى واحدة، فإن طلّقها طلقةً أخرى لَمْ تحل له حتى تنكح زوجاً غيره لإمكان أن يكون طلاقه الأول واحدة، فتكون هذه ثالثة.
وإن شكّ: هل طلّق واحدة أو اثنتين كان له أن يرتجع الآن، فإن ارتجعها ثم طلّق لَمْ يرتجعها ولا يقربها حتى تنكح زوجاً غيره؛ لإمكان أن يكون الأول اثنتين وهذه الثالثة، وإن شكّ هل طلّق اثنتين أو ثلاثاً، ولَمْ يشك فِي واحدة أنه أوقعها لَمْ يقربها إِلا بعد زوج؛ لإمكان أن تكون الأولى ثلاثاً، فإن تزوجها بعد زوجٍ ثمّ طلّقها أمسك عنها أَيْضاً حتى تنكح زوجاً غيره؛ لإمكان أن تكون الأولى اثنتين وهذه الثالثة، فإن تزوّجها أَيْضاً بعد زوج ثم طلّقها كان له أن يرتجع فإن، كان الأول ثلاثاً فقد بقي له فِيهَا واحدة، وإن كان الأول اثنتين فقد بقي له فيه اثنتان.
قال ابن عرفة: صور الشكّ فِي العدد أربع: مسألة الكتاب، والشكّ فِي واحدة أو اثنتين، والشكّ فِي واحدة أو ثلاث، والشكّ فِي اثنتين أو ثلاث، وضابط ما تحرم عَلَيْهِ فِيهِ قبل زوج إن طلّقها بعد أن تزوجها بعد زوج طلاقاً دون البتات كلما لَمْ ينقسم مجموع طلاقه بعد زوج مع عدد طلاق كلّ شك بانفراد عَلَى ثلاث لَمْ تحرم، وإن انقسم ولو فِي صورة واحدة حرمت.
قال الطرطوشي: إن شكّ فِي عدد طلاقه لزمه أكثره، ولو تيقن واحدة وشكّ فِي الثانية لَمْ يلزمه إِلا واحدة.
قال ابن عرفة: لأن الأول شكّ فِي عدد ما وَقع، والثاني شكّ فِي الوقوع.

متن الخليل:
وإِنْ حَلَفَ صَانِعُ طَعَامٍ عَلَى غَيْرِهِ لا بُدَّ أَنْ تَدْخُلَ، فَحَلَفَ الآخَرُ لا دَخَلْتُ حُنِّثَ الأَوَّلُ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ حَلَفَ صَانِعُ طَعَامٍ عَلَى غَيْرِهِ لا بُدَّ أَنْ تَدْخُلَ، فَحَلَفَ الآخَرُ لا دَخَلْتُ حُنِّثَ الأَوَّلُ) أي: أجبر عَلَى الحنث، فضبطه بضم الحاء وكسر النون المشددة مبنياً للمجهول أدلّ عَلَى المعنى، ومما يناسب هذا الفرع من وَجه ما قاله فِي كتاب الهبات من"المدونة": ومن لزمه دين لرجل أو ضمان عارية يغاب عَلَيْهَا، فحلف بالطلاق ثلاثاً ليؤدين ذلك، وحلف الطالب بالطلاق ثلاثاً أن قبله، فأما الدين فيجبر الطالب عَلَى قبضه، ويحنث ولا يجبر فِي أخذ قيمة العارية، ويحنث المستعير إن أراد ليأخذنّه منّي، فإن أراد لأغرمنّه له قَبِله أو لَمْ يقبله لَمْ يحنث وَاحد منهما.
والفرق أن الدين لزم ذمته، والعارية إنما ضمنها لغيبة أمرها، فإنما يقضي بالقيمة لمن طلبها، فِي ظاهر الحكم وله تركها، وقد تسقط أن لو قامت بينة بهلاكها.
ولأبي إسحاق التونسي النظّار فِي هذه أبحاث حسان يوقف عَلَيْهَا فِي محلها.

متن الخليل:
وإِنْ قَالَ إِنْ كَلَّمْتِ، إِنْ دَخَلْتِ لَمْ تَطْلُقْ إِلا بِهِمَا، وإِنْ شَهِدَ شَاهِدٌ بِحَرَامٍ، وآخَرُ بِبَتَّةٍ، أَوْ بِتَعْلِيقِهِ عَلَى دُخُولِ دَارٍ فِي رَمَضَانَ وذِي الْحِجَّةِ أَوْ بِدُخُولِهَا فِيهِمَا، أَوْ بِكَلامِهِ فِي السُّوقِ والْمَسْجِدِ، أَوْ بِأَنَّهُ طَلَّقَهَا يَوْماً بِمِصْرَ ويَوْماً بِمَكَّةَ. لُفِّقَتْ كَشَاهِدٍ بِوَاحِدَةٍ، وآخَرَ بِأَزْيَدَ، وحَلَفَ عَلَى الزَّائِدِ، وإِلا سُجِنَ حَتَّى يَحْلِفَ، لا بِفِعْلَيْنِ أَوْ فِعْلٍ وقَوْلٍ كَوَاحِدٍ بِتَعْلِيقِهِ بِالدُّخُولِ، وآخَرَ بِالدُّخُولِ، وإِنْ شَهِدَا بِطَلاقِ وَاحِدَةٍ ونَسِيَاهَا لَمْ تُقْبَلْ وحَلَفَ مَا طَلَّقَ وَاحِدَةً.
الشرح:
قوله: (وإِنْ قَالَ إِنْ كَلَّمْتِ، إِنْ دَخَلْتِ لَمْ تَطْلُقْ إِلا بِهِمَا) هذا تعليق التعليق.
قال ابن عرفة: وتعليق التعليق تعليق عَلَى مجموع الأمرين، كإن دخلت هذه الدار فأنت طالق إن كانت لزيد، لا يحنث إِلا بدخولها، وكونها لزيد ولو عَلَى التحنيث بالأقل، وهنا أشبع ابن عرفة الكلام فِي الحلف عَلَى التعليق مثل قوله: والله إن فعلت كذا لا كنت لي بامرأة فقف عَلَيْهِ.

متن الخليل:
وإِنْ شَهِدَ ثَلاثَةٌ بِيَمِينٍ ونَكَلَ، فَالثَّلاثُ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ شَهِدَ ثَلاثَةٌ بِيَمِينٍ ونَكَلَ، فَالثَّلاثُ) هذا تأويل القابسي مسألة ربيعة الواقعة آخر كتاب الأيمان بالطلاق من"المدونة"، ففيها: قال ربيعة: ومن شهد عَلَيْهِ ثلاثة نفر كلّ وَاحد بطلقة ليس معه صاحبه فأمر أن يحلف فأبى فليفرق بينهما، وتعتدّ من يوم نكل. وقضى عَلَيْهِ عياض.
قال القابسي: معناه أن كلّ وَاحد شهد عَلَيْهِ بيمين حنث فِيهَا؛ فلذلك إِذَا نكل طلّق عَلَيْهِ بالثلاث، فظاهر هذا أنه يحلف لتكذيب كل واحد قال: وأما لو كان فِي غير يمين لزمته طلقة يريد لاجتماعهم عَلَيْهَا ويحلف مع الآخر، فإن نكل لزمته اثنتان فعلى هذا يكون وَفاقاً للمذهب عَلَى أحد القولين لمالك فِي التطليق عَلَيْهِ بالنكول، وذهب غيره إلى أن قول ربيعة خلاف؛ لأن ظاهره أنه إن حلف لَمْ يلزمه شيء، ومالك يلزمه واحدة لاجتماع اثنين عَلَيْهَا، وهو قول مطرف وعبد الملك وأصبغ.

.باب التخيير والتمليك:

وإِنْ فَوَّضَهُ لَهَا تَوْكِيلاً، فَلَهُ الْعَزْلُ إِلا لِتَعَلُّقِ حَقٍّ، لا تَخْيِيراً، أَوْ تَمْلِيكاً، وحِيلَ بَيْنَهُمَا حَتَّى تُجِيبَ، ووُقِفَتْ. وإِنْ قَالَ إِلَى سَنَةٍ مَتَى عُلِمَ فَتَقْضِي، وإِلا أَسْقَطَهُ الْحَاكِمُ، وعُمِلَ بِجَوَابِهَا الصَّرِيحِ فِي الطَّلاقِ، كَطَلاقِهِ، ورَدِّهِ كَتَمْكِينِهَا طَائِعَةً، ومُضِيِّ يَوْمِ تَخْيِيرِهَا ورَدِّهَا بَعْدَ بَيْنُونَتِهَا. وهَلْ نَقْلُ قُمَاشِهَا ونَحْوُهُ طَلاقٌ؟ أَوْ لا؟ تَرَدُّدٌ.
وقُبِلَ تَفْسِيرُ قَبِلْتُ، أَوْ قَبِلْتُ أَمْرِي، أَوْ مَا مَلَّكْتَنِي بِرَدٍّ أَوْ طَلاقٍ أَوْ بَقَاءٍ.وَنَاكَرَ مُخَيَّرَةً لَمْ تَدْخُلْ، ومُمَلَّكَةً مُطْلَقاً إِنْ زَادَتْ عَلَى طَلْقَةٍ إِنْ نَوَاهَا، وبَادَرَ وحَلَفَ، إِنْ دَخَلَ، وإِلا فَعِنْدَ الارْتِجَاعِ، ولَمْ يُكَرِّرْ أَمْرُهَا بِيَدِهَا، إِلا أَنْ يَنْوِيَ التَّأْكِيدَ كَنَسْقِهَا هِيَ.وَلَمْ يَشْتَرِطْ فِي الْعَقْدِ، وفِي حَمْلِهِ عَلَى الشَّرْطِ إِنْ طَلَّقَ قَوْلانِ، وقُبِلَ إِرَادَةُ الْوَاحِدَةِ بَعْدَ قَوْلِهِ لَمْ أُرِدْ طَلاقاً، والأَصَحُّ خِلافُهُ ولا نُكْرَةَ لَهُ، إِنْ دَخَلَ فِي تَخْيِيرٍ مُطْلَقٍ. وإِنْ قَالَتْ طَلَّقْتُ نَفْسِي سُئِلَتْ بِالْمَجْلِسِ وبَعْدَهُ، فَإِنْ أَرَادَتِ الثَّلاثَ لَزِمَتْ فِي التَّخْيِيرِ، ونَاكَرَ فِي التَّمْلِيكِ. وإِنْ قَالَتْ وَاحِدَةً بَطَلَتْ فِي التَّخْيِيرِ وَإِنْ قَالَ وهَذِهِ يُحْمَلُ عَلَى الثَّلاثِ. أَوِ الْوَاحِدَةِ عِنْدَ عَدَمِ النِّيَّةِ؟ تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (وقُبِلَ تَفْسِيرُ قَبِلْتُ، أَوْ قَبِلْتُ أَمْرِي، أَوْ مَا مَلَّكْتَنِي بِرَدٍّ أَوْ طَلاقٍ أَوْ بَقَاءٍ) لا إشكال في تفسير كل من الألفاظ الثلاثة بالطلاق والبقاء، وأما التفسير بالردّ ففيه نظر؛ لأن القبول ليس موضوعاً للردّ وليس الردّ من مقتضى القبول بل رافع لمقتضاه، وقد يجاب عنه بأنه لما كان الردّ من آثار قبول النظر في الأمر صحّ التفسير به على سبيل المجاز قاله في "التوضيح"، وأصله لابن عبد السلام.

متن الخليل:
والظَّاهِرُ سُؤَالُهَا إِنْ قَالَتْ اخْتَرْتُ الطَّلاَقَ أَيْضاً. وفِي جَوَازِ التَّخْيِيرِ قَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (وَالظَّاهِرُ سُؤَالُهَا إِنْ قَالَتْ: اخْتَرْتُ الطَّلَاقَ أَيْضاً) كذا في بعض النسخ، وهو الصواب إشارة لقول ابن رشد في "المقدمات": وأما إن قالت قد اخترت الطلاق.
فالذي أرى فيه على أصولهم أنها تسأل في التمليك والتخيير؛ لأن هذه الألف واللام قد يراد بها الجنس، فيكون ثلاثاً، أو يراد بها العهد وهو الطلاق السنّي المشروع فتكون واحدة، فإذا احتمل اللفظ الوجهين وجب أن تسأل: أيهما أرادت؟.

متن الخليل:
وحَلَفَ فِي اخْتِارِي فِي وَاحِدَةٍ.
الشرح:
قوله: (وحَلَفَ فِي اخْتِارِي فِي وَاحِدَةٍ) أي: لاحتمال أن يكون أراد في مرة واحدة فتكون البتة.

متن الخليل:
أَوْ فِي أَنْ تُطَلِّقِي نَفْسَكِ طَلْقَةً وَاحِدَةً.
الشرح:
قوله: (أَوْ فِي أَنْ تُطَلِّقِي نَفْسَكِ طَلْقَةً وَاحِدَةً) لفظ الأمهات اختاري في أن تطلّقي نفسك تطليقة واحدة، وفي أن تقيمي.
عياض: ظاهر كلام ابن القاسم أنه سوّاها مع قوله: اختاري في واحدة، وأنه يحلف ما أراد إلا واحدة، وعليه تأولها ابن أبي زيد وغيره، واختصرها ابن أبي زمنين، وكأن المراد عندهم محتمل لإمضاء الفراق في مرة واحدة باتاً لا يحتاج للإعادة والتكرار سواء سمى التطليقة أم لا. ويدل عليه أو تقيمي، والواحدة لا تبينها وهي معه في حكم المقيمة بعد.
وقال عبد الحقّ في التعقيب: قال بعض القرويين يحلف لزيادة لفظة وفي أن تقيمي؛ لأنه قد علم أنها مع الطلقة مقيمة على حالها في عصمته، فلما زاد وفي أن تقيمي، استظهر عليه باليمين لذلك، فأما إذا أسقط هذا اللفظ وقال: اختاري في تطليقه فهذا لا إشكال فيه أن اليمين ساقطة عنه.
وقال ابن محرز: إنما حلفه ابن القاسم لقوله: وفي أن تقيمي؛ لاحتمال أن يكون أراد البينونة؛ لأن ضد الإقامة البينونة، فقد تظافرت هذه النقول على أن السرّ في قوله: "أو تقيمي " فعلى المصنف في إسقاطه درك.

متن الخليل:
لا اخْتَارِي طَلْقَةً. وبَطَلَ إِنْ قَضَتْ بِوَاحِدَةٍ فِي اخْتَارِي تَطْلِيقَتَيْنِ، أَوْ فِي تَطْلِيقَتَيْنِ.
الشرح:
قوله: (لا اخْتَارِي طَلْقَةً) إشارة لقول أبي سعيد: وإن قال لها اختاري في طلقة، فقالت: قد اخترتها أو اخترت نفسي، لم يلزمه إلا واحدة، وله الرجعة. وليست في الأمهات.

متن الخليل:
ومِنْ تَطْلِيقَتَيْنِ، فَلا تَقْضِي إِلا بِوَاحِدَةٍ وبَطَلَ فِي الْمُطْلَقِ، إِنْ قَضَتْ بِدُونِ الثَّلاثِ كَطَلِّقِي نَفْسَكِ ثَلاثاً، ووُقِفَتْ، إِنِ اخْتَارَتْ بِدُخُولِهِ عَلَى ضَرَّتِهَا، ورَجَعَ مَالِكٌ إِلَى بَقَائِهِمَا بِيَدِهَا فِي الْمُطْلَقِ، مَا لَمْ تُوْقَفْ أَوْ تُوطَأْ كَمَتَى شِئْتِ، وأَخَذَ ابْنُ الْقَاسِمِ بِالسُّقُوطِ. وفِي جَعْلِ إِنْ شِئْتِ أَوْ إِذَا شِئْتِ كَمَتَى أَوْ كَالْمُطْلَقِ؟ تَرَدُّدٌ كَمَا إِذَا كَانَتْ غَائِبَةً وبَلَغَهَا، وإِنْ عَيَّنَ أَمَداً تَعَيَّنَ، وإِنْ قَالَتِ اخْتَرْتُ نَفْسِي وزَوْجِي أَوْ بِالْعَكْسِ، فَالْحُكْمُ لِلْمُتَقَدِّمِ.
الشرح:
قوله: (وَمِنْ تَطْلِيقَتَيْنِ، فَلا تَقْضِي إِلا بِوَاحِدَةٍ) مستأنف.

متن الخليل:
وهُمَا فِي التَّنْجِيزِ لِتَعْلِيقِهِمَا بِمُنَجَّزٍ وغَيْرِهِ كَالطَّلاقِ، ولَوْ عَلَّقَهُمَا بِمَغِيبِهِ شَهْراً فَقَدَمَ ولَمْ تَعْلَمْ وتَزَوَّجَتْ فَكَالْوَلِيَّيْنِ.
الشرح:
قوله: (وهُمَا فِي التَّنْجِيزِ لِتَعْلِيقِهِمَا بِمُنَجَّزٍ وغَيْرِهِ كَالطَّلاقِ) لام التعليل من قوله: (لِتَعْلِيقِهِمَا) تصحّف كثيراً بالكاف، (وغَيْرِهِ) معطوف على التنجيز، وحذف تعليله لدلالة الأول، و(كَالطَّلاقِ) خبر المبتدأ، والتقدير: سهل.

متن الخليل:
وبِحُضُورِهِ ولَمْ تَعْلَمْ، فَهِيَ عَلَى خِيَارِهَا، واعْتُبِرَ التَّنْجِيزُ قَبْلَ بُلُوغِهَا، وهَلْ إِنْ مَيَّزَتْ أَوْ مَتَى تُوْطَأُ؟ قَوْلانِ، ولَهُ التَّفْوِيضُ لِغَيْرِهَا.
الشرح:
قوله: (وبِحُضُورِهِ ولَمْ تَعْلَمْ، فَهِيَ عَلَى خِيَارِهَا) كذا ينبغي أن يكون بتنكير (حضور) غير مضاف للضمير ليطابق قوله في "المدونة": وإن قال لامرأته: إذا قدم فلان فاختاري. فذلك لها إذا قدم، ولا يحال بينه وبين وطئها، وإن وطأها الزوج بعد قدوم فلان ولم تعلم المرأة بقدومه إلا بعد زمان فلها الخيار حين تعلم.

متن الخليل:
وهَلْ لَهُ عَزْلُ وَكِيلِهِ؟ قَوْلانِ. ولَهُ النَّظَرُ، وصَارَ كَهِيَ إِنْ حَضَرَ، أَوْ كَانَ غَائِباً قَرِيبَةً كَالْيَوْمَيْنِ لا أَكْثَرَ فَلَهَا، إِلا أَنْ تُمَكِّنَ مِنْ نَفْسِهَا، أَوْ يَغِيبَ حَاضِرٌ ولَمْ يُشْهِدْ بِبَقَائِهِ. فَإِنْ أَشْهَدَ فَفِي بَقَائِهِ بِيَدٍ أَوْ يَنْتَقِلُ لِلزَّوْجَةِ قَوْلانِ، وإِنْ مَلَّكَ رَجُلَيْنِ، فَلَيْسَ لأَحَدِهِمَا الْقَضَاءُ إِلا أَنْ يَكُونَا رَسُولَيْنِ.
الشرح:
قوله: (وهَلْ لَهُ عَزْلُ وَكِيلِهِ؟ قَوْلانِ) هكذا هو فيما وقفنا عليه من النسخ، وهل له بتذكير الضمير، وهو مشكل؛ فإنه إن حمل على الوكيل الحقيقي الذي هو قسيم المملك والمخيّر والرسول فلا خلاف أن للزوج أن يعزله ما لم يوقع الطلاق كما جزم به اللَّخْمِيّ وغيره، وقد صرّح ابن عرفة بـ: أنه متفقّ عليه، وإن حمل على أنه تجوز فيه فأطلقه على المملك فهذا ليس له أن يعزله، وقد قال في "المدونة": وإذا ملّكها أمرها أو ملّك أمرها لأجنبي، ثم بدا له فليس ذلك له، والأمر إليهما. ولم يذكروا في ذلك خلافاً.
فإن قلت: كيف أنكرتم وجود الخلاف في هذا الأصل وقد وقع في "النوادر" عن ابن الماجشون: أن من قال لختنته إذا تكاريت لابنتك وخرجت بها من القرية فأمرها بيدك، فتكارت لها لتخرجها فأبى وبدا له فذلك له ولا شيء عليه.
قلت: قد تأوّل الباجي قول ابن الماجشون فقال: معناه عندي أن له الرجوع في سبب التمليك وهو بأن يمنع أمها الخروج، ولو أخرجتها لم يكن له الرجوع في التمليك، وقبله ابن زرقون وغيره كابن عرفة، ولو سلّمنا كونه خلافاً لكان من الشذوذ بمكان، فكيف يعادله المصنف بما في "المدونة"؟!.
ولأبي القاسم ابن محرز تحرير عجيب في تمييز أحد النوعين عن الآخر قال ـ رحمه الله تعالى ـ: التخيير والتمليك توكيل من الزوج على الطلاق وتمليك له إلا أنه لا يستطيع العزل فيه لما تعلّق للمخيرة والمملّكة فيه من الحقّ، وإن هو جعل أمر امرأته بيد رجلٍ إرادة موافقتها بذلك وإدخال المسرة عليها فكذلك ينبغي أيضاً أن يمنع من العزل لحقّها، ويؤمر هذا الذي جعل الأمر بيده أن لا يقضي إلا بما يعلم أنه يوافقها، وإن كان لم يرد بذلك موافقتها فهي وكالة كسائر الوكالات على أنواع المملوكات إن شاء أقرّ من وكّله وإن شاء عزله. انتهى.
فإن كان المصنّف فهم كلام ابن محرز هذا على الخلاف لظاهر "المدونة"، فأشار إلى ذلك بالقولين، فعبارته غير وافية بذلك، مع ما فيه من البعد في المعنى. نعم قال أبو الحسن الصغير: انظر إذا قالت الزوجة: أسقطت حقي في التمليك، هل للزوج أن يعزل المملك لأنهم عللوا عدم عزل الوكيل بتعلّق حق الغير، وها هي قد أسقطته أو يقال: للوكيل حقّ في الوكالة فلا يعزله. انتهى.
فلو كان المصنف أراد التنبيه على هذا لكان يقول مثلاً: وهل له عزل مملكة إن أسقطت حقّها؟ تردد. وأما إن حمل كلام المصنف على قول اللَّخْمِيّ: واختلف إذا قال طلق امرأتي هل هو تمليك أو وكالة فيحتاج إلى وحي يسفر عن ذلك.
فإن قلت: ولعل صواب كلامه: وهل لها عزل وكيله بتأنيث الضمير المجرور باللام فيعود على الزوجة إذا أرادت عزل وكيل زوجها على طلاقها، ولعلّ الخلاف لا يعدم في هذا الأصل لتعارض ظواهر النصوص فيه.
قلت: ولو وجدنا من صرّح بالخلاف في هذا لاستسهلنا دعوى التصحيف، واغتفرنا الهجوم عليه؛ ولكن غاية ما قال ابن رشد في رسم استئذان من سماع عيسى من كتاب: النكاح قال ابن القاسم في الذي اشترط على زوج ابنته إن تزوّج عليها فأمرها بيده: أنه إن تزوّج عليها، فأراد الأبّ أن يفرق بينهما، وأرادت هي البقاء مع زوجها أن السلطان ينظر في ذلك، فمن رأى الحظ في إرادته منهما كان القضاء قضاء الأب كان، أو الابنة. ولم يقل كما قال مالك في الذي جعل أمر امرأته بيد أبيها إن لم يأت إلى أجل سماه أنّه إن لم يأت إلى الأجل، فأراد الأب أن يفرق بينهما، وأرادت هي البقاء مع زوجها أنّ القول في ذلك قولها، ويمنع أبوها من الفراق.
والوجه فيما ذهب إليه أنه جعل اشتراط الأبّ على زوج ابنته أنّ أمرها بيده إن تزوّج عليها حقاً، فلم ير أن يخرج من يده إلا بنظر السلطان؛ لأنه يقول: أنا أعلم أنه إنما تزوّج عليها إرادة الإضرار بها من حيث لم تعلم هي؛ ولذلك اشترطت أن أمرها بيدي، فوجب أن ينظر السلطان في ذلك بخلاف جعل الزوج ذلك بيده دون أن يشترطه عليه؛ لأنه إن لم يشترطه عليه فإنما فعله لزوجته لا له، فكانت أحقّ بالقضاء في ذلك منه والله أعلم، ولا فرق بين المسألتين إلا من جهة الشرط. انتهى.
وإلى قريب منه يرجع ما لابن راشد القفصي عن اللَّخْمِيّ والمَتِّيْطِي.

.باب الرجعة:

يَرْتَجِعُ مَنْ يَنْكِحُ، وإِنْ بِكَإِحْرَامٍ وَمَرَضٍ، وعَدَمِ إِذْنِ سَيِّدٍ طَالِقاً غَيْرَ بَائِنٍ فِي عِدَّةِ صَحِيحٍ. حَلَّ وَطْؤُهُ بِقَوْلٍ مَعَ نِيَّةٍ. كَرَجَعْتُ وأَمْسَكْتُهَا،أَوْ نِيَّةٍ عِلِى الأِظْهِرُ.
الشرح:
قوله: (أَوْ نِيَّةٍ عِلِى الأِظْهِر) كذا صححه في "المقدمات"، وهو عنده وعند اللَّخْمِيّ مخرج على أحد قولي مالك: بلزوم الطلاق واليمين بمجرد النية.

متن الخليل:
وصُحِّحَ خِلافُهُ، أَوْ بِقَوْلٍ ولَوْ هَزْلاً.
الشرح:
قوله: (وصُحِّحَ خِلافُهُ) هو المنصوص في "الموازية"، والمصحح له هو ابن بشير، فإنه جعله المذهب، وردّ تخريج اللَّخْمِيّ، وقد بسطنا الكلام على ذلك في: "تكميل التقييد وتحليل التعقيد".

متن الخليل:
فِي الظَّاهِرِ لا الْبَاطِنِ، لا بِقَوْلٍ مُحْتَمَلٍ بِلا نِيَّةٍ كَأَعَدْتُ الْحِلَّ، ورَفَعْتُ التَّحْرِيمَ، ولا بِفِعْلٍ دُونَهَا كَوَطْءٍ، ولا صَدَاقَ، وإِنِ اسْتَمَرَّ وانْقَضَتْ لَحِقَهَا طَلاقُهُ عَلَى الأَصَحِّ، ولا إِنْ لَمْ يُعْلَمْ دُخُولٌ، وإِنْ تَصَادَقَا عَلَى الْوَطْءِ قَبْلَ الطَّلاقِ، وأُخِذَ بِإِقْرَارِهِمَا، كَدَعْوَاهُ لَهَا بَعْدَهَا إِنْ تَمَادَيَا عَلَى التَّصْدِيقِ عَلَى الأَصْوَبِ، ولِلْمُصَدِّقَةِ النَّفَقَةُ، ولا تُطَلَّقُ لِحَقِّهَا فِي الْوَطْءِ، ولَهُ جَبْرُهَا عَلَى تَجْدِيدِ عَقْدٍ بِرُبْعِ دِينَارٍ، ولا إِنْ أَقَرَّ بِهِ فَقَطْ فِي زِيَارَةٍ، بِخِلافِ الْبِنَاءِ، وفِي إِبْطَالِهَا إِنْ لَمْ تُنَجِّزْ كَغَدٍ أَوِ الآنَ فَقَطْ تَأْوِيلانِ، ولا إِنْ قَالَ مَنْ يَغِيبُ إِنْ دَخَلَتْ فَقَدِ ارْتَجَعْتُهَا، كَاخْتِيَارِ الأَمَةِ نَفْسَهَا أَوْ زَوْجَهَا بِتَقْدِيرِ عِتْقِهَا، بِخِلافِ ذَاتِ الشَّرْطِ تَقُولُ إِنْ فَعَلَهُ زَوْجِي فَقَدْ فَارَقْتُهُ وصَحَّتْ رَجْعَتُهُ، إِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ عَلَى إِقْرَارِهِ.
الشرح:
قوله: (فِي الظَّاهِرِ لا الْبَاطِنِ) أشار به لقوله في "المقدمات"و لو انفرد القول دون النية لما صحّ له بذلك رجعة فيما بينه وبين الله تعالى، وإن حكمنا عليه بها بما ظهر من قوله ولم نصدقه فيما ادعاه من عدم النية، إلا على مذهب من يرى أن الطلاق يلزم المستفتي بمجرد القول دون النية، وهو قائم من "المدونة" إلا أنه بعيد في المعنى.

متن الخليل:
أَوْ تَصَرُّفِهِ وْمَبِيتِهِ فِيهَا أَوْ قَالَتْ حِضْتُ ثَالِثَةً فَأَقَامَ بَيِّنَةً عَلَى قَوْلِهَا قَبْلَهُ بِمَا يُكَذِّبُهَا، أَوْ أَشْهَدَ بِرَجْعَتِهَا فَصَمَتَتْ ثُمَّ قَالَتْ كَانَتِ انْقَضَتْ.
الشرح:
قوله: (أَوْ تَصَرُّفِهِ ومَبِيتِهِ) كذا ينبغي أن يقرأ: (وَمَبِيتِهِ) معطوفاً بالواو لا بأو وفاقاً للمدونة خلافاً لابن بشير وابن شاس وابن الحاجب، وقد نبه ابن عبد السلام على مخالفة ابن الحاجب ظاهر "المدونة"في ذلك، وقبله في "التوضيح". واستوفيناه في: "تكميل التقييد".

متن الخليل:
ولَوْ تَزَوَّجَتْ وْ وَلَدَتْ لِدُونِ سِتَّةِ أَشْهُرٍ ورُدَّتْ بِرَجْعَتِهِ ولَمْ تَحْرُمْ عَلَى الثَّانِي، وإِنْ لَمْ تَعْلَمْ بِهَا حَتَّى انْقَضَتْ وتَزَوَّجَتْ أَوْ وَطِئَ الأَمَةَ سَيِّدُهَا، فَكَالْوَلِيَّيْنِ والرَّجْعِيَّةُ، كَالزَّوْجَةِ، إِلا فِي تَحْرِيمِ الاسْتِمْتَاعِ والدُّخُولِ عَلَيْهَا والأَكْلِ مَعَهَا، وصُدِّقَتْ فِي انْقِضَاءِ عِدَّةِ الإِقْرَاءِ والْوَضْعِ بِلا يَمِينٍ مَا أَمْكَنَ وسُئِلَ النِّسَاءُ، ولا يُفِيدُ تَكْذِيبُهَا نَفْسَهَا.
الشرح:
قوله: (وَلَوْ تَزَوَّجَتْ ووَلَدَتْ لِدُونِ سِتَّةِ أَشْهُرٍ ورُدَّتْ بِرَجْعَتِهِ) كذا في بعض النسخ، وهو بيّن كعبارة ابن الحاجب.

متن الخليل:
ولا أَنَّهَا رَأَتْ أَوَّلَ الدَّمِ وانْقَطَعَ، ولا رُؤْيَةُ النِّسَاءِ لَهَا، أَوْ مَاتَ زَوْجُهَا بَعْدَ كَسَنَةٍ، فَقَالَتْ لَمْ أَحِضْ إِلا وَاحِدَةً، فَإِنْ كَانَتْ غَيْرَ مُرْضِعٍ ولا مَرِيضَةٍ لَمْ تُصَدَّقْ، إِلا إِنْ كَانَتْ تُظْهِرُهُ وحَلَفَتْ فِي كَالسِّتَّةِ.
الشرح:
قوله: (وَلا أَنَّهَا رَأَتْ أَوَّلَ الدَّمِ وانْقَطَعَ) هذه نفس عبارة ابن الحاجب وليست في "المدونة".
قال ابن عبد السلام: "وفي هذا الوجه عندي نظر، وقد اضطرب المذهب: هل تحل المعتدة من الطلاق بنفس دخولها في الدم الثالث سواء تمادى بها أو لم يتمادى؟ والأكثرون على شرط التمادي، وإن كان مذهبهم أن الأصل تماديه إلا أنه إذا تحقق انقطاعه بعد ساعة من ظهوره لم يعتبر به في باب العدة والاستبراء، فعلى هذا إذا قالت: انقضت عدتي عندما رأته بناءً منها على أنه يتمادى، ثم انقطع فأخبرت بانقطاعه فينبغي أن يقبل قولها، وكما هي مؤتمنة على وجوده أوّلا فهى مؤتمنة أيضاً على تماديه وانقطاعه". انتهى وقبله في "التوضيح".
وقال ابن عرفة: من نظر وأنصف علم أن ابن عبد السلام قَبِل نقل ابن الحاجب: أن المذهب أنها إذا قالت رأيت أول الدم وانقطع. أنه لا يقبل قولها، وأنه اختار من عند نفسه قبول قولها، وليس المذهب كما زعماه أنها إذا قالت: رأيت أول دم الحيضة الثالثة ثم قالت: قد انقطع أنه لا يقبل قولها، بل المذهب كلّه في هذه الصورة على قبول قولها أنه لم يتماد، وإنما الخلاف في إلغاء انقطاعه واعتباره، وهو نصّ "المدونة"و"العُتْبِيَّة"، وإنما يلغى قولها إذا قالت: دخلت في دم الحيضة الثالثة، ثم قالت: كنت كاذبة حسبما في "المدونة".

متن الخليل:
لا كَالأَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ، ونُدِبَ الإِشْهَادُ، وأَصَابَتْ مَنْ مَنَعَتْ لَهُ، وشَهَادَةُ السَّيِّدِ كَالْعَدَمِ.
الشرح:
قوله: (لا كَالأَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ) في كثيرٍ من النسخ وعشر مكان أشهر، وهو وهم.

متن الخليل:
والْمُتْعَةِ عَلَى قَدْرِ حَالِهِ بَعْدَ الْعِدَّةِ لِلرَّجْعِيَّةِ أَوْ وَرَثَتِهَا كَكُلِّ مُطَلَّقَةٍ فِي نِكَاحٍ لازِمٍ لا فِي فَسْخٍ كَلِعَانٍ، ومِلْكِ أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ، إِلا مَنِ اخْتَلَعَتْ، أَوْ فُرِضَ لَهَا وطُلِّقَتْ قَبْلَ الْبِنَاءِ، ومُخْتَارَةً لِعِتْقِهَا أَوْ لِعَيْبِهِ، ومُخَيَّرَةً، ومُمَلَّكَةً.
الشرح:
قوله: (وَالْمُتْعَةِ عَلَى قَدْرِ حَالِهِ) عطف على الإشهاد أي: وندبت المتعة.

.باب الإيلاء:

يَمِينُ زَوْجٍ مُسْلِمٍ مُكَلَّفٍ، يُتَصَوَّرُ وِقَاعَهُ، وإِنْ مَرِيضاً بِمَنْعِ وَطْءِ زَوْجَتِهِ، وإِنْ تَعْلِيقاً، غَيْرِ الْمُرْضِعَةِ وإِنْ رَجْعِيَّةً أَكْثَرَ مِنْ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ، أَوْ شَهْرَيْنِ لِلْعَبْدِ، ولا يَنْتَقِلُ بِعِتْقِهِ بَعْدَهُ.كَوَاللهِ لا أُرَاجِعُكِ أَوْ لا أَطَؤُكِ حَتَّى تَسْأَلِينِي أَوْ تَأْتِينِي، أَوْ لا أَلْتَقِي مَعَهَا، أَوْ لا أَغْتَسِلُ مِنْ جَنَابَةٍ أَوْ لا أَطَؤُكِ حَتَّى أَخْرُجَ مِنَ الْبَلَدِ إِذَا تَكَلَّفَهُ، أَوْ فِي هَذِهِ الدَّارِ إِذَا لَمْ يَحْسُنْ خُرُوجُهَا لَهُ، أَوْ إِنْ لَمْ أَطَأْكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ، أَوْ إِنْ وَطِئْتُكِ ونَوَى بِبَقِيَّةِ وَطْئِهِ الرَّجْعَةَ وإِنْ غَيْرَ مَدْخُولٍ بِهَا. فِي تَعْجِيلِ الطَّلاقِ إِنْ حَلَفَ بِالثَّلاثِ، وهُوَالأَحْسَنُ.
الشرح:
قوله: (أَوْ فِي هَذِهِ الدَّارِ إِذَا لَمْ يَحْسُنْ خُرُوجُهَا لَهُ) أي: باعتبار حالهما معاً.

متن الخليل:
أَوْ ضَرْبِ الأَجَلِ، قَوْلانِ فِيهَا، ولا يُمَكَّنُ مِنْهُ كَالظِّهَارِ، لا كَافِرٌ وإِنْ أَسْلَمَ، إِلا أَنْ يَتَحَاكَمُوا إِلَيْنَا ولا: لأَهْجُرَنَّهَا، أَوْ: لا كَلَّمْتُهَا، أَوْ: لا وَطِئْتُهَا لَيْلاً أَوْ نَهَاراً.
الشرح:
قوله: (قَوْلانِ فِيهَا) هو كقول ابن رشد في سماع عيسى: في كونه مولياً قولان، هما في "المدونة".

متن الخليل:
واجْتَهَدَ وطَلَّقَ فِي لأَعْزِلَنَّ.
الشرح:
قوله: (واجْتَهَدَ وطَلَّقَ) مستأنف ومعطوف عليه منطبقان على المسائل الأربع بعدهما، ويجوز بناؤهما للنائب والفاعل، وهو الإمام.

متن الخليل:
أَوْ لا أَبِيتَ أَوْ تَرَكَ الْوَطْءَ ضَرَراً وإِنْ غَائِباً، أَوْ سَرْمَدَ الْعِبَادَةَ بِلا أَجَلٍ عَلَى الأَصَحِّ، ولا إِنْ لَمْ يَلْزَمْهُ بِيَمِينِهِ حُكْمٌ كَكُلِّ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ حُرٌّ، أَوْ خَصَّ بَلَداً قَبْلَ مِلْكِهِ مِنْهَا، أَوْ لا وَطِئْتُكِ فِي هَذِهِ السَّنَةِ، إِلا مَرَّتَيْنِ أَوْ مَرَّةً، حَتَّى يَطَأَ وتَبْقَى الْمُدَّةُ، ولا إِنْ حَلَفَ عَلَى أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ، أَوْ إِنْ وَطِئْتُكِ فَعَلَيَّ صَوْمُ هَذِهِ الأَرْبَعَةِ. نَعَمْ إِنْ وَطِئَ صَامَهُ بَقِيَّتَهَا والأَجَلُ مِنَ الْيَمِينِ، إِنْ كَانَتْ يَمِينُهُ صَرِيحَةً فِي تَرْكِ الْوَطْءِ لا إِنِ احْتَمَلَتْ مُدَّةُ يَمِينِهِ أَقَلَّ أَوْ حَلَفَ عَلَى حِنْثٍ فَمِنَ الرَّفْعِ والْحُكْمِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ لا أَبِيتَ) هذا هو الصواب بلا نون توكيد؛ لأنه جواب قسم منفي.

متن الخليل:
وهَلِ الْمُظَاهِرُ إِنْ قَدَرَ عَلَى التَّكْفِيرِ وامْتَنَعَ كَالأَوَّلِ وعَلَيْهِ اخْتُصِرَتْ أَوْ كَالثَّانِي وهُوَالأَرْجَحُ، أَوْ مِنْ تَبَيُّنِ الضَّرَرِ، وعَلَيْهِ تُؤُوِّلَتْ؟ أَقْوَالٌ.
الشرح:
قوله: (أَوْ كَالثَّانِي وهُوَالأَرْجَحُ) هذا كقوله في " التوضيح": قال ابن يونس القول الثاني أحسن، ولعلّه في نسخة المصنف منه، وإلا فلم يوجد.

متن الخليل:
كَالْعَبْدِ لا يُرِيدُ الْفَيْئَةَ، أَوْ يُمْنَعُ الصَّوْمَ بِوَجْهٍ جَائِزٍ، وانْحَلَّ الإِيلاءُ بِزَوَالِ مِلْكِ مَنْ حَلَفَ بِعِتْقِهِ، إِلا أَنْ يَعُودَ بِغَيْرِ إِرْثٍ.
الشرح:
قوله: (كَالْعَبْدِ لا يُرِيدُ الْفَيْئَةَ، أَوْ يُمْنَعُ الصَّوْمَ بِوَجْهٍ جَائِزٍ) أي: كالعبد المظاهر لا يريد الفيئة بالكفارة أو يمنعه سيّده الصوم لنقص العمل، وقد حصّل فيه ابن حارث أولاً ثلاثة أقوال: الأول: لا يدخل عليه الإيلاء، وهو قول مالك في " الموطأ".
الثاني: أنه مولٍ وهو الذي روى محمد بن القاسم عن مالك.
الثالث: إن منعه سيّده الصوم فليس بمولٍ، وإن لم يرد الفيئة فهو مولٍ. انتهى.
وعلى الأول درج ابن الحاجب وتوجيهه في " المنتقى " و" الاستذكار"، وعلى الثاني مشى المصنف هنا ولا يصح حمل كلامه على الأول، فإذا تقرر أنه مولٍ فلا فرق بينه وبين الحر في جريان الأقوال الثلاثة في مبدأ ضرب الأجل، وفي كلام ابن عبد السلام تلويح بذلك، وإن كان لم يتنازل له بالذات، وقد ظهر من هذا أن التشبيه في قوله: (كالعبد) أفادنا فائدتين إحداهما: أنه مول والأخرى جريان الأقوال الثلاثة في المبدأ وبالله تعالى التوفيق.

متن الخليل:
كَالطَّلاقِ الْقَاصِرِ عَنِ الْغَايَةِ فِي الْمَحْلُوفِ بِهَا لا لَهَا.
الشرح:
قوله: (كَالطَّلاقِ الْقَاصِرِ عَنِ الْغَايَةِ فِي الْمَحْلُوفِ بِهَا لا لَهَا) أي: لا عليها وهي المولى منها.

متن الخليل:
وبِتَعْجِيلِ الْحِنْثِ، وبِتَكْ فِي رِ مَا يُكَفَّرُ وإِلا فَلَهَا ولِسَيِّدِهَا، إِنْ لَمْ يَمْتَنِعْ وَطْؤُهَا الْمُطَالَبَةُ بَعْدَ الأَجَلِ بِالْفَيْئَةِ وهِيَ تَغْيِيبُ الْحَشَفَةِ فِي الْقُبُلِ، وافْتِضَاضُ الْبِكْرِ إِنْ حَلَّ، ولَوْ مَعَ جُنُونٍ، لا بِوَطْءٍ بَيْنَ فَخْذَيْنِ،وَحَنِثَ إِلا أَنْ يَنْوِيَ الْفَرْجُ، وطَلَّقَ إِنْ قَالَ لا أَطَأُ بِلا تَلَوُّمٍ، وإِلا اخْتُبِرَ مَرَّةً ومَرَّةً، وصُدِّقَ إِنِ ادَّعَاهُ، وإِلا أُمِرَ بِالطَّلاقِ، وإِلا طُلِّقَ عَلَيْهِ.
الشرح:
قوله: (وبِتَعْجِيلِ الْحِنْثِ) هو كقوله في "المدونة" قال ابن القاسم وغيره: وإذا وقف المولي فعجل حنثه زال إيلاؤه، مثل أن يحلف أن لا يطأ بطلاق امرأة له أخرى أو بعتق عبد له بعينه، فإن طلّق المحلوف بها أو أعتق العبد أو حنث فيهما زال الإيلاء عنه.
عياض: معناه طلاقاً باتاً أو آخر طلقة أي: بخلاف القاصر عن الغاية كما فوقه، وبه يظهر التداخل في كلام المصنف.
ابن الحاجب: وتعجيل الحنث في المحلوف به بعد الوقوف وقبله ينحلّ به الإيلاء.
وقال ابن رشد: ولا خلاف فيه إذ لا بقاء لليمين بعده.

متن الخليل:
وفَيْئَةُ الْمَرِيضِ والْمَحْبُوسِ بِمَا يَنْحَلُّ بِهِ، وإِنْ لَمْ تَكُنْ يَمِينُهُ مِمَّا يُكَفَّرُ فِيهِ كَطَلاقٍ رَجْعِيَّةٌ فِيهَا أَوْ غَيْرِهَا، وصَوْمٍ لَمْ يَأْتِ، وعِتْقِ غَيْرِ مُعَيَّنٍ فَالْوَعْدُ، وبُعِثَ لِلْغَائِبِ، وإِنْ بِشَهْرَيْنِ، ولَهَا الْعَوْدُ إِنْ رَضِيتْ، وتَتِمُّ رَجْعَتُهُ إِنِ انْحَلَّ، وإِلا أُلْغِيَتْ.
الشرح:
قوله: (وَفَيْئَةُ الْمَرِيضِ والْمَحْبُوسِ بِمَا يَنْحَلُّ بِهِ) أي: من زوال ملك وتعجيل حنث وتكفير.

متن الخليل:
وإِنْ أَبَى الْفَيْئَةَ فِي: إِنْ وَطِئْتُ إِحْدَاكُمَا فَالأُخْرَى طَالِقٌ طَلَّقَ الْحَاكِمُ إِحْدَاهُمَا، و فِيهَا فِي مَنْ حَلَفَ بِاللهِ لا يَطَأُ واسْتَثْنَى أَنَّهُ مُولٍ، وحُمِلَتْ عَلَى مَا إِذَا رُوفِعَ ولَمْ تُصَدِّقْهُ، وأُورِدَ لَوْ كَفَّرَ عَنْهَا ولَمْ تُصَدِّقْهُ وفُرِّقَ بِشِدَّةِ الْمَالِ، وبِأَنَّ الاسْتِثْنَاءَ يَحْتَمِلُ غَيْرَ الْحِلِّ.
الشرح:
(وإِنْ أَبَى الْفَيْئَةَ فِي: إِنْ وَطِئْتُ إِحْدَاكُمَا فَالأُخْرَى طَالِقٌ طَلَّقَ الْحَاكِمُ إِحْدَاهُمَا) تبع في هذا ابن شاس وابن الحاجب.
قال ابن عرفة: وقولهما مشكل إن أراد إيقاعه لامتناعه في مبهم، وإن أراد الحكم على الزوج به دون تعيين المطلّقة فكذلك، وإن أراد بعد تعيينه لها لا بالوطء فخلاف المشهور فيمن طلّق إحداهما غير ناوٍ تعيينها، وإن أراد بعد تعيينه لها بالوطء فخلاف الفرض لقولهما: وأبى الفيئة، والأظهر أنه مولٍ منهما لامتناعه من وطء كلّ واحدة منهما بيمين طلاق كقول ابن محرز فيمن قال: والله لا أطأ إحداهما، على القول بأنه مولٍ بنفس كلامه أنه مولٍ منهما جميعاً، ومن قامت منهما كان لها أن توقفه؛ لأنه ترك وطأها خوف انعقاد الإيلاء عليه في الأخرى. انتهى.
ونصّ ابن محرز: "من قال لامرأتين له: والله لا أطأ إحداكما سنة، ولا نية له في واحدة منهما بعينها فقد قيل: لا إيلاء عليه حتى يطأ إحداهما، فإذا وطئها كان من الأخرى مولياً، ويجيء على القول الآخر أنه مولٍ منهما جميعا من الآن... ثم قال فيمن قامت.. إلى آخره. وقد سبق ابن عبد السلام لهذا الاستشكال فقال: فيها نظر؛ لأن القضاء يستدعي تعيين محل الحكم، إلا أن يريد ابن الحاجب أن القاضي يجبر الزوج هنا على طلاق أيتهما شاء، ولم يرد أن القاضي هو الذي يتولى إيقاع الطلاق فهذا صحيح؛ ولكنه بعيد من لفظه، ثم أورد بعد تسليم صحة المسألة: هل هو مولٍ من كلّ واحدة منهما أو بواحدة منهما لا بعينها؟
وأجاب: أن الظاهر أنه مولٍ من كلٍ واحدة منهما أو أيتهما رفعته حكم لها بحكم الإيلاء؟ وإن رفعتاه جميعاً فكذلك قال: وقد ذكر بعض الشيوخ في نظيرة هذه المسألة قولين: هل يكون مولياً منهما جميعاً؟ أو لا يكون مولياً إلا من إحداهما؟. انتهى.
ومراده ببعض الشيوخ: ابن محرز، وفي " التوضيح": ينبغي أن يُفهم على أن القاضي يجبره على طلاق واحدة أو يطلق واحدة بالقرعة، وإلا كان ترجيحاً بلا مرجّح. انتهى.
فأما قول ابن عرفة: قولهما مشكل. إن أرادا إيقاعه لامتناعه فمبهم فهو نفس استشكال ابن عبد السلام، وأما قوله: وإن أرادا الحكم على الزوج به دون تعيين المطلقة فكذلك، وما بعده فهذا هو الذي قال فيه ابن عبد السلام: إنه صحيح، ولكنه بعيد من اللفظ، وأشار بقوله: (بخلاف المشهور) فيمن طلّق إحداهما غير ناوٍ، فتعيينها إلى الخلاف الذي بين المصريين والمدنيين فيها، وأما قوله: (والأظهر أنه مولٍ منهما) فتأمل هل هو موافق لما انفصل به ابن عبد السلام عن الإيراد السابق أم هو خلاف له؟؛ لأن ابن عبد السلام إنما قاله بعد تسليم جواب ابن الحاجب ومن معه تسليماً جدلياً من باب إرخاء العنان، وابن عرفة استظهره بعد أن أراد السبر والتقسيم على الجواب المذكور، واستشكله من كلّ وجه.
وأما ما وقع في بعض الطرر أن هذه المسألة في " الكافي "لابن عبد البر فليس بصحيح، بل نصّ ما وقفت عليه من نسختين من " الكافي": (ولو حلف لكلّ واحدة منهما بطلاق الأخرى أن لا يطأها فهو بذلك مولٍ منهما، فإن رافعته واحدة منهما إلى الحاكم ضرب له فيها أجل الإيلاء من يوم رافعته، وإن رافعتاه جميعاً ضرب له فيهما أجل الإيلاء من يوم رافعتاه، ثم وقف عند انقضاء الأجل، فإن فاء في واحدة منهما حنث في الأخرى، وإن لم يف في واحدة منهما طلقتا عليه جميعاً). انتهى.
فمسألة " الكافي": حلف لكلّ واحدة منهما بطلاق الأخرى أن لا يطأها، ومسألة المصنف قال لهما: إن وطئت إحداكما فالأخرى طالق، فهما مفترقتان في الصورة. نعم مسألة المصنف أصلها للغزالي في (الوجيز) ونصّ ما وقفت عليه فيه: (ولو قال إن وطأت إحداكما فالأخرى طالق وأبى الفيئة فللقاضي أن يطلّق إحداهما على الإبهام، ثم على الزوج أن يبين أو يعين، وقيل: لا يصحّ دعواهما مع الإبهام). انتهى.
كأنه يعني أن يبين ما نوى أو يعين بالنية من الآن، وقيل: لا يصحّ دعوى التبيين والتعيين مع الإبهام، فإن أراد هذا فاستعمال الدعوى في التبيين حقيقة وفي التعيين مجاز.و الله سبحانه أعلم.

.باب الظهار:

تَشْبِيهُ الْمُسْلِمِ الْمُكَلَّفِ مَنْ تَحِلُّ أَوْ جُزْأَهَا بِظَهْرِ مُحْرَمٍ أَوْ جُزْئِهِ ظِهَارٌ. وتَوَقَّفَ إِنْ تَعَلَّقَ بِكَمَشِيئَتِهَا، وهُوَبِيَدِهَا مَا لَمْ تُوقَفْ، وبِمُحَقَّقٍ تَنَجَّزَ، وبِوَقْتٍ تَأَبَّدَ، أَوْ بِعَدَمِ زَوَاجٍ فَعِنْدَ الْيَأْسِ أَوِ الْعَزِيمَةِ، ولَمْ يَصِحَّ فِي الْمُعَلَّقِ تَقْدِيمُ كَفَّارَتِهِ قَبْلَ رُجُوعِهِ لُزُومِهِ، وصَحَّ مِنْ رَجْعِيَّةٍ ومُدَبَّرَةٍ، ومُحْرِمَةٍ، ومَجُوسِيٍّ أَسْلَمَ ثُمَّ أَسْلَمَتْ، ورَتْقَاءَ لا مُكَاتِبَةٍ ولَوْ عَجَزَتْ عَلَى الأَصَحِّ، وفِي صِحَّتِهِ مِنْ كَمَجْبُوبٍ تَأْوِيلانِ. وصَرِيحُهُ بِظَهْرِ مُؤَبَّدٍ تَحْرِيمُهَا أَوْ عِضْوِهَا، أَوْ ظَهْرِ ذَكَرٍ، ولا يَنْصَرِفُ لِلطَّلاقِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ عِضْوِهَا، أَوْ ظَهْرِ ذَكَرٍ) لعلّ صوابه: لا عضوها أو كظهرٍ ذكر بالنفي، فإن جعل كل عضو من المؤبد تحريمها في الصراحة كالظهر خلاف المشهور، ولا نعرف من ألحق ظهر الذكر بالصريح على القول بأنه ظهار. والله تعالى أعلم.

متن الخليل:
وهَلْ يُؤْخَذُ بِالطَّلاقِ مَعَهُ إِذَا نَوَاهُ مَعَ قِيَامِ الْبَيِّنَةِ كَأَنْتِ حَرَامٌ كَظَهْرِ أُمِّي، أَوْ كَأُمِّي؟ تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (كَأَنْتِ حَرَامٌ كَظَهْرِ أُمِّي أَوْ كَأُمِّي) تشبيه لمسألة بأخرى لا تمثيل للمسألة نفسها؛ ولذلك اغتفر فيه إدراج (كأمي)، وليس بصريح.

متن الخليل:
وكِنَايَتُهُ كَأُمِّي، أَوْ أَنْتِ أُمِّي، إِلا لِقَصْدِ الْكَرَامَةِ، أَوْ كَظَهْرِ أَجْنَبِيَّةٍ ونُوِيَ فِيهَا فِي الطَّلاقِ فالْبَتَاتُ كَأَنْتِ كَفُلانَةَ الأَجْنَبِيَّةِ، إِلا أَنْ يَنْوِيَهُ مُسْتَفْتٍ، أَوْ كَإِبْنِي، أَوْ غُلامِي، أَوْ كَكُلِّ شَيْءٍ حَرَّمَهُ الْكِتَابُ.وَلَزِمَ بِأَيِّ كَلامٍ نَوَاهُ بِهِ.
الشرح:
قوله: (فالْبَتَاتُ) جواب شرط مقدر مربوط بالفاء أي: فإن نوى الطلاق فهو البتات، ثم شبّه به مسائل اختار فيها القول بالبتات قائلاً: (كَأَنْتِ كَفُلانَةَ...) إلى آخره.

متن الخليل:
لا بِإِنْ وَطِئْتُكِ وَطِئْتُ أُمِّي، أَوْ لا أَعُودُ لِمَسِّكِ حَتَّى أَمَسَّ أُمِّي، أَوْ لا أُرَاجِعُكِ حَتَّى أُرَاجِعَ أُمِّي فَلا شَيْءَ عَلَيْهِ وتَعَدَّدَتِ الْكَفَّارَةُ إِنْ عَادَ ثُمَّ ظَاهَرَ، أَوْ قَالَ لأَرْبَعٍ مَنْ دَخَلَتْ، أَوْ كُلُّ مَنْ دَخَلَتْ، أَوْ أَيَّتُكُنَّ، لا إِنْ تَزَوَّجْتُكُنَّ، أَوْ كُلُّ امْرَأَةٍ. أَوْ ظَاهَرَ مِنْ نِسَائِهِ، أَوْ كَرَّرَهُ، أَوْ عَلَّقَهُ بِمُتَّحِدٍ، إِلا أَنْ يَنْوِيَ كَفَّارَاتٍ فَتَلْزَمُهُ، ولَهُ الْمَسُّ بَعْدَ وَاحِدَةٍ عَلَى الأَرْجَحِ، وحَرُمَ قَبْلَهَا الاسْتِمْتَاعُ، وعَلَيْهَا مَنْعُهُ، ووَجَبَ إِنْ خَافَتْهُ رَفْعُهَا لِلْحَاكِمِ، وجَازَ كَوْنُهُ مَعَهَا، إِنْ أُمِنَ، وسَقَطَ إِنْ تَعَلَّقَ ولَمْ يَتَنَجَّزْ بِالطَّلاقِ الثَّلاثِ أَوْ تَأَخَّرَ كَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلاثاً، وأَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي كَقَوْلِهِ لِغَيْرِ مَدْخُولٍ بِهَا أَنْتِ طَالِقٌ، وأَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي، لا إِنْ تَقَدَّمَ أَوْ صَاحَبَ كَإِنْ تَزَوَّجْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلاثاً، وأَنْتِ كَظَهْرِ أُمِّي، وإِنْ عُرِضَ عَلَيْهِ نِكَاحُ امْرَأَةٍ فَقَالَ هِيَ أُمِّي فَظِهَارٌ.
الشرح:
قوله: (لا بِإِنْ وَطِئْتُكِ وَطِئْتُ أُمِّي، أَوْ لا أَعُودُ لِمَسِّكِ حَتَّى أَمَسَّ أُمِّي، أَوْ لا أُرَاجِعُكِ حَتَّى أُرَاجِعَ أُمِّي فَلا شَيْءَ عَلَيْهِ) أما الأول فذكره ابن عبد السلام، وذكر ابن عرفة: أنه لم يجده لغيره.
قال: وكونه ظهاراً أقرب من لغوه؛ لأنه إن كان معنى قوله: إن وطأتك وطأت أمي: لا أطأك حتى أطأ أمي فهو لغو، وإن كان معناه: وطئي إياك كوطئي أمي فهو ظهار، وهذا أقرب لقوله تعالى: {قَالُوا إِنْ يَسْرِقْ فَقَدْ سَرَقَ أَخٌ لَهُ مِنْ قَبْلُ} [يوسف: 77] ليس معناه: لا يسرق حتى يسرق أخ له من قبل، وإلا لما أنكر عليهم يوسف - عليه السلام -، بل معناه: سرقته كسرقة أخيه من قبل؛ ولذلك أنكر عليهم.
وأما الثاني فهو في سماع يحيي قال ابن رشد: لأنه كمن قال: لا أمسّ أمي أبداً. وأما الثالث فذكره ابن يونس عن مالك.

متن الخليل:
وتَجِبُ بِالْعَوْدِ، ولا تُجْزِئُ قَبْلَهُ وتَتَحَتَّمُ بِالْوَطْءِ وهَلْ هُوَالْعَزْمُ عَلَى الْوَطْءِ، أَوْ مَعَ الإِمْسَاكِ؟ تَأْوِيلانِ وخِلافٌ. وسَقَطَتْ، إِنْ لَمْ يَطَأْ بِطَلاقِهَا ومَوْتِهَا، وهَلْ تُجْزِئُ إِنْ أَتَمَّهَا؟ تَأْوِيلانِ، وهِيَ إِعْتَاقُ رَقَبَةٍ لا جَنِينٍ وعَتَقَ بَعْدَ وَضْعِهِ ومُنْقَطِعٍ خَبَرُهُ مُؤْمِنَةٍ، وفِي الْعَجَمِيِّ تَأْوِيلانِ. وفِي الْوَقْفِ حَتَّى يُسْلِمَ قَوْلانِ، سَلِيمَةٍ مِنْ قَطْعِ إِصْبَعٍ، وعَمًى، وبَكَمٍ، وجُنُونٍ وإِنْ قَلَّ، ومَرَضٍ أَشْرَفَ، وقَطْعُ أُذُنَيْنِ، وصَمَمٍ، وهَرَمٍ، وعَرَجٍ شَدِيدَيْنِ، وجُذَامٍ، وبَرَصٍ، وفَلَجٍ بِلا شَوْبِ عِوَضٍ، لا مُشْتَرًى لِلْعِتْقَِ مُحَرَّرَةٍ لَهُ لا مَنْ يَعْتِقُ عَلَيْهِ، وفِي إِنْ اشْتَرَيْتُهُ فَهُوَحُرٌّ عَنْ ظِهَارِي، تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (وَتَجِبُ بِالْعَوْدِ، ولا تُجْزِئُ قَبْلَهُ وتَتَحَتَّمُ بِالْوَطْءِ) كذا في النسخ التي وقفنا عليها بلا تكرار، ولا لبس.

متن الخليل:
ولا عتق، لا مُكَاتِبٍ، ومُدَبَّرٍ ونَحْوَهُمَا، أَوْ أَعْتَقَ نِصْفاً فَكُمِّلَ عَلَيْهِ، أَوْ أَعْتَقَهُ، أَوْ أَعْتَقَ ثَلاثاً عَنْ أَرْبَعٍ، ويُجْزِئُ أَعْوَرُ، ومَغْصُوبٌ، ومَرْهُونٌ، وجَانٍ، إِنِ افْتُدِيَا، ومَرَضٍ، وعَرَجٍ خَفِيفَيْنِ، وأَنْمُلَةٍ، وجَدْعٍ فِي أُذُنٍ وعِتْقُ الْغَيْرِ عَنْهُ ولَوْ لَمْ يَأْذَنْ، إِنْ عَادَ ورَضِيَهُ، وكُرِهَ الْخَصِيُّ، ونُدِبَ أَنْ يُصَلِّيَ ويَصُومَ، ثُمَّ لِمُعْسِرٍ عَنْهُ وَقْتَ الأَدَاءِ، لا قَادِرٍ وإِنْ بِمِلْكِ مُحْتَاجٍ إِلَيْهِ لِكَمَرَضٍ، أَوْ مَنْصِبٍ، أَوْ بِمِلْكِ رَقَبَةٍ فَقَطْ ظَاهَرَ مِنْهَا صَوْمُ شَهْرَيْنِ بِالْهِلالِ مَنْوِيَّ التَّتَابُعِ والْكَفَّارَةِ، وتُمِّمَ الأَوَّلُ إِنِ انْكَسَرَ مِنَ الثَّالِثِ، ولِلسَّيِّدِ الْمَنْعُ، إِنْ أَضَرَّ بِخِدْمَتِهِ ولَمْ يُؤَدِّ خَرَاجَهُ، وتَعَيَّنَ لِذِي الرِّقِّ، ولِمَنْ طُولِبَ بِالْفَيْئَةِ، وقَدِ الْتَزَمَ عِتْقَ مَنْ يَمْلُكُهُ لِعَشْرِ سِنِينَ، وإِنْ أَيْسَرَ فِيهِ تَمَادَى، إِلا أَنْ يُفْسِدَهُ.
الشرح:
قوله: (ولا عتق) كذا هو بلا النافية وتنكير (عتق) وجرّه عطفاً على قوله: (بلا شوب عوض).

متن الخليل:
ونُدِبَ الْعِتْقُ فِي كَالْيَوْمَيْنِ، ولَوْ تَكَلَّفَهُ الْمُعْسِرُ جَازَ.و َانْقَطَعَ تَتَابُعُهُ بِوَطْءِ الْمُظَاهَرِ مِنْهَا أَوْ وَاحِدَةٍ مِمَّنْ فِيهِنَّ كَفَّارَةٌ وإِنْ لَيْلاً نَاسِياً، كَبُطْلانِ الإِطْعَامِ، وبِفِطْرِ السَّفَرِ، أَوْ بِمَرَضٍ هَاجَهُ، لا إِنْ لَمْ يَهِجْهُ كَحَيْضٍ، وَنِفَاسٍ، وإِكْرَاهٍ، وظَنِّ غُرُوبٍ.
الشرح:
قوله: (وظَنِّ غُرُوبٍ) فظن استصحاب الليل أحرى، وقد صرّح به في "المدونة".

متن الخليل:
وفِيهَا ونِسْيَانٍ، وبِالْعِيدِ إِنْ تَعَمَّدَهُ، لا جَهِلَهُ. وهَلْ إِنْ صَامَ الْعِيدَ وأَيَّامَ التَّشْرِيقِ، وإِلا اسْتَأْنَفَ، أَوْ يُفْطِرُهُنَّ. ويَبْنِي؟ تَأْوِيلانِ، وجَهْلُ رَمَضَانَ كَالْعِيدِ عَلَى الأَرْجَحِ، وبِفَصْلِ الْقَضَاءِ، وشُهِّرَ أَيْضاً الْقَطْعُ بِالنِّسْيَانِ، فَإِنْ لَمْ يَدْرِ بَعْدَ صَوْمِ أَرْبَعَةٍ عَنْ ظِهَارَيْنِ مَوْضِعَ يَوْمَيْنِ صَامَهُمَا وقَضَى شَهْرَيْنِ، وإِنْ لَمْ يَدْرِ اجْتِمَاعَهُمَا صَامَهُمَا وقَضَى الأَرْبَعَةَ.
الشرح:
قوله: (وفِيهَا ونِسْيَانٍ) إنما خصص النسيان بالعزو لـ "المدونة" دون غيره مما ذكر معه مع أنه في "المدونة" أيضاً؛ لأن ابن رشد شهر في النسيان خلاف ما في "المدونة"؛ ولذلك قال بعد: (وشهر أيضاً القطع بالنسيان) وآخره ليركب عليه ما بعده حيث قال: (فإن لم يدر...) إلى آخره، فكان هذا أحسن من أن لو قال: وفي القطع بالنسيان خلاف.

متن الخليل:
ثُمَّ تَمْلِيكُ سِتِّينَ مِسْكِيناً أَحْرَاراً مُسْلِمِينَ لِكُلٍّ مُدٌّ وثُلُثَانِ بُرَّاً، وإِنِ اقْتَاتُوا تَمْراً أَوْ مُخْرَجاً فِي الْفِطْرِ فَعَدْلُهُ شِبَاعاً.
الشرح:
قوله: (ثُمَّ تَمْلِيكُ سِتِّينَ مِسْكِيناً) عدل عن الإطعام إلى التمليك؛ لئلا يفهم من الإطعام أنهم لابد أن يأكلوه.

متن الخليل:
ولا أُحِبُّ الْغَدَاءَ ولا الْعَشَاءَ كَفِدْيَةِ الأَذَى، وهَلْ لا يَنْتَقِلُ إِلا إِنْ أَيِسَ مِنْ قُدْرَتِهِ عَلَى الصِّيَامِ، أَوْ إِنْ شَكَّ؟ قَوْلانِ فِيهَا وتُؤُوِّلَتْ أَيْضاً عَلَى أَنَّ الأَوَّلَ قَدْ دَخَلَ فِي الْكَفَّارَةِ، وإِنْ أَطْعَمَ مِائَةً وعِشْرِينَ، فَكَالْيَمِينِ، ولِلْعَبْدِ إِخْرَاجُهُ إِنْ أَذِنَ سَيِّدُهُ.
الشرح:
قوله: (كَفِدْيَةِ الأَذَى) يجب أن يرجع لقوله: (ولا أُحِبُّ الْغَدَاءَ ولا الْعَشَاءَ) كما في "المدونة" ولا يصحُّ أن يكون أعمّ فيرجع لقدر المخرج مع عدم الاقتصار على الغداء والعشاء؛ لقوله في الحج: ( لكل مدّان).

متن الخليل:
وفِيهَا أَحَبُّ إِلَيَّ أَنْ يَصُومَ، وإِنْ أَذِنَ لَهُ فِي الإِطْعَامِ، وهَلْ هُو وَهْمٌ لأَنَّهُ الْوَاجِبُ، أَوْ أَحَبُّ لِلْوُجُوبِ، أَوْ أَحَبُّ لِلسَّيِّدِ عَدَمُ الْمَنْعِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ أَحَبُّ لِلسَّيِّدِ عَدَمُ الْمَنْعِ) هذا هو الذي نسب في "التوضيح"لإسماعيل القاضي.

متن الخليل:
أَوْ لِمَنْعِ السَّيِّدِ لَهُ الصَّوْمَ، أَوْ عَلَى الْعَاجِزِ حِينَئِذٍ فَقَطْ؟ تَأْوِيلاتٌ.
الشرح:
قوله: (أَوْ لِمَنْعِ السَّيِّدِ لَهُ الصَّوْمَ) نسبه في "التوضيح" لعياض، ولابن عرفة في عزو تأويلات المسألة تحرير وبحث، فعليك به.

متن الخليل:
وفِيهَا إِنْ أَذِنَ لَهُ أَنْ يُطْعِمَ فِي الْيَمِينِ أَجْزَأَهُ، وفِي قَلْبِي مِنْهُ شَيْءٌ، ولا يُجْزِئُ تَشْرِيكُ كَفَّارَتَيْنِ فِي مِسْكِينٍ ولا تَرْكِيبُ صِنْفَيْنِ.
الشرح:
قوله: (وَفِيهَا: إِنْ أَذِنَ لَهُ أَنْ يُطْعِمَ فِي الْيَمِينِ أَجْزَأَهُ، وفِي قَلْبِي مِنْهُ شَيْءٌ) ذكرها بإثر التي قبلها تبعاً للمدونة، وكذا فعل ابن الحاجب كالمستدل بها على صحة تأويل من حمل الأولى على ما إذا منعه من الصيام؛ لأنه لا يشكّ أن الشيء الذي في قلب الإمام من جهة الإطعام إنما هو عدم صحة ملك العبد أو الشك في ذلك، قاله ابن عبد السلام، وزاد: قال محمد بن دينار: ليس على العبد المظاهر عتق ولا إطعام، ولو كان يجد ما يعتق ويطعم، ولكن يصوم.

متن الخليل:
ولَوْ نَوَى لِكُلٍّ عَدَداً، أَوْ عَنِ الْجَمِيعِ كَمَّلَ، وسَقَطَ حَظُّ مَنْ مَاتَتْ، ولَوْ أَعْتَقَ ثَلاثاً عَنْ ثَلاثٍ مِنْ أَرْبَعٍ لَمْ يَطَأْ وَاحِدَةً حَتَّى يُخْرِجَ الرَّابِعَةَ، وإِنْ مَاتَتْ وَاحِدَةٌ أَوْ طُلِّقَتْ.
الشرح:
قوله: (وَلَوْ نَوَى لِكُلٍّ عَدَداً، أَوْ عَنِ الْجَمِيعِ كَمَّلَ، وسَقَطَ حَظُّ مَنْ مَاتَ) هذا استئناف مشتمل على صورتين خاصتين بالإطعام، وتصورهما ظاهر. والله تعالى أعلم.

.باب اللعان:

إِنَّمَا يُلاعِنُ زَوْجٌ وإِنْ فَسَدَ نِكَاحُهُ أَوْ فَسَقَا أَوْ رُقَّا، لا كَفَرَا إِنْ قَذَفَهَا بِزِنًى فِي نِكَاحِهِ، وإِلا حُدَّ تَيَقَّنَهُ أَعْمَى ورَآهُ غَيْرُهُ، وانْتَفَى بِهِ مَا وُلِدَ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ، وإِلا لَحِقَ بِهِ، إِلا أَنْ يَدَّعِيَ الاسْتِبْرَاءَ، وبِنَفْيِ حَمْلٍ وإِنْ مَاتَ أَوْ تَعَدَّدَ الْوَضْعُ أَوِ التَّوْأَمُ بِلِعَانٍ مُعَجَّلٍ كَالزِّنَا والْوَلَدِ إِنْ لَمْ يَطَأْهَا بَعْدَ وَضْعٍ أَوْ لِمُدَّةٍ لا يَلْحَقُ الْوَلَدُ لِقِلَّةٍ أَوْ كَثْرَةٍ أَوِ اسْتِبْرَاءٍ بِحَيْضَةٍ.
الشرح:
قوله: (بِلِعَانٍ مُعَجَّلٍ) متعلق بمحذوف، أي: فينتفي الحمل بلعان معجّل: يدل عليه قوله: (بِنَفْيِ حَمْلٍ) وبه يصحّ المعنى.

متن الخليل:
ولَوْ تَصَادَقَا عَلَى نَفْيِهِ إِلا أَنْ تَأْتِيَ بِهِ لِدُونِ سِتَّةِ أَشْهُرٍ أَو وهُوَصَبِيٌّ حِينَ الْحَمْلِ أَوْ مَجْبُوبٌ، أَوِ ادَّعَتْهُ مَغْرِبِيَّةٌ عَلَى مَشْرِقِيٍّ، وفِي حَدِّهِ بِمُجَرَّدِ الْقَذْفِ، أَوْ لِعَانِهِ. خِلافٌ، وإِنْ لاعَنَ لِرُؤْيَةٍ وادَّعَى الْوَطْءَ قَبْلَهَا، وعَدَمِ الاسْتِبْرَاءِ.
الشرح:
قوله: (ولَوْ تَصَادَقَا عَلَى نَفْيِهِ) يريد: فلابد من لعان الزوج وحده دون الزوجة، كذا قال ابن يونس وغيره.

متن الخليل:
فَلِمَالِكٍ فِي إِلْزَامِهِ لَهُ وعَدَمِهِ ونَفْيِهِ أَقْوَالٌ.
ابن الْقَاسِمِ: ويُلْحَقُ إِنْ ظَهَرَ يَوْمَهَا، ولا يُعْتَمَدُ فِيهِ عَلَى عَزْلٍ ولا مُشَابَهَةٍ لِغَيْرِهِ.
الشرح:
قوله: (فَلِمَالِكٍ فِي إِلْزَامِهِ لَهُ وعَدَمِهِ ونَفْيِهِ أَقْوَالٌ) أي: فلمالك في إلزام الزوج بالولد وعدم إلزامه ونفي الولد ثلاثة أقوال، فهو كقول ابن الحاجب: "فألزمه مرة، ولم يلزمه مرة، وقال بنفيه مرة". وعلى ترتيبه.

متن الخليل:
وإِنْ بِسَوَادٍ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ بِسَوَادٍ) هذا لقوله - عليه السلام -: «لعلّ عرقاً نزعه» ابن عبد السلام ففهم الأئمة من هذا الحديث أن الأشباه لا يعتمد عليها في اللعان، وأنها لا تصلح مظنة في ذلك ولا علة، وأراد اللَّخْمِيّ أن يسلك بذلك مسلك التعليل، وزاد فألزم عكس العلّة فقال: ولو كان الأبوان أسودين قَدِما من الحبشة فولدت أبيض فانظر هل ينفيه بذلك؛ لأنه لا يظن أنه كان في آبائه أبيض، يعني أنه لا يمكن أن يقال ها هنا: "لعلّه نزعه عرق".
ابن عرفة: لا يلزم من نفي الظن نفي مطلق الاحتمال، وهو مدلول قوله - عليه السلام -: «لعله نزعه عرق» وقول ابن عبد السلام إثر كلام اللَّخْمِيّ: المعنى لا يمكن أن يقال هنا: لعله نزعه عرق. واضح بطلانه ضرورة إمكانه.

متن الخليل:
ولا وَطْءٍ بَيْنَ الْفَخْذَيْنِ إِنْ أَنْزَلَ.
الشرح:
قوله: (ولا وَطْءٍ بَيْنَ الْفَخْذَيْنِ إِنْ أَنْزَلَ) في "النوادر"عن "الموازية": من أنكر حمل امرأته لكلّ وطء يمكن وصول المني منه للفرج لم ينفعه، وكذا في الدبر، فقد يخرج منه للفرج.
ابن عرفة: ونحوه مفهوم قوله في كتاب: الاستبراء من "المدونة": إن قال البائع: كنت أفخذ ولا أنزل وولدها ليس مني. لم يلزمه. اللَّخْمِيّ: إن أصاب بين الفخذين وشبهه لزمه الولد، ولا يلاعن ولا يحد؛ لأن نفيه لظنّه إلا أن يكون عن وطئه حملٌ. الباجي إثر ذكره ما في "الموازية": يتعذر وجود الولد من الوطء في غير الفرج، ولو صحّ ما حُدّت امرأة بحملها، ولا زوج لها لجواز كونه من وطء في غير الفرج انتهى.
ابن عبد السلام: وكلام الباجي صحيح.

متن الخليل:
ولا وَطْءٍ بِغَيْرِ إِنْزَالٍ إِنْ أَنْزَلَ قَبْلَهُ ولَمْ يَبُلْ، ولاعَنَ فِي نَفْيِ الْحَمْلِ مُطْلَقاً، وفِي الرُّؤْيَةِ فِي الْعِدَّةِ وإِنْ مِنْ بَائِنٍ، وحُدَّ بَعْدَهَا كَاسْتِلْحَاقِ الْوَلَدِ، إِلا أَنْ تَزْنِيَ بَعْدَ اللِّعَانِ وتَسْمِيَةِ الزَّانِي بِهَا وأُعْلِمَ بِحَدِّهِ.
الشرح:
قوله: (وَلا وَطْءٍ بِغَيْرِ إِنْزَالٍ إِنْ أَنْزَلَ قَبْلَهُ ولَمْ يَبُلْ)كذا في "النوادر"عن "الموازية".

متن الخليل:
لا إِنْ كَرَّرَ قَذْفَهَا بِهِ.
الشرح:
قوله: (لا إِنْ كَرَّرَ قَذْفَهَا بِهِ) أي: لا إن كرر قذفها به أي لا إن كرر قذفها بعد اللعان بما لاعنها به احترازاً مما إذا قذفها بأمر آخر وبما هو أعمّ، وأبين منه قول ابن الحاجب: "ولو لاعنها ثم قذفها به لم يحدّ على الأصحّ"، واقتصر هنا على قول ابن المواز، قال في " النوادر": من قال لزوجته بعد أن لاعنها ما كذبت عليها وقذفها، قال محمد: لا يحدّ؛ لأنه إنما لاعن لقذفه إياها، وما سمعت فيها من أصحاب مالك شيئاً، وفي "المدونة" لربيعة يحدّ، ومثله في "الموازية" لابن شهاب.
ابن عرفة: ويحتمل أن يكون قول محمد فيمن قذفها بما لاعنها به، وقول ابن شهاب وربيعة إذا لم يقيّد قذفه بما لاعنها به، وقول ابن الحاجب ثم قذفها به لم يحدّ على الأصحّ، لا أعرف مقابل الأصحّ لغير ربيعة وابن شهاب، واختيار التونسي، ولم يعزه اللَّخْمِيّ لغير ابن شهاب. انتهى وقال في " التوضيح": "نقله عياض عن ابن نافع". انتهى.
قلت: إنما وجدته في "التنبيهات " منسوباً لربيعة وعبد الرحمن ابن القاسم بن محمد ونافع لا ابن نافع. فانظره.

متن الخليل:
ووَرِثَ الْمُسْتَلْحِقُ الْمَيِّتَ إِنْ كَانَ لَهُ وَلَدٌ حُرٌّ مُسْلِمٌ أَوْ لَمْ يَكُنْ وقَلَّ الْمَالُ، وإِنْ وَطِئَ أَوْ أَخَّرَ بَعْدَ عِلْمِهِ بِوَضْعٍ أَوْ حَمْلٍ بِلا عُذْرٍ امْتَنَعَ، وشَهِدَ بِاللهِ أَرْبَعاً لَرَأَيْتُهَا تَزْنِي، أَوْ مَا هَذَا الْحَمْلُ مِنِّي، ووَصَلَ خَامِسَةً بِلَعْنَةِ اللهِ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مِنَ الْكَاذِبِينَ.
الشرح:
قوله: (ووَرِثَ الْمُسْتَلْحِقُ الْمَيِّتَ إِنْ كَانَ لَهُ وَلَدٌ حُرٌّ مُسْلِمٌ أَوْ لَمْ يَكُنْ وقَلَّ الْمَالُ) الكلام عليه من وجوه:
الأول: قال: إن كان له ولد، ولم يقل: إن كان له ابن تبعاً لقوله في "المدونة"، ومن نفى ولداً بلعان ثم ادعاه بعد أن مات الولد عن مال، فإن كان لولده ولد ضرب الحدّ ولحق به، وإن لم يترك ولداً لم يقبل قوله؛ لأنه يتهم في ميراثه، ويحدّ ولا يرثه، وقد قال ابن عرفة: ظاهره ولو كان الولد بنتاً، وذكر بعض المغاربة عن أحمد بن خالد أنه قال: إن كان بنتاً لم يرث معها، بخلاف إقرار المريض لصديقٍ ملاطف إن ترك بنتاً صحّ إقراره؛ لأنه ينقص قدر إرثها.
الثاني: قيّد ولد المستلحق بأن يكون حراً مسلماً بحيث يزاحم الملاعن المستلحق في الميراث فتبعد التهمة، احترازاً من أن يكون عبداً أو كافراً، بحيث لا يزاحم المستلحق في الميراث فتقوى التهمة، على أنّي لم أقف على هذا القيد لغيره ممن يقتدى به، وهو خلاف ما نقل في "توضيحه" تبعاً لابن عبد السلام من قول أشهب، ولو كان الولد عبداً أو نصرانياً صُدّق ولحق به، وقول أبي اسحاق: لم يتهمه إذا كان له ولد وإن كان يرث معه السدس فكذلك العبد والنصراني وإن كانا لا يرثان، وهو أيضاً خلاف ما في "النوادر"من قول أصبغ، وإذا ترك ولداً أو ولد ولد وإن كان نصرانياً صُدِّق، ولحق به، وحُدّ، وإن لم يترك ولداً لم يلحق به، وحُدّ، ولم يعرج ابن عرفة هنا على شيء من هذا بنفيٍ ولا إثبات.
الثالث: قوله: (أو لم يكن وقلّ المال) ذكره أبو إبراهيم الأعرج الفاسي عن فضل، ومن يد أبي إبراهيم أخذه ابن عرفة.
الرابع: فهم من تفصيله في الإرث دون الاستلحاق أن الولد لاحقٌ به على كلّ حال بناءً على أن استلحاق النسب ينفي كلّ تهمة، وكذا في " التقييد " وهي طريقة الفاسيين، ولهم نسبها ابن عرفة فقال: قال ابن حارث: اتفقوا فيمن لاعن ونفى الولد ثم مات الولد عن مال وولد فأقرّ الملاعن به: أنه يلحقه ويحدُّ، وأنّه إن لم يترك ولداً لم يلحقه، واختلفوا في الميراث: فقول ابن القاسم في "المدونة"يدل على وجوب الميراث وهو قوله: إن لم يترك ولداً لم يقبل قوله؛ لتهمته في الإرث، وإن ترك ولداً قُبِلَ قوله؛ لأنه نسب يلحق.
وروى البرقي عن أشهب: أن الميراث قد ترك لمن ترك فلا يجب له ميراث، وإن ترك ولداً ثم قال، وما ذكره ابن حارث من الاتفاق على عدم استلحاقه إن كان الولد قد مات مثله لابن المواز وابن القاسم وأصبغ، وقال أبو إبراهيم وغيره من الفاسيين: إنما يتهم إن لم يكن له ولد في ميراثه فقط، وأما نسبه فثابت باعترافه.
الخامس: قد قدمنا نصّ "المدونة"في حدّ من لاعن ثم استلحق الولد كما ذكره المصنف قبل، إذ قال: (كاستلحاق الولد) يعني حياً وميتاً، قال ابن عرفة: ظاهر "المدونة"مع غيرها أنه يحدّ باستلحاقه مطلقاً. وفي "النوادر" عن محمد: إن كان للرؤية فقط أو لها ولنفي الولد لم يحدّ، وإن كان لإنكار الولد حدّ، ونقله الباجي ولم يتعقبه بشيء، وهو عندي خلاف ظاهر "المدونة".

متن الخليل:
أَوْ إِنْ كُنْتُ كَذَبْتُهَا، وأَشَارَ الأَخْرَسُ أَوْ كَتَبَ. وشَهِدَتْ مَا رَآنِي أَزْنِي، أَوْ مَا زَنَيْتُ، أَوْ لَقَدْ كَذَبَ فِيهِمَا، وفِي الْخَامِسَةِ غَضَبُ اللهِ عَلَيْهَا إِنْ كَانَ مِنَ الصَّادِقِينَ. ووَجَبَ أَشْهَدُ، واللَّعْنُ والْغَضَبُ، وبِأَشْرَفِ الْبَلَدِ، وبِحُضُورِ جَمَاعَةٍ أَقَلُّهَا أَرْبَعَةٌ، ونُدِبَ إِثْرَ صَلاةٍ وتَخْوِيفُهُمَا، وخُصُوصاً عِنْدَ الْخَامِسَةِ، والْقَوْلُ بِأَنَّهَا مُوْجِبَةُ الْعَذَابِ، وفِي إِعَادَتِهَا إِنْ بَدَأَتْ خِلافٌ ولاعَنَتِ الذِّمِّيَّةُ بِكَنِيسَتِهَا ولَمْ تُجْبَرْ.
الشرح:
قوله: (أَوْ إِنْ كُنْتُ كَذَبْتُهَا) أشار به لقول ابن محرز عن أصبغ: إن جَعل مكان: {إِنْ كَانَ مِنَ الْكَاذِبِينَ} [النور:7] إن كنت كذّبتها، أو جعلت بدل {إِنْ كَانَ مِنَ الصَّادِقِينَ} [النور:9] إنه لمن الكاذبين، أجزأ، زاد الباجي عنه: وأحب إلينا لفظ القرآن. فأشار إلى أن لفظ اللعان غير متعين، إلا أن لفظ القرآن أفضل، وظاهر قول ابن وهب تعيّنه بلفظ القرآن، كذا اختصره ابن عرفة.

متن الخليل:
وإِنْ أَبَتْ أُدِّبَتْ ورُدَّتْ لِمِلَّتِهَا كَقَوْلِهِ وَجَدْتُهَا مَعَ رَجُلٍ فِي لِحَافٍ، وتَلاعَنَا، إِنْ رَمَاهَا بِغَصْبٍ أَوْ وَطْءٍ بِشُبْهَةٍ وأَنْكَرَتْهُ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ أَبَتْ أُدِّبَتْ ورُدَّتْ لِمِلَّتِهَا) أي: لحكام أهل ملّتها، وهو كقول ابن شاس: وإن أبت فهما على الزوجية، وتردّ إلى أهل دينها بعد العقوبة، لأجل خيانة زوجها في فراشه، وإدخالها الإلتباس في نسبه. انتهى.
والعامل في قوله: لأجل خيانة زوجها هو العقوبة، وكذا روى مطرّف عن مالك: أنها تردّ في النكول في هذا إلى أهل دينها، وقاله ابن عبد الحكم وأصبغ نقله في "النوادر"عن "الواضحة".
قال عبد الحقّ في " النكت": "ذكر في الكتاب أن الكتابية تلاعن في كنيستها، وهي لو أقرّت أو نكلت عن اللعان لم تحدّ، والصغيرة قال لا تلاعن؛ إذ لو أقرّت أو نكلت لم تحدّ، فلعلّ الفرق بينهما أن النصرانية قد يتعلّق عليها بإقرارها أو نكولها حدّ عند أهل ملّتها؛ لأنها مردودة إليهم، والصغيرة لا يتعلّق عليها شيء البتة فافترقتا لهذا". انتهى بنصّه.

متن الخليل:
أَوْ صَدَّقَتْهُ ولَمْ يَثْبُتْ، ولَمْ يَظْهَرْ، وتَقُولُ مَا زَنَيْتُ، ولَقَدْ غُلِبْتُ، وإِلا الْتَعَنَ فَقَطْ كَصَغِيرَةٍ تُوطَأُ، وإِنْ شَهِدَ مَعَ ثَلاثَةٍ الْتَعَنَ، ثُمَّ الْتَعَنَتْ، وحُدَّ الثَّلاثَةُ لا إِنْ نَكَلَتْ أَوْ لَمْ يُعْلَمْ بِزَوْجِيَّتِهِ حَتَّى رُجِمَتْ، وإِنِ اشْتَرَى زَوْجَتَهُ ثُمَّ ولِدَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ، فَكَالأَمَةِ، ولأَقَلَّ، فَكَالزَّوْجَةِ وحُكْمُهُ رَفْعُ الْحَدِّ والأَدَبُ فِي الأَمَةِ والذِّمِّيَّةِ، وإِيجَابُهُ عَلَى الْمَرْأَةِ، إِنْ لَمْ تُلاعِنْ. وقَطْعُ نَسَبِهِ، وبِالْتِعَانِهِمَا تَأْبِيدُ حُرْمَتِهِمَا، وإِنْ مُلِكَتْ أَوِ انْفَشَّ حَمْلُهَا.
الشرح:
قوله: (أَوْ صَدَّقَتْهُ ولَمْ يَثْبُتْ، ولَمْ يَظْهَرْ) عبّر ابن شاس وغيره بالثبوت، وعبّر ابن الحاجب بالظهور وكأنه أعمّ، وقد جمع المصنف بينهما.

متن الخليل:
ولَوْ عَادَ إِلَيْهِ قُبِلَ كَالْمَرْأَةِ عَلَى الأَظْهَرِ، وإِنِ اسْتَلْحَقَ أَحَدَ التَّوْأَمَيْنِ لَحِقَا.
الشرح:
قوله: (ولَوْ عَادَ إِلَيْهِ قُبِلَ كَالْمَرْأَةِ عَلَى الأَظْهَرِ) تصوره ظاهر: فأما المرأة ففيها القولان بين القرويين، ويأتي توجيههما، وأما الرجل ففيه لمن بعدهم ثلاث طرق:
الأولى: أنه مختلف فيه كالمرأة، وهو الذي أخذه ابن عرفة من كلام ابن يونس.
الثانية: أنّ رجوعه متفق على قبوله، وبه قطع ابن شاس وابن الحاجب والمصنف هنا، ووجّهه في "التوضيح"بأن الزوج مدعي والزوجة مدعى عليها فإذا نكل الزوج فكأنه صفح عنها، وأيضاً فإنه ما انحصر أمده بل له أن يقيم البينة، وأما هي فإنها مدعىً عليها فإذا نكلت فقد صدقته، وأيضاً فقد انحصر أمرها فيه.
الثالثة: أن رجوعه غير مقبول في ظاهر المذهب مع التردد في جريان الخلاف فيه، وهو مقتضى كلام ابن رشد في "المقدمات"فإنه بعدما حكى الخلاف في رجوع المرأة وصحح القبول كما لوّح له المصنف بالأظهر قال ما نصّه: "وانظر هل يدخل هذا الاختلاف في الزوج إذا نكل عن اللعان ثم أراد أن يرجع إليه؟ فقد قيل: إنه يدخل في ذلك، والصحيح أنه لا يدخل فيه، والفرق بين المرأة والرجل في ذلك أن نكول المرأة عن اللعان كالإقرار منها على نفسها بالزنا، ولها أن ترجع عن الإقرار به، ونكول الرجل عن اللعان كالإقرار منه على نفسه بالقذف، وليس له أن يرجع عن الإقرار به". انتهى.
ومنه يظهر لك أن ما حكي عنه في "التوضيح"من تصحيح القول بقبول رجوع الرجل وهم، كما أن نقل كلام ابن رشد هذا بواسطة المَتِّيْطِي كما فعل ابن عرفة والمصنف في "التوضيح" قصور، ولو أراد المصنف أن يسلك طريقة ابن رشد في الزوجين معاً لكان يقول مثلاً: ولو عاد إليه لم يقبل لا المرأة على الأظهر فيهما.
تكميل:
قال ابن عرفة: وفي " تهذيب " عبد الحقّ ما حاصله: لو نكلت المرأة عن اللعان فقال أبو بكر ابن عبد الرحمن وأبو عليّ بن خلدون بقبول رجوعها إليه، محتجين بالقياس على قبول رجوعها عن إقرارها بالزنى، وقال ابن الكاتب وأبو عمران: بعدم قبول رجوعها، محتجّين بالقياس على عدم قبول رجوع من سلم أعذار بينة بحقّ عليه؛ لأن لعان الزوج كبينة عليها، ولعانها قدح فيها، وبالقياس على عدم قبول رجوع من نكل عن يمين إلى الحلف بها وردَّ قياس أبي بكر الأول بالفرق بأن الحقّ في الزنا لله فقط، واللعان فيه حقّ للزوج، وهو بقاء عصمته إن كانت أمة أو غير محصنة، وبأن الإقرار بالزنا إقرار بما لم يثبت إلا به، وباللعان إقرار بما ثبت بزائدٍ عليه وهو أيمان الزوج، هذا حاصل استدلاله في نحو سبعة أوراق.
وقال الباجي: عندي أن في "الموازية" عن ابن القاسم مثل قول أبي بكر، ولسحنون في "العُتْبِيَّة" مثل قول ابن الكاتب، وعزا عبد الحميد الصائغ قول أبي بكر لأبي محمد اللوبي وغيره قال: وما قاله ابن الكاتب له وجه لتعلّق حقّ الزوج، لكن لعلّه أراد أنها لا ترجع إلى اللعان، بمعنى أنها تبقى زوجة على القول أنها تقع الفرقة بلعانهما معاً إذ يتعلّق بنكولها ورجوعها حقّ لله تعالى وحقّ للزوج، كما لو أقرّ بسرقة مال رجل يجب به قطعه ثم رجع، فيسقط حقّ الله تعالى في قطعه لا حقّ الآدمي في المال.

متن الخليل:
وإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا سِتَّةٌ فَبَطْنَانِ، إِلا أَنَّهُ قَالَ إِنْ أَقَرَّ بِالثَّانِي، وقَالَ لَمْ أَطَأْ بَعْدَ الأَوَّلِ سُئِلَ النِّسَاءُ، فَإِنْ قُلْنَ إِنَّهُ قَدْ يَتَأَخَّرُ هَكَذَا لَمْ يُحَدَّ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا سِتَّةٌ فَبَطْنَانِ، إِلا أَنَّهُ قَالَ إِنْ أَقَرَّ بِالثَّانِي، وقَالَ لَمْ أَطَأْ بَعْدَ الأَوَّلِ سُئِلَ النِّسَاءُ، فَإِنْ قُلْنَ إِنَّهُ قَدْ يَتَأَخَّرُ هَكَذَا لَمْ يُحَدَّ) كذا جاء ابن الحاجب بهذا الاستثناء، على سبيل الاستشكال، ونص "المدونة" على اختصار أبي سعيد: فإن وضعت الثاني لستة أشهر فأكثر فهما بطنان، فإن أقرّ بالأول ونفى الثاني، فقال:لم أطأها بعد ولادتها الأول لاعن ونفى الثاني؛ إذ هما بطنان. فسكت ابن الحاجب والمصنف عن هذا الفرع لجريانه على أصل كونهما بطنين، ثم جاء في "المدونة" بالفرع المستشكل فقال: "و إن قال لم أجامعها بعد ما ولدت الأول وهذا الثاني ولدي فإنه يلزمه؛ لأن الولد للفراش ويسأل النساء، فإن قلن: إن الحمل يتأخر هكذا لم يحدّ وكان بطناً واحداً، وإن قلن لا يتأخر حدّ ولحق به، بخلاف الذي يتزوج امرأة فلم يبن بها حتى أتت بولد لستة أشهر من يوم تزوجت، فأقرّ به الزوج وقال: لم أطأها منذ تزوجتها، هذا يحد ويلحق به الولد.
وقد أشار في " التقييد " لهذا الاستشكال ثم انفصل عنه أحسن الانفصال فقال: جزم أولاً بجعلهما بطنين ثم قال: يسأل النساء، وما ذاك إلا لأجل حدّ الزوج حدّ القذف؛ لأن الحدود تدرأ بالشبهات، ثم قال: واختصرها اللَّخْمِيّ وإن أقرّ بهما جميعاً وقال: لم أجامعها بعدما ولدت سئل النساء، فالنزاع إنما هو في الثاني يدلّ عليه النظير إذ كأنه نفاه وأثبته. انتهى.
وإليه يرجع ما عند ابن عرفة فإنه قال: إنما لم يحدّ إذا قال النساء يتأخر لعدم نفيه إياه بقوله: لم أطأها بعد وضع الأول؛ لجواز كونه بالوطء الذي كان عنه الأول عملاً بقولهن يتأخر وحدَّ إذا قلن لا يتأخر لنفيه إياه بقوله: لم أطأها بعد وضع الأول منضماً لقولهن لا يتأخر، فامتنع كونه عن الوطء الذي كان عنه الأول مع قوله: لم أطأ بعده، وإقراره به مع ذلك فآل أمره لنفيه وإقراره به، فوجب لحوقه به وحده. انتهى.
وأما ابن عبد السلام فحمله على أنه إنما أقر بالثاني بعد أن نفى الأول ولاعن فيه، وقرر الاستشكال بأنه إذا كان يتأخر كان كما لو ولدا في وقتٍ واحد أو كان بينهما أقل من ستة أشهر، وقد قال في هاتين الصورتين: إن أقرّ بأحدهما ونفى الآخر حدّ ولحقا به، فكذا يجب الحكم فيما شاركهما في المعنى، فقبله في "التوضيح"، وعبّر عن الاستشكال بأن النساء إذا قلن: يتأخر هكذا، كان حكم الجميع حكم الحمل الواحد، فكان ينبغي أن يحدّ لتكذيبه نفسه في نفي الأول، وكأنه إنما أسقط الحدّ؛ لأن قول النساء لا يحصل به القطع فكان ذلك شبهة تسقط الحد، ويردّ على هذا أنه لو كان كذلك لزم أيضاً سقوط الحدّ إذا قلن إنه لا يتأخر؛ لأن قولهن لا يُحصِّل القطع، وقد نصّ في "المدونة"على وجوب الحدّ في ذلك، ولم يقبله ابن عرفة، واعترضه بما يتأمل في كتابه، وجعل قوله بعد أن نفى الأول ولاعن فيه تحريفاً لمسألة "المدونة"بنقيض ما هي عليه مع وضوحها وشهرتها.
قال: وقد يكون موجب ما قاله ابن عبد السلام اعتقاده أن لا موجب لما زعمه من استشكال ابن الحاجب غير ما ذكره، وليس كذلك لإمكان تقرير استشكاله بأن يقال: قوله في "المدونة"في وضعها الثاني لستة أشهر هما بطنان إن أقرّ بالأول ونفى الثاني وقال: لم أطأها بعد وضع الأول لاعن للثاني، ولم يقل يسأل النساء منافٍ لقوله في الثانية: يُسألن؛ لأن وضع الثاني للستة إن لم يستقل في دلالته مع قوله: لم أطأها بعد وضع الأول على قطعه عن الأول دون سؤالهن كما في الأولى لزم في الثانية فيحدّ، وإلا سُئلن في الأولى، فإن قُلن يتأخر حُدّ كما لو وضعتهما لأقلّ من ستة أشهر، ويجاب باستقلاله حيث لا يعارض أصلاً، ولا يستقل حيث يعارضه، وهو في الثانية يعارض أصل درء الحدود بالشبهات بخلاف الأولى). انتهى.
وهو راجع لاستشكال صاحب " التقييد " وانفصاله، وقوله: على قطعه متعلّق بدلالته، ثم قال: وقوله في "المدونة": بخلاف الذي يتزوج المرأة فلم يبن بها... إلى آخره، معناه أنه في هذه يحدّ من غير سؤال النساء عن التأخر، ووجهه واضح إذا لم يتقدّم للزوج فيها وطء، بحيث يحتمل كون الولد الذي أقرّ به منه، فاتضح منه في الولد نفيه وإقراره به، ومسألة الولدين تقدّم فيها من الزوج وطء هو الذي كان عنه الأول فعرض احتمال كون الولد الثاني منه إن صحّ تأخر الوضع ستة أشهر فلم يكن قوله: ما وطأتها. بعد وضع الأول نفياً له، فيحدّ بإقراره به، فوجه المخالفة بين الفرعين بيّن، خلافاً لابن عبد السلام.

.باب العدة:

تَعْتَدُّ حُرَّةٌ، وإِنْ كِتَابِيَّةً أَطَاقَتِ الْوَطْءَ بِخَلْوَةٍ وبَالِغٍ غَيْرِ مَجْبُوبٍ أَمْكَنَ شَغْلُهَا مِنْهُ وإِنْ نَفَيَاهُ، وأُخِذَا بِإِقْرَارِهِمَا لا بِغَيْرِهَا.
الشرح:
قوله: (وأُخِذَا بِإِقْرَارِهِمَا) تفريع على ما إذا نفيا الوطء في الخلوة الحاصلة، فيسقط حقّها من النفقة والسكنى وتكميل الصداق لإقرارها بنفي الوطءِ، ويسقط حقّه من الرجعة لذلك.

متن الخليل:
إِلا أَنْ تُقِرَّ بِهِ أَوْ يَظْهَرَ حَمْلٌ، ولَمْ يَنْفِهِ بِثَلاثَةِ أَقْرَاءٍ أَطْهَارٍ، وذِاتِ الرِّقِّ قِرْءَانِ والْجَمِيعُ لِلاسْتِبْرَاءِ، لا الأَوَّلُ فَقَطْ عَلَى الأَرْجَحِ، ولَوِ اعْتَادَتْهُ فِي كَالسَّنَةِ أَوْ أَرْضَعَتْ، أَوِ اسْتُحِيضَتْ ومَيَّزَتْ، ولِلزَّوْجِ انْتِزَاعُ وَلَدِ الْمُرْضِعِ فِرَاراً مِنْ أَنْ تَرِثَهُ أَوْ لِيَتَزَوَّجَ أُخْتَهَا أَوْ رَابِعَةً، إِذَا لَمْ يَضُرَّ بِالْوَلَدِ وإِنْ لَمْ تُمَيِّزْ أَوْ تَأَخَّرَ بِلا سَبَبٍ، أَوْ مَرِضَتْ تَرَبَّصَتْ تِسْعَةَ أَشْهُرٍ ثُمَّ اعْتَدَّتْ بِثَلاثَةٍ. كَعِدَّةِ مَنْ لَمْ تَرَ الْحَيْضَ والآيسَةِ ولَوْ بِرِقٍّ، وتُمِّمَ مِنَ الرَّابِعِ فِي الْكَسْرِ، لَغَا يَوْمُ الطَّلاقِ، وإِنْ حَاضَتْ فِي السَّنَةِ انْتَظَرَتِ الثَّانِيَةِ والثَّالِثَةِ، ثُمَّ إِنِ احْتَاجَتْ لِعِدَّةٍ، فَالثَّلاثَةِ.
الشرح:
قوله: (إِلا أَنْ تُقِرَّ بِهِ) ليس بمكرر مع قوله: (وأُخِذَا بِإِقْرَارِهِمَا)؛ لأن هذا في غير الخلوة وذلك في الخلوة.

متن الخليل:
ووَجَبَ إِنْ وُطِئَتْ بِزِناً أَوْ شُبْهَةٍ، ولا يَطَأُ الزَّوْجُ، ولا يَعْقِدُ، أَوْ غَابَ غَاصِبٌ أَوْ سَابٍ أَوْ مُشْتَرٍ ولا يُرْجَعُ لَهَا قَدْرُهَا.
الشرح:
قوله: (ووَجَبَ إِنْ وُطِئَتْ بِزِناً أَوْ شُبْهَةٍ، ولا يَطَأُ الزَّوْجُ، ولا يَعْقِدُ، أَوْ غَابَ غَاصِبٌ أَوْ سَابٍ أَوْ مُشْتَرٍ ولا يُرْجَعُ لَهَا قَدْرُهَا) أي: ووجب قدر العدة على اختلاف أنواعها على الحرة إن وطئت بزنىً، فالضمير في وطئت للحرة المتقدمة في قوله: (تعتدّ حرة)، فهو في قوة قول ابن الحاجب: ويجب على الحرة عدة المطلّقة...إلى آخره. وأما الأمة فتأتي في فصل الاستبراء.
ويندرج في الشبهة الغلط والنكاح الفاسد، ويندرج في قوله: لا يعقد العقد على الأجنبية والعقد على الزوجة التي فسخ نكاحه إياها، إذا استعمل لفظ الزوج في حقيقته ومجازه، ويندرج في قوله: (أو مشتر)، مشتري الحرة جهلاً وفسقاً، والضمير في (لها) يعود على المرأة إن كان مفرداً، وإن كان مثنى فعلى المرأة والذي غاب عليها.

متن الخليل:
وفِي إِمْضَاءِ الْوَلِيِّ أو فَسْخِهِ تَرَدُّدٌ. واعْتَدَّتْ بِطُهْرِ الطَّلاقِ، وإِنْ لَحْظَةً فَتَحِلُّ بِأَوَّلِ الْحَيْضَةِ الثَّالِثَةِ أَوِ الرَّابِعَةِ، إِنْ طُلِّقَتْ لَكَحَيْضٍ.وَهَلْ يَنْبَغِي أَنْ لا تُعَجِّلَ بِرُؤْيَتِهِ؟ تَأْوِيلانِ. ورُوجِعَ النِّسَاءُ فِي قَدْرِ الْحَيْضِ هُنَا هَلْ هُوَيَوْمٌ أَوْ بَعْضُهُ؟ وفِي أَنَّ الْمَقْطُوعَ ذَكَرُهُ أَوْ أُنْثَيَاهُ يُولَدُ لَهُ فَتَعْتَدُّ زَوْجَتُهُ.أَوْ لا؟ ومَا تَرَاهُ الآيسَةُ، هَلْ هُوَحَيْضٌ لِلنِّسَاءِ بِخِلافِ الصَّغِيرَةِ إِنْ أَمْكَنَ حَيْضُهَا، وانْتَقَلَتْ لِلإِقْرَاءِ والطُّهْرِ كَالْعِبَادَةِ، وإِنْ أَتَتْ بَعْدَهَا بِوَلَدٍ لِدُونِ أَقْصَى أَمَدِ الْحَمْلِ لَحِقَ بِهِ، إِلا أَنْ يَنْفِيهُ بِلِعَانٍ، وتَرَبَّصَتْ إِنِ ارْتَابَتْ بِهِ، وهَلْ خَمْساً أَوْ أَرْبَعاً؟ خِلافٌ. وفِيهَا لَوْ تَزَوَّجَتْ قَبْلَ الْخَمْسِ بِأَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَوَلَدَتْ لِخَمْسَةٍ لَمْ يُلْحَقْ بِوَاحِدٍ مِنْهُمَا، وحُدَّتْ واسْتُشْكِلَتْ، وعِدَّةُ الْحَامِلِ فِي طَلاقٍ أَوْ وَفَاةٍ وَضْعُ حَمْلِهَا كُلِّهِ، وإِنْ دَماً اجْتَمَعَ، وإِلا فَكَالْمُطَلَّقَةِ إِنْ فَسَدَ كَالذِّمِّيَّةِ تَحْتَ ذِمِّيٍّ، وإِلا فَأَرْبَعَةُ أَشْهُرٍ وعَشْرٌ، وإِنْ رَجْعِيَّةً إِنْ تَمَّتْ قَبْلَ زَمَنِ حَيْضَتِهَا، وقَالَ النِّسَاءُ لا رَيْبَةَ بِهَا، وإِلا انْتَظَرَتْهَا إِنْ دَخَلَ بِهَا وتَنَصَّفَتْ بِالرِّقِّ، وإِنْ لَمْ تَحِضْ فَثَلاثَةُ أَشْهُرٍ، إِلا أَنْ تَرْتَابَ فَتِسْعَةٌ، ولِمَنْ وَضَعَتْ غُسْلُ زَوْجِهَا، ولَوْ تَزَوَّجَتْ ولا يَنْقُلُ الْعِتْقُ لِعِدَّةِ الْحُرَّةِ ولا مَوْتُ زَوْجِ ذِمِّيَّةٍ أَسْلَمَتْ، وإِنْ أَقَرَّ بِطَلاقٍ مُتَقَدِّمٍ اسْتَأْنَفَتِ الْعِدَّةَ مِنْ إِقْرَارِهِ ولَمْ يَرِثْهَا إِنِ انْقَضَتْ عِدَّتُهَا عَلَى دَعْوَاهُ ووَرِثَتْهُ فِيهَا، إِلا أَنْ تَشْهَدَ بَيِّنَةٌ بِهِ، ولا يَرْجِعُ بِمَا أَنْفَقَتِ الْمُطَلَّقَةِ، ويَغْرَمُ مَا تَسَلَّفَتْ، بِخِلافِ الْمُتَوَفَّى عَنْهَا والْوَارِثِ، وإِنِ اشْتُرِيَتْ مُعْتَدَّةُ طَلاقٍ فَارْتَفَعَتْ حَيْضَتُهَا حَلَّتْ إِنْ مَضَتْ سَنَةٌ لِلطَّلاقِ وثَلاثَةٌ لِلشِّرَاءِ أَوْ مُعْتَدَّةٌ مِنْ وَفَاةٍ، فَأَقْصَى الأَجَلَيْنِ، وتَرَكَتِ الْمُتَوَفَّى عَنْهَا فَقَطْ، وإِنْ صَغُرَتْ ولَوْ كِتَابِيَّةً ومَفْقُوداً زَوْجُهَا التَّزَيُّنَ بِالْمَصْبُوغِ ولَوْ أَدْكَنَ، إِنْ وُجِدَ غَيْرُهُ، إِلا الأَسْوَدَ والتَّحَلِّيَ، والتَّطَيُّبَ، وعَمَلَهُ والتَّجْرُ فِيهِ.
الشرح:
قوله: (وفِي إِمْضَاءِ الْوَلِيِّ أو فَسْخِهِ تَرَدُّدٌ) أي إن التردد في إيجاب الاستبراء سواءً اختار الولي الإمضاء أو الفسخ، وبهذا شرح في "التوضيح" قول ابن الحاجب: وفي إيجاب ذلك في إمضاء الولي وفسخه قولان، وإن كان في "المدونة" إنما فرّع ذلك على الفسخ فقط، وعبارة المصنف في غاية الحسن.

متن الخليل:
والدَّهْنَ فَلا تَمْتَشِطْ بِحِنَّاءٍ أَوْ كَتَمٍ بِخِلافِ نَحْوِ الزَّيْتِ والسِّدْرِ، واسْتِحْدَادِهَا ولا تَدْخُلُ الْحَمَّامَ وَلا تَطْلِي جَسَدَهَا ولا تَكْتَحِلْ، إِلا لِضَرُورَةٍ وإِنْ بِطِيبٍ، وتَمْسَحُهُ نَهَاراً.
الشرح:
قوله: (والدَّهْنَ) كذا في النسخ التي وقفنا عليها الدهن، لا التزين؛ فلا تكرار.

.أحكام زوجة المفقود:

ولِزَوْجَةِ الْمَفْقُودِ الرَّفْعُ لِلْقَاضِي، والْوَالِي، ووَالِي الْمَاءِ، وإِلا فَلِجَمَاعَةِ الْمُسْلِمِينَ، فَيُؤَجَّلُ الْحُرُّ أَرْبَعَ سِنِينَ، إِنْ دَامَتْ نَفَقَتُهَا، والْعَبْدُ نِصْفَهَا مِنَ الْعَجْزِ عَنْ خَبَرِهِ، ثُمَّ اعْتَدَّتْ كَالْوَفَاةِ وسَقَطَتْ بِهَا النَّفَقَةِ. ولا تَحْتَاجُ فِيهَا لإِذْنٍ، ولَيْسَ لَهَا الْبَقَاءُ بَعْدَهَا، وقُدِّرَ طَلاقٌ يَتَحَقَّقُ بِدُخُولِ الثَّانِي فَتَحِلُّ لِلأَوَّلِ إِنْ طَلَّقَهَا اثْنَتَيْنِ، فَإِنْ جَاءَ أَوْ تَبَيَّنَ أَنَّهُ حَيٌّ أَوْ مَاتَ فَكَالْوَلِيَّيْنِ، ووَرِثَتِ الأَوَّلَ إِنْ قُضِيَ لَهُ بِهَا، ولَوْ تَزَوَّجَهَا الثَّانِي فِي عِدَّةِ وَفَاةٍ فَكَغَيْرِهِ، وأَمَّا إِنْ نُعِيَ لَهَا، أَوْ قَالَ عَمْرَةُ طَالِقٌ مُدَّعِياً غَائِبَةً فَطُلِّقَ عَلَيْهِ ثُمَّ أَثْبَتَهُ، وذُو ثَلاثٍ وَكَّلَ وَكِيلَيْنِ، والْمُطَلَّقَةُ لِعَدَمِ النَّفَقَةِ، ثُمَّ ظَهَرَ إِسْقَاطُهَا، وذَاتُ الْمَفْقُودِ تَتَزَوَّجُ فِي عِدَّتِهَا فَيُفْسَخُ أَوْ تَزَوَّجَتْ بِدَعْوَاهَا الْمَوْتَ أَوْ بِشَهَادَةِ غَيْرِ عَدْلَيْنِ فَيُفْسَخُ، ثُمَّ يَظْهَرُ أَنَّهُ كَانَ عَلَى الصِّحَّةِ، فَلا تَفُوتُ بِدُخُولٍ، والضَّرْبُ لِوَاحِدَةٍ ضَرْبٌ لِبَقِيَّتِهِنَّ. وإِنْ أَبَيْنَ، وبَقِيَتْ أُمُّ وَلَدِهِ، ومَالُهُ، وزَوْجَةُ الأَسِيرِ ومَفْقُودِ أَرْضِ الشِّرْكِ لِلتَّعْمِيرِ، وهُوَسَبْعُونَ، واخْتَارَ الشَّيْخَانِ ثَمَانِينَ، وحُكِمَ بِخَمْسٍ وسَبْعِينَ، وإِنِ اخْتَلَفَتِ الشُّهُودُ فِي سِنِّهِ فَالأَقَلُّ، وتَجُوزُ شَهَادَتُهُمْ عَلَى التَّقْدِيرِ، وحَلَفَ الْوَارِثُ حِينَئِذٍ. وإِنْ تَنَصَّرَ أَسِيرٌ فَعَلَى الطَّوْعِ، واعْتَدَّتْ فِي مَفْقُودِ الْمُعْتَرَكِ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ بَعْدَ انْفِصَالِ الصَّفَّيْنِ. وهَلْ يُتَلَوَّمُ ويُجْتَهَدُ؟ تَفْسِيرَانِ. ووُرِثَ مَالُهُ حِينَئِذٍ كَالْمُنْتَجِعِ لِبَلَدِ الطَّاعُونِ، أَوْ فِي زَمَنِهِ.
الشرح:
قوله: (وهَلْ يُتَلَوَّمُ ويُجْتَهَدُ؟ تَفْسِيرَانِ) لما ذكر ابن الحاجب أن زوجة المفقود في المعترك بين المسلمين تعتد بعد انفصال الصفيّن، قال: وروي بعد التلوم والاجتهاد.
قال في " التوضيح": جعله ابن الحاجب خلافاً للأول، وجعله غيره تفسيراً له ومثله لابن عبد السلام، إلا أنه استقرب التفسير، فإلى هذين القولين أشار هنا.

متن الخليل:
وفِي الْفَقْدِ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ والْكُفَّارِ بَعْدَ سَنَةٍ بَعْدَ النَّظَرِ، ولْمُعْتَدَّةِ الْمُطَلَّقَةِ والْمَحْبُوسَةِ بِسَبَبِهِ فِي حَيَاتِهِ السُّكْنَى، ولِلْمُتَوَفَّى عَنْهَا إِنْ دَخَلَ بِهَا، والْمَسْكَنُ لَهُ أَوْ نَقَدَ كِرَاءَهُ، لا بِلا نَقْدٍ، وهَلْ مُطْلَقاً؟ أَوْ إِلا الْوَجِيبَةَ؟ تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (وفِي الْفَقْدِ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ والْكُفَّارِ بَعْدَ سَنَةٍ بَعْدَ النَّظَرِ) هكذا هو في كثيرٍ من النسخ بظرفين مضافين لما بعدهما وهو الصواب، فالظرف الأول متعلّق بمحذوف، والثاني في موضع الصفة لسنة، والتقدير: تعتد بعد سنة كائنة بعد النظر، أشار به لقول المَتِّيْطِي فيمن فقد في حرب العدو، وروى أشهب وابن نافع عن مالك: أنه يضرب لامرأته أجل سنة من وقت النظر لها، ثم يورث عند انقضائها، وتنكح زوجته بعد العدة.

متن الخليل:
ولا إِنْ لَمْ يَدْخُلْ، إِلا أَنْ يُسْكِنَهَا، لا لِيَكْفُلَهَا، وسَكَنَتْ عَلَى مَا كَانَتْ تَسْكُنُ، ورَجَعَتْ لَهُ إِنْ نَقَلَهَا، واتُّهِمَ.أَوْ كَانَتْ بِغَيْرِهِ وإِنْ بِشَرْطٍ فِي إِجَارَةِ رَضَاعٍ، وانْفَسَخَتْ، ومَعَ ثِقَةٍ إِنْ بَقِيَ شَيْءٌ مِنَ الْعِدَّةِ، إِنْ خَرَجَتْ ضَرُورَةً فَمَاتَ، أَوْ طَلَّقَهَا فِي كَالثَّلاثَةِ الأَيَّامِ، وفِي التَّطَوُّعِ أَوْ غَيْرِهِ إِنْ خَرَجَ لِكِرْبَاطٍ لا لِمُقَامٍ، إِنْ وَصَلَتْ، والأَحْسَنُ، ولَوْ لإِقَامَةٍ نَحْوَالسِّتَّةِ أَشْهُرٍ، والْمُخْتَارُ خِلافُهُ وفِي الانْتِقَالِ تَعْتَدُّ بِأَقْرَبِهِمَا أَوْ أَبْعَدِهِمَا أَوْ بِمَكَانِهَا، وعَلَيْهِ الْكِرَاءُ رَاجِعاً، ومَضَتِ الْمُحْرِمَةُ أَوِ الْمُعْتَكِفَةُ أَوْ أَحْرَمَتْ وعَصَتْ، ولا سُكْنَى لأَمَةٍ لَمْ تُبَوَّأْ، ولَهَا حِينَئِذٍ الانْتِقَالُ مَعَ سَادَتِهَا كَبَدَوِيَّةٍ ارْتَحَلَ أَهْلُهَا فَقَطْ، أَوْ لِعُذْرٍ لا يُمْكِنُ الْمُقَامُ مَعَهُ بِمَسْكَنِهَا كَسُقُوطِهِ أَوْ خَوْفِ جَارِ سُوءٍ، ولَزِمَتِ الثَّانِيَ والثَّالِثَ.
الشرح:
قوله: (لا لِيَكْفُلَهَا) كذا هو في أصل ابن يونس من باب الكفالة التي هي الحضانة والتربية، وكذا عبّر عنه ابن عرفة فقال: "ففي كون الصغيرة المضمومة أحقّ، ثالثها إن ضمها لا لمجرد كفالتها، وفي بعض النسخ: (لا ليكفها) من الكفّ الذي هو المنع، والصواب ما قدمنا.

متن الخليل:
والْخُرُوجُ فِي حَوَائِجِهَا طَرَفَيِ النَّهَارِ، لا لِضَرَرِ جِوَارٍ لِحَاضِرَةٍ، ورَفَعَتْ لِلْحَاكِمِ، وأَقْرَعَ لِمَنْ يَخْرُجُ، إِنْ أَشْكَلَ. وهَلْ لا سُكْنَى لِمَنْ سَكَّنَتْ زَوْجَهَا ثُمَّ طَلَّقَهَا؟ قَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (والْخُرُوجُ فِي حَوَائِجِهَا طَرَفَيِ النَّهَارِ) كأنه أطلق طرفي النهار على الطرفين المكتنفين له من الليل فهو وفاق للمدونة، ويبعد حمله على ما اختار اللَّخْمِيّ من أن تؤخر الخروج إلى طلوع الشمس وترجع لغروبها.
قال: وهذا في بعض الأوقات وعند الحاجة، وليس لها أن تتخذه عادة، وقد لوّح لهذا بقوله: (فِي حَوَائِجِهَا).

متن الخليل:
وسَقَطَتْ إِنْ أَقَامَتْ بِغَيْرِهِ.
الشرح:
قوله: (وسَقَطَتْ إِنْ أَقَامَتْ بِغَيْرِهِ) أي وسقطت أجرة السكنى.

متن الخليل:
كَنَفَقَةِ وَلَدٍ هَرَبَتْ بِهِ، ولِلْغُرَمَاءِ بَيْعُ الدَّارِ فِي الْمُتَوَفَّى عَنْهَا؟ فَإِنِ ارْتَابَتْ فِهِيَ أَحَقُّ، ولِلْمُشْتَرِي الْخِيَارُ، ولِلزَّوْجِ فِي الأَشْهُرِ، ومَعَ تَوَقُّعِ الْحَيْضِ قَوْلانِ. ولَوْ بَاعَ إِنْ زَالَتِ الرِّيبَةُ فَسَدَ. وأُبْدِلَتْ فِي الْمُتَهَدِّمِ، والْمُعَاِر، والْمُسْتَأْجِرِ الْمُنْقَضِي الْمُدَّةِ.
الشرح:
قوله: (كَنَفَقَةِ وَلَدٍ هَرَبَتْ بِهِ) كذا أقام أبو محمد صالح من التي قبلها، وقد قيّد في تضمين الصناع وجوب النفقة على أبي اللقيط بما إذا تعمّد طرحه، ولابن عات عن الاستغناء قال المشاور: إذا خاف الأب أن تخرج به الحاضنة بغير إذنه، وشرط عليها إن نقلته بغير إذنه فنفقته وكسوته عليها لزمها ذلك، ونحوه لغيره من المفتين.

متن الخليل:
وإِنِ اخْتَلَفَا فِي مَكَانَيْنِ أُجِيبَتْ، وامْرَأَةُ الأَمِيرِ ونَحْوِهِ لا يُخْرِجُهَا الْقَادِمُ، وإِنِ ارْتَابَتْ كَالْحُبُسِ حَيَاتَهُ، بِخِلافِ حُبُسِ مَسْجِدٍ بِيَدِهِ، ولأُمِّ وَلَدٍ يَمُوتُ عَنْهَا السُّكْنَى. وزِيدَ مَعَ الْعِتْقِ نَفَقَةُ الْحَمْلِ كَالْمُرْتَدَّةِ والْمُشْبِهَةِ إِنْ حَمَلَتَا.
الشرح:
قوله: (وإِنِ اخْتَلَفَا فِي مَكَانَيْنِ أُجِيبَتْ) أي: عند الإبدال في المتهدم ونحوه كما في "المدونة".

متن الخليل:
وهَلْ نَفَقَةُ ذَاتِ الزَّوْجِ إِنْ لَمْ تَحْمِلْ عَلَيْهَا أَوْ عَلَى الْوَاطِئِ؟ قَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (وهَلْ نَفَقَةُ ذَاتِ الزَّوْجِ إِنْ لَمْ تَحْمِلْ عَلَيْهَا أَوْ عَلَى الْوَاطِئِ؟ قَوْلانِ). لشراح ابن الحاجب في صفة هذين القولين ثلاث عبارات:
الأولى: هل النفقة في العدة عليها نفسها أو على واطئها؟ كما هنا، وهي التي في "التوضيح"، وفيما وقفنا عليه من نسخ ابن عبد السلام، ولم أرها لغيرهما ممن قبلهما، ويبعدها أن الخلاف لو كان كذلك لم تختص بذات الزوج.
الثانية: هل النفقة على زوجها أو على واطئها؟ وهو الذي نسبه ابن عرفة لابن عبد السلام ووهّمه فيه.
الثالثة: هل النفقة على زوجها أو عليها؟ وهو الذي عند ابن عرفة اعتماداً على نقل ابن يونس في كتاب النكاح الثاني في مسألة الأخوين، إذا أدخلت على كلّ واحد منهما زوجة أخيه، ونصّه: "ذكر عن أبي عمران أنه قال: لا نفقة لكلّ واحدة في الاستبراء على زوجها؛ لأنه لم يدخل بها ولا على الواطئ؛ لأنها غير زوجته، إلا أن يظهر حمل فترجع عليه بما أنفقت".
فأما من وطيء زوجة رجلٍ في ليلٍ يظنّ أنها زوجته ولم تحمل: فنفقتها في استبرائها على زوجها، كما لو مرضت فإنه ينفق عليها قال: وسواءً كان للتي أدخلت على غير زوجها مال أم لا، لا نفقة لها على واحد منهما، وذكر في بعض التعاليق: أن نفقة كلّ واحدة منهما على زوجها الحقيقي، والأول أصوب". انتهى، وقبله في " التقييد"، وكتب عليه شيخ شيوخنا الفقيه أبو القاسم التازغدري قول أبي عمران: وأما من وطيء زوجة رجل. معناه: إن كانت مدخولاً بها، وإلا فهي كالأولى.
تنبيهات:
الأول: إذا تأملت ما تقدّم علمت أنه كان الصواب أن يقول المصنف: ونفقة ذات الزوج إن لم تحمل ولم يبن بها عليها لا على زوجها على الأرجح، وسنزيده بياناً.
الثاني: فهم من قوله: (إن لم تحمل) أنها إن حملت من الواطئ تعينت نفقتها عليه، وكذا السكنى قال ابن عبد السلام: ولا أعلم في هذا خلافاً في المذهب، وإنما الخلاف إذا لم تحمل وكانت زوجاً لآخر؟.
قال ابن عرفة: "لا يتم ما نقله ابن عبد السلام إلا في ذات زوج ولم يبن بها، ولو بنى بها لكانت النفقة والسكنى على زوجها لا على الغالط، إلا أن يأتي الزوج بما ينفي عنه ذلك الحمل حسبما تقدم في اللعان والنكاح في العدة". فتأمله. انتهى.
وقد يقال: إن ابن عبد السلام لوّح لهذا التحرير، حيث فرض أن الحمل من الغالط، ولا يتصور شرعاً أن ينسب حمل ذات الزوج المدخول بها لغير زوجها إلا أن ينفيه بلعان.
الثالث: قال ابن عرفة: سكنى المغلوط بها قبل بناء زوجها بها على الغالط؛ لقوله في "المدونة": كل من تحبس له فعليه سكناها.

.باب الاستبراء:

فصل: يَجِبُ الاسْتِبْرَاءُ بِحُصُولِ الْمِلْكِ، إِنْ لَمْ تُوقَنِ الْبَرَاءَةُ ولَمْ يَكُنْ وَطْؤُهَا مُبَاحاً، ولَمْ تَحْرُمْ فِي الْمُسْتَقْبَلِ، وإِنْ صَغِيرَةً أَطَاقَتِ الْوَطْءَ، أَوْ كَبِيرَةً لا تَحْمِلانِ عَادَةً أَوْ وَخْشاً، أَوْ بِكْراً أَوْ رَجَعَتْ مِنْ غَصْبٍ أَوْ سَبْيٍ، أَوْ غُنِمَتْ، أَوِ اشْتُرِيَتْ ولَوْ مُتَزَوِّجَةٍ.
الشرح:
قوله: (بِحُصُولِ الْمِلْكِ) ولم يقل بنقل الملك ليشمل ما أخذ بالغنيمة من أيدي الكفار مما أخذوه من أموال المسلمين بالقهر، فإنهم إنما لهم فيه شبهة الملك على المذهب، وبهذا وجّه هذه العبارة في "التوضيح"إذ نقش له ابن عبد السلام فكتب ولهذا جاء بقوله بعد: (أَوْ غُنِمَتْ) منخرطاً في سلك الإغياء، وبهذا يتضح لك الفرق بين غنمت وسبيت، فليس قوله: (أَوْ غُنِمَتْ) بمستغنى عنه كما قيل.

متن الخليل:
وطُلِّقَتْ قَبْلَ الْبِنَاءِ كَالْمَوْطُوءَةِ إِنْ بِيعَتْ أَوْ زُوِّجَتْ وقُبِلَ قَوْلُ سَيِّدِهَا. وجَازَ لِلْمُشْتَرِي مِنْ مُدَّعِيهِ تَزْوِيجُهَا قَبْلَهُ، واتِّفَاقُ الْبَائِعِ والْمُشْتَرِي عَلَى وَاحِدٍ، كَالْمَوْطُوءَةِ بِاشْتِبَاهٍ، أَوْ سَاءَ الظَّنُّ كَمَنْ عِنْدَهُ تَخْرُجُ، أَوْ لِكَغَائِبٍ، أَوْ مَجْبُوبٍ أَوْ مُكَاتِبَةٍ عَجِزَتْ أَوْ أَبْضَعَ فِيهَا وإِنْ أَرْسَلَهَا مَعَ غَيْرِهِ، وبِمَوْتِ سَيِّدٍ، وإِنِ اسْتُبْرِئَتْ أَوْ انْقَضَتْ عِدَّتُهَا وبِالْعِتْقِ، واسْتَأْنَفَتْ إِنِ اسْتُبْرِئَتْ، أَوْ غَابَ غَيْبَةً عُلِمَ أَنَّهُ لَمْ يَقْدُمْ أُمُّ الْوَلَدِ فَقَطْ بِحَيْضَةٍ، وإِنْ تَأَخَّرَتْ، أَوْ أَرْضَعَتْ، أَوْ مَرِضَتْ، أَوِ اسْتُحِيضَتْ ولَمْ تُمَيِّزْ، فَثَلاثَةُ أَشْهُرٍ كَالصَّغِيرَةِ، والْيَائِسَةِ، ونَظَرَ النِّسَاءُ فَإِنِ ارْتَبْنَ، فَتِسْعَةٌ.
الشرح:
قوله: (كَالْمَوْطُوءَةِ إِنْ بِيعَتْ أَوْ زُوِّجَتْ) يعني: أن من وطئ أمته فلا يبيعها ولا يزوجها حتى يستبرئها.

متن الخليل:
وَبِالْوَضْعِ كَالْعِدَّةِ. وحَرُمَ فِي زَمَنِهِ الاسْتِمْتَاعُ، ولا اسْتِبْرَاءَ، إِنْ لَمْ تُطِقَ الْوَطْءَ، أَوْ حَاضَتْ تَحْتَ يَدِهِ كَمُودَعَةٍ.
الشرح:
قوله: (وبِالْوَضْعِ كَالْعِدَّةِ) أحال بالتشبيه على قوله في العدة: (وَضْعُ حَمْلِهَا كُلِّهِ، وإِنْ دَماً اجْتَمَعَ).

متن الخليل:
ومَبِيعَةٍ بِالْخِيَارِ، ولَمْ تَخْرُجْ ولَمْ يَلِجْ عَلَيْهَا سَيِّدُهَا، أَوْ أَعْتَقَ وتَزَوَّجَ.
الشرح:
قوله: (ولَمْ تَخْرُجْ ولَمْ يَلِجْ عَلَيْهَا سَيِّدُهَا) هذان القيدان راجعان لمن حاضت تحت يده من مودعه ومبيعه بالخيار ومرهونة؛ ولذلك لم يثن الضمائر.

متن الخليل:
أَوِ اشْتَرَى زَوْجَتَهُ، وإن بَعْدَ الْبِنَاءِ، فَإِنْ بَاعَ الْمُشْتَرَاةَ وقَدْ دَخَلَ، أَوْ أَعْتَقَ، أَوْ مَاتَ، أَوْ عَجَزَ الْمُكَاتَبُ قَبْلَ وَطْءِ الْمِلْكِ، لَمْ تَحِلَّ لِسَيِّدٍ ولا زَوْجٍ إِلا بِقُرْأَيْنِ.
الشرح:
قوله: (أَوِ اشْتَرَى زَوْجَتَهُ، وإنْ بَعْدَ الْبِنَاءِ) قال في "المدونة": ومن اشترى زوجته قبل البناء أو بعده لم يستبرئ". عياض: وقال ابن كنانة في غير المدخول بها: يستبريها.
قال ابن القاسم: لا تكون اليوم حلالاً وغداً حراماً لم يزدها اشتراؤه إلا خيراً قال أبو الحسن الصغير: وجه قول ابن كنانة أنها كانت من غير استبراء حلالاً بالنكاح الذي هو أوسع من الملك؛ لأنها تكون مصدقة والملك أضيق لأنها لا تصدّق في الحيض.
قال ابن عرفة: مفهوم قول ابن كنانة: أنه لا يستبريء المدخول بها. انتهى.
وعلى هذا فلا يحسن قول المصنّف: (وإن بعد البناء) بصيغة الإغياء، وإنما يحسن علي ما استظهره في التوضيح من أن الاستبراء بعد البناء أحرى عند ابن كنانة، وإنما نبّه بالأخفّ على الأشدّ محتجّاً بأن فائدته أن يظهر كون الولد من وطيء الملك، فتكون به أم ولد اتفاقاً أو من وطيء النكاح، فتكون به أم ولد على اختلاف، ولا شكّ أن هذا التعليل حكاه ابن عبد السلام عن بعضهم، فأشار ابن عرفة إلى أنه خلاف نقل عياض عن ابن كنانة.

متن الخليل:
عِدَّةِ فَسْخِ النِّكَاحِ، وبَعْدَهُ بِحَيْضَةٍ كَحُصُولِهِ بَعْدَ حَيْضَةٍ أَوْ حَيْضَتَيْنِ، أَوْ حَصَلَ فِي أَوَّلِ الْحَيْضِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ حَصَلَ فِي أَوَّلِ الْحَيْضِ) أي: أو حصل الملك المتقدم في قوله: (بحصول الملك)، وفي كثيرٍ من النسخ: (حصلت) أي: الأمة، أي وموجبات الاستبراء من الملك، وما عطف عليه.

متن الخليل:
وهَلْ إِلا أَنْ تَمْضِيَ حَيْضَةُ اسْتِبْرَاءٍ أَوْ أَكْثَرُهَا؟ تَأْوِيلانِ، أَوِ اسْتَبْرَأَ أَبٌ جَارِيَةَ ابْنِهِ ثُمَّ وَطِئَهَا.
الشرح:
قوله: (وهَلْ إِلا أَنْ تَمْضِيَ حَيْضَةُ اسْتِبْرَاءٍ أَوْ أَكْثَرُهَا؟ تَأْوِيلانِ) أما الأول: فقال في "التوضيح" به فسّر محمد المسألة فإنه إذا كانت عادتها اثني عشر يوماً أو نحوها وملكها بعد أربعة أيام صدق عليها أنها في أول الدم؛ مع أنّها لا تستغني ببقية هذا عن الاستبراء، لكن إنما يأتي هذا على رأي أبي بكر بن عبد الرحمن الذي يراعي أكثر الأيام.
وأما الثاني: فأشار به لما لخصّ في "التوضيح" من نقل ابن عبد السلام عن أبي حفص العطار عن أبي موسى بن مناس: "أن معظم الحيضة اليوم الأول والثاني؛ لأن الدم فيهما يكون أكثر اندفاعاً من باقي الحيضة وإن كثرت الأيام والدم القوي هو الذي يدفع ما في الرحم لا الرقيق". انتهى.
فالضمير في قوله: (أكثرها) يعود على الحيضة التي اعتادتها الأمة، من باب عندي درهم ونصفه والمراد: أكثرها دماً وأقواها اندفاعاً.
فإن قلت: لم حملته على هذا، ولم تحمله على أكثر الأيام ولا على ما هو أعمّ؟؛ حتى يبقى الأكثر قابلاً لقول أبي بكر وأبي موسى.
قلت: لو لم يكن الداعي إلى هذا المحمل إلا مطابقة المختصر للتوضيح لكان كافياً.
وقال ابن عرفة: قال محمد: إن تأخر عن البيع ما يستقلّ حيضاً كفى ما لم يتقدم أكثر منه، قال: ولا نصّ إن تساويا، ومفهوما "المدونة" فيه متعارضان، والأظهر لغوه، ونقل أبو حفص العطار عن "المدونة" لفظ أول الحيضة وعظمها قال: واعتبر المعظم أبو موسى بن مناس بكثرة اندفاع الدم وهو دم اليومين أولاً، لا ما بعدهما، وإن كثرت أيامها، واعتبره أبو بكر بن عبد الرحمن بكثرة الأيام، وليس بصواب.
ابن عرفة: هو ظاهر "المدونة"مع "الموازية"، ففي "المدونة" قال مالك: ومن ابتاع أمة في أول الدم أجزأه من الاستبراء، وأما في آخره وقد بقي منه يوم أو يومان فلا، وفي "الموازية" على رواية "النوادر"إن لم يبق من حيضتها إلا يومان لم يجزه، وإن بقي أيام قدر ما يعرف أنها حيضة أجزأه. وليس في "المدونة" لفظ عظمها، والأصوب اعتبار الأيام ما لم يقلّ دمها.

متن الخليل:
وتُؤُوِّلَتْ عَلَى وُجُوبِهِ وعَلَيْهِ الأَقَلُّ.
الشرح:
قوله: (وتُؤُوِّلَتْ عَلَى وُجُوبِهِ) إنما لم يقل أيضاً اكتفاءً بمفهوم قوله: (وعليه الأقل).

متن الخليل:
ويُسْتَحْسَنُ إِذَا غَابَ عَلَيْهَا مُشْتَرٍ بِخِيَارٍ لَهُ. وتُؤُوِّلَتْ عَلَى الْوُجُوبِ أَيْضاً.
الشرح:
قوله: (ويُسْتَحْسَنُ إِذَا غَابَ عَلَيْهَا مُشْتَرٍ بِخِيَارٍ لَهُ. وتُؤُوِّلَتْ عَلَى الْوُجُوبِ أَيْضاً) أشار به لقوله في "المدونة": وإن أحب البائع أن يستبريء الذي غاب المشتري عليها وكان الخيار له خاصة فذلك أحسن. إذ لو وطأها المبتاع لكان بذلك مختاراً وإن كان منهياً عن ذلك، كما استحب استبراء التي غاب عليها الغاصب.

متن الخليل:
وتَتَوَاضَعُ الْعَلِيَّةُ، أَوْ وَخْشٌ أَقَرَّ الْبَائِعُ بِوَطْئِهَا عِنْدَ مَنْ يُؤْمَنُ والشَّأْنُ النِّسَاءُ، وإِذَا رَضِيَا بِغَيْرِهِمَا فَلَيْسَ لأَحَدِهِمَا الانْتِقَالُ، ونُهِيَا عَنْ أَحَدِهِمَا وهَلْ يُكْتَفَى بِوَاحِدَةٍ قَالَ يُخَرَّجُ عَلَى التُّرْجُمَانِ، ولا مُوَاضَعَةَ فِي مُتَزَوِّجَةٍ، وحَامِلٍ، ومُعْتَدَّةٍ، وزَانِيَةٍ كَالْمَرْدُودَةِ بِعَيْبٍ، أَوْ فَسَادٍ، أَوْ إِقَالَةٍ، إِنْ لَمْ يَغِبِ الْمُشْتَرِي. وفَسَدَ إِنْ نَقَدَ بِشَرْطٍ لا تَطَوُّعاً. وفِي الْجَبْرِ عَلَى إِيقَافِ الثَّمَنِ، قَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (وتَتَوَاضَعُ الْعَلِيَّةُ، أَوْ وَخْشٌ أَقَرَّ الْبَائِعُ بِوَطْئِهَا) قال عياض في كتاب العيوب من التنبيهات: الجارية الرافعة الجيدة، التي تراد للفراش لا للخدمة، وكذلك عِلْية الجواري بسكون اللام، وقيل بكسرها وتشديدها، والأول أشهر، والوخْش: بسكون الخاء: خسيسة، وأصله الحقير من كلّ شيء أيضاً، وقال الجوهري: فلان من علية الناس، وهو جمع رجل عليّ أي شريف أو رفيع مثل صبي وصبية، وفي مختصر العين أيضاً: فلان من علية الناس، ولا شكّ أن فِعلة بكسر الفاء وإسكان العين مسموع في الجموع كما قال ابن مالك:
و فعله جمعاً بنقل يدرا و هو كما قال المرادي محفوظ في ستة أوزان منها: فعيل كهذا، ويجمع الأمثلة الستة للحفظ هذا البيت:
فصبية وشيخة وفتية ** و غلمة وغزلة وثنية


متن الخليل:
وَمُصِيبَتُهُ مِمَّنْ قُضِيَ لَهُ بِهِ.
الشرح:
قوله: (ومُصِيبَتُهُ مِمَّنْ قُضِيَ لَهُ بِهِ) الضميران في مصيبته وبه عائدان على الثمن، والضمير في (له) عائد على من الموصولة أي: ومصيبة الثمن إذا هلك ممن كان يقضى له به لو سلم، ولا يصحّ تأنيث الضمير المجرور بالباء، وعوده على الأمة.

.تداخل العدة والاستبراء:

إِنْ طَرَأَ مُوْجِبٌ قَبْلَ تَمَامِ عِدَّةٍ أَوِ اسْتِبْرَاءٍ انْهَدَمَ الأَوَّلُ وائْتَنَفَتْ كَمُتَزَوِّجٍ بَائِنَةً، ثُمَّ يُطَلِّقُ، بَعْدَ الْبِنَاءِ، أَوْ يَمُوتُ مُطْلَقاً، وكَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ فَاسِدٍ ثُمَّ يُطَلِّقُ، وكَمُرْتَجِعٍ،وَإِنْ لَمْ يَمَسَّ، طَلَّقَ أَوْ مَاتَ.
الشرح:
قوله: (وَكَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ فَاسِدٍ ثُمَّ يُطَلِّقُ) هذا خاصٌّ بالطلاق، وأما في الوفاة فأقصى الأجلين كما قال بعد (كَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ وَطْءٍ فَاسِدٍ مَاتَ زَوْجُهَا).

متن الخليل:
إِلا أَنْ يُفْهَمَ ضَرَرٌ بِالتَّطْوِيلِ فَتَبْنِي الْمُطَلَّقَةُ، إِنْ لَمْ تُمَسَّ، وكَمُعْتَدَّةٍ وَطِئَهَا الْمُطَلِّقُ، أَوْ غَيْرُهُ فَاسِداً بِكَاشْتِبَاهٍ، إِلا مِنْ وَفَاةٍ فَأَقْصَى الأَجَلَيْنِ كَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ وَطْءٍ فَاسِدٍ مَاتَ زَوْجُهَا.
الشرح:
قوله: (إِلا أَنْ يُفْهَمَ ضَرَرٌ بِالتَّطْوِيلِ فَتَبْنِي الْمُطَلَّقَةُ، إِنْ لَمْ تُمَسَّ) تبع في هذا كغيره نقل ابن شاس قال ابن عرفة: وقول ابن شاس عن ابن القصار: إلا أن يريد برجعته تطويل عدتها فلا، وقبوله هو والقرافي، وجعله ابن الحاجب المذهب، وقبوله ابن عبد السلام وابن هارون لا أعرفه، بل نصّ "الموطأ"السنة هدمها، وقد ظلم نفسه إن كان ارتجعها ولا حاجة له بها، وقبله شراحه.

متن الخليل:
كَمُشْتَرَاةٍ مُعْتَدَّةٍ، وهَدَمَ وَضْعُ حَمْلٍ أُلْحِقَ بِنِكَاحٍ صَحِيحٍ غَيَرَهُ.
الشرح:
قوله: (وكَمُشْتَرَاةٍ مُعْتَدَّةٍ) هذا تكرار للتنظير ؛ لأنه قدّمه بأشبع من هذا حيث قال في باب العدة: (وإِنِ اشْتُرِيَتْ مُعْتَدَّةُ طَلاقٍ فَارْتَفَعَتْ حَيْضَتُهَا حَلَّتْ إِنْ مَضَتْ سَنَةٌ لِلطَّلاقِ وثَلاثَةٌ لِلشِّرَاءِ أَوْ مُعْتَدَّةٌ مِنْ وَفَاةٍ، فَأَقْصَى الأَجَلَيْنِ).

متن الخليل:
وبِفَاسِدٍ أَثَرَهُ وأَثَرَ الطَّلاقِ لا الْوَفَاةِ، وعَلَى كُلٍّ الأَقْصَى مَعَ الالْتِبَاسِ كَامْرَأَتَيْنِ إِحْدَاهُمَا بِنِكَاحٍ فَاسِدٍ، أَواحداهُمَا مُطَلَّقَةٌ ثُمَّ مَاتَ الزَّوْجُ.
الشرح:
قوله: (لا الْوَفَاةِ) هذا كقول ابن الحاجب: ولا يهدم في العدة للوفاة اتفاقاً، فعليها أقصى الأجلين.
فقال ابن عبد السلام: إن أقصى الأجلين فيها غير ممكن، وخرّجه ابن عرفة على قوله في "المدونة"، والمنعي لها زوجها إذا اعتدت و تزوجت ثم قدم زوجها الأول ردّت إليه، وإن ولدت من الثاني، إذ لا حجة لها باجتهاد إمام أو تيقن طلاق، ولا يقربها القادم إلا بعد العدة من ذلك الماء بثلاث حيض، أو ثلاثة أشهر، أو وضع حمل إن كانت حاملاً، فإن مات القادم قبل وضعها اعتدت منه عدة الوفاة، ولا تحلّ بالوضع دون تمامها، ولا بتمامها دون الوضع.
ابن عرفة: "فإذا علم أن وفاة الأول كانت وهي في خامس شهر من شهور حملها من الثاني أمكن تأخر انقضاء عدة الوفاة لها عن وضع حمل الثاني". انتهى.
وعلى هذا يحوم جوابه في "التوضيح"و حوله يدندن.

متن الخليل:
وكَمُسْتَوْلَدَةٍ مُتَزَوِّجَةٍ مَاتَ السَّيِّدُ والزَّوْجُ ولَمْ يُعْلَمِ السَّابِقُ، فَإِنْ كَانَ بَيْنَ مَوْتِهِمَا أَكْثَرُ مِنْ عِدَّةِ الأَمَةِ أَوْ جُهِلَ، فَعِدَّةُ حُرَّةٍ، ومَا تُسْتَبْرَأُ بِهِ الأَمَةُ، وفِي الأَقَلِّ عِدَّةُ حُرَّةٍ، وهَلْ قَدْرُهَا كَأَقَلَّ أَوْ أَكْثَرَ؟ قَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (وكَمُسْتَوْلَدَةٍ مُتَزَوِّجَةٍ). معطوف على قوله: (كَامْرَأَتَيْنِ)، وفيه قلق؛ لأنه لا يصدق عليه قوله: (وعَلَى كُلٍّ) إلا إذا حمل على أن معناه على كلّ من يذكر، وفيه بعد.

.باب الرضاع:

حُصُولُ لَبَنِ امْرَأَةٍ وإِنْ مَيِّتَةً وصَغِيرَةً، بِوَجُورٍ، أَوْ سَعُوطٍ أَوْ حُقْنَةٍ تَكُونُ غِذَاءً.
الشرح:
قوله: (تَكُونُ غِذَاءً) الظاهر أنه راجع للحقنة فقط كقوله في "المدونة": وإن حقن بلبن فوصل إلى جوفه حتى يكون له غذاء حرم، وإلا لم يحرم.
وقال ابن عبد السلام: شرط في "المدونة" في الحقنة مع كونها واصلة إلى جوفه أن تكون غذاءً له، وإلا لم تحرّم.

متن الخليل:
أَوْ خُلِطَ، لا غُلِبَ، ولا كَمَاءٍ أَصْفَرَ، وبَهِيمَةٍ، واكْتِحَالٍ بِهِ مُحَرِّمٌ إِنْ حَصَلَ فِي الْحَوْلَيْنِ، أَوْ بِزِيَادَةِ الشَّهْرَيْنِ، إِلا أَنْ يَسْتَغْنِيَ، ولَو فِيهِمَا مَا حَرَّمَهُ النَّسَبُ.
الشرح:
قوله: (لا غُلِبَ، ولا كَمَاءٍ أَصْفَرَ، وبَهِيمَةٍ، واكْتِحَالٍ بِهِ) معاطيف يفرق متبوعاتها ذهن السامع، فـ (غلب) معطوف على (خلط)، و(لا كماء أصفر) معطوف على (لبن)، و(بهيمة) معطوف على (امرأة)، و(اكتحال به) معطوف على (وجور)، والكاف في (كماء أصفر) مسلّطة على المعطوفين بعده، فتقدر مع بهيمة، واكتحال ففي معنى الماء الأصفر كل ما ليس بلبن وإن خرج من الثدي، وفي معنى البهيمة: الرجل إذا أدرَّ ثديه، وسلم إن ذلك يكون، وفي معنى الاكتحال: ما يدخل من الأذن، ومن مسام الرأس... ونحو ذلك.

متن الخليل:
إِلا أُمَّ أَخِيكَ، وأُمَّ أُخْتِكَ، وأُمَّ وَلَدِ وَلَدِكَ، وجَدَّةِ وَلَدِكَ، وأُخْتَ وَلَدِكَ، وأُمَّ عَمِّكَ وَعَمَّتِكَ، وأُمَّ خَالِكَ وخَالَتِكَ.
الشرح:
قوله: (إِلا أُمَّ أَخِيكَ، وأُمَّ أُخْتِكَ... إلى آخره). تبع في هذا تقي الدين بن دقيق العيد، وقد أنكر ذلك عليه ابن عرفة؛ فإنها لم تدخل في عموم الحديث فلا يحتاج إلى إخراج، واستوفينا نقله في: "تكميل التقييد وتحليل التعقيد"، وقد يستأنس في الجواب عن كلام المصنف بأن الاستثناء منقطع و(إلا) بمعنى لكن.

متن الخليل:
فَقَدْ لا يَحْرُمْنَ مِنَ الرِّضَاعِ، وقُدِّرَ الطِّفْلُ خَاصَّةً وَلَداَ لِصَاحِبَةِ اللَّبَنِ، ولِصَاحِبِهِ مِنْ وَطْئِهِ لانْقِطَاعِهِ وإِنْ بَعْدَ سِنِينَ. واشْتَرَكَ مَعَ الْقَدِيمِ.
الشرح:
قوله: (فَقَدْ لا يَحْرُمْنَ) وقع في بعض الطرر أن (قد) هنا بمعنى قط، وهو تكلف لغير حاجة.

متن الخليل:
ولَوْ بِحَرَامٍ إِلا أَن لا يَلْحَقَ الْوَلَدُ بِهِ.
الشرح:
قوله: (وَلَوْ بِحَرَامٍ إِلا أن لا يَلْحَقَ الْوَلَدُ بِهِ) صوابه: ولو بحرام لا يلحق به الولد بإسقاط (إلا أن) وبه يستقيم الكلام، ويجري مع المشهور على ما في "توضيحه".

متن الخليل:
وحَرُمَتْ عَلَيْهِ إِنْ أَرْضَعَتْ مَنْ كَانَ زَوْجاً لَهَا لأَنَّهَا زَوْجَةُ ابْنِهِ كَمُرْضِعَةٍ مُبَانَتِهِ أَوْ مُرْتَضِعٍ مِنْهَا.
الشرح:
قوله: (كَمُرْضِعَةٍ مُبَانَتِهِ) هكذا هو الصواب بإسقاط التنوين للإضافة، وبنون مفتوحة بعد الألف ثم تاء باثنتين من فوق مخفوضة، ثم هاء الضمير المكسورة العائدة على الزوج، وهو اسم مفعول من أبان الرباعي.

متن الخليل:
وإِنْ أَرْضَعَتْ زَوْجَتَيْهِ اخْتَارَ، وإِنِ الأَخِيرَةَ، وإِنْ كَانَ قَدْ بَنَى بِهَا حَرُمَ الْجَمِيعُ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ أَرْضَعَتْ زَوْجَتَيْهِ اخْتَارَ، وإِنِ الأَخِيرَةَ) أي: الأخيرة في الرضاع.
قال في "المدونة": فله أن يختار أولاهن رضاعاً أو آخرهن أو ما شاء، ويفارق البواقي.

متن الخليل:
وأُدِّبَتِ الْمُتَعَمِّدَةُ لِلإَفْسَادِ. وفُسِخَ نِكَاحُ الْمُتَصَادِقَيْنِ عَلَيْهِ كَقِيَامِ بَيِّنَةٍ عَلَى إِقْرَارِ أَحَدِهِمَا قَبْلَ الْعَقْدِ، ولَهَا الْمُسَمَّى بِالدُّخُولِ، إِلا أَنْ تَعْلَمَ فَقَطْ، فَكَالْكَفَّارَةِ، وإِنِ ادَّعَاهُ فَأَنْكَرَتْ أُخِذَ بِإِقْرَارِهِ ولَهَا النِّصْفُ، وإِنِ ادَّعَتْهُ فَأَنْكَرَ لَمْ يَنْدَفِعْ ولا تَقْدِرُ عَلَى طَلَبِ الْمَهْرِ قَبْلَهُ، وإِقْرَارُ الأَبَوَيْنِ مَقْبُولٌ قَبْلَ النِّكَاحِ، لا بَعْدَهُ كَقَوْلِ أَبِي أَحَدِهِمَا، ولا يُقْبَلُ مِنْهُ أَنَّهُ أَرَادَ الاعْتِذَارَ، بِخِلافِ أُمِّ أَحَدِهِمَا فَالتَّنَزُّهُ ويَثْبُتُ بِرَجُلٍ وامْرَأَةٍ، وامْرَأَتَيْنِ إِنْ فَشَا قَبْلَ الْعَقْدِ، وهَلْ تُشْتَرَطُ الْعَدَالَةُ مَعَ الْفُشُوِّ؟ تَرَدُّدٌ، وبِرَجُلَيْنِ لا بِامْرَأَةٍ ولَوْ فَشَا.وَنُدِبَ التَّنَزُّهُ مُطْلَقاً. ورَضَاعُ الْكُفْرِ مُعْتَبَرٌ والْغِيلَةُ وَطْءُ الْمُرْضِعِ، وتَجُوزُ.
الشرح:
قوله: (وأُدِّبَتِ الْمُتَعَمِّدَةُ لِلإَفْسَادِ). يحتمل تعلّق المجرور بأدبت وبالمتعمدة، والأول هو المناسب لما في "توضيحه".

.باب النفقة والحضانة:

يَجِبُ لِمُمَكِّنَةٍ مُطِيقَةٍ لِلْوَطْءِ عَلَى الْبَالِغِ، ولَيْسَ أَحَدُهُمَا مُشْرِفاً قُوتٌ، وإِدَامٌ وكِسْوَةٌ، ومَسْكَنٌ بِالْعَادَةِ بِقَدْرِ وسْعِهِ وحَالِهَا، والْبَلَدِ والسِّعْرِ، وإِنْ أَكُولَةً، وتُزَادُ الْمُرْضِعُ مَا تَقَوَّى بِهِ، إِلا الْمَرِيضَةَ وقَلِيلَةَ الأَكْلِ، فَلا يَلْزَمُهُ إِلا مَا تَأْكُلُ عَلَى الأَصْوَبِ ولا يَلْزَمُ الْحَرِيرُ. وحُمِلَ عَلَى الإِطْلاقِ وعَلَى الْمَدَنِيَّةِ لِقَنَاعَتِهَا، فَيُفْرَضُ الْمَاءُ، والزَّيْتُ، والْحَطَبُ، والْمِلْحُ، واللَّحْمُ الْمَرَّةَ بَعْدَ الْمَرَّةِ، وحَصِيرٌ، وسَرِيرٌ احْتِيجَ لَهُ، وأُجْرَةُ قَابِلَةٍ، وزِينَةٌ تَسْتَضِرُّ بِتَرْكِهَا كَكُحْلٍ، ودُهْنٍ مُعْتَادَيْنِ، وحِنَّاءٍ.
الشرح:
قوله: (و َحِنَّاءٍ) أي: لرأسها لا لخضابها، يدل عليه قوله: (تستضر بتركها).

متن الخليل:
ومِشْطٍ.
الشرح:
قوله: (و َمِشْطٍ). إن أراد به ما تمتشط به من دهن وحناء فهذا متفق عليه، وعطفه حينئذ على عكس: {فِيهِمَا فَاكِهَةٌ وَنَخْلٌ وَرُمَّانٌ} [الرحمن:68] وإن أراد آلة المشط فقد فرّق بينها وبين آلة الكحل؛ فإنه قال بعد: (لا مكحلة وقد اختلف فيهما) فقال اللَّخْمِيّ عن محمد يفرض لها ما يزيل الشعث كالمشط والمكحلة، وفهم الباجي أن الكحل يلزمه لا المكحلة قال: وعليه يلزمه ما تمشط به من الدهن والحناء لا آلة المشط.
وقال ابن رشد في سماع عيسى: اضطرب قول ابن القاسم في المشط.
فقال ابن عرفة: ما تقدّم للباجي ينفي اضطرابه.

متن الخليل:
وإِخْدَامُ أَهْلِهِ.
الشرح:
قوله: (وإِخْدَامُ أَهْلِهِ) الضمير في أهله لا يعود على الزوج بل على الإخدام؛ فكأنه قال: وإخدام أهل الإخدام، وهذا كلام موجه يحتمل إضافة المصدر لفاعله ولمفعوله، فكأنه بحسب شدة الاختصار أشار لاشتراط كون الزوج أهلاً للإخدام لسعته مثلاً، وكون الزوجة أهلاً للإخدام لشرفها، وأقرب من هذا أن يكون لاحظ أن شرط الأهلية في أحدهما يتضمن ذلك في الآخر، فلا يكون أهلاً لإخدامها إلا إذا استحقته عليه وبالعكس.

متن الخليل:
وإِنْ بِكِرَاءٍ. ولَوْ بِأَكْثَرَ مِنْ وَاحِدَةٍ وقُضِيَ لَهَا بِخَادِمِهَا، إِنْ أَحَبَّتْ إِلا لِرِيبَةٍ، وإِلا فَعَلَيْهَا الْخِدْمَةُ الْبَاطِنَةُ، مِنْ عَجْنٍ، وكَنْسٍ وفَرْشٍ، بِخِلافِ النَّسْجِ والْغَزْلِ، لا مُكْحُلَةٌ، ودَوَاءٌ وحِجَامَةٌ، وثِيَابُ الْمَخْرَجِ. وَلَهُ التَّمَتُّعِ بِشَوْرَتِهَا، ولا يَلْزَمُهُ بَدَلَهَا، ولَهُ مَنْعُهَا مِنْ أَكْلٍ كَالثَّوْمِ لا أَبَوَيْهَا ووَلَدِهَا مِنْ غَيْرِهِ أَنْ يَدْخُلُوا لَهَا. وحُنِّثَ إِنْ حَلَفَ كَحَلْفِهِ أَنْ لا تَزُورَ وَالِدَيْهَا، إِنْ كَانَتْ مَأْمُونَةً، ولَوْ شَابَّةً، لا إِنْ حَلَفَ لا تَخْرُجُ وقُضِيَ لِلصِّغَارِ فِي كُلِّ يَوْمٍ، ولِلْكِبَارِ فِي الْجُمْعَةِ كَالْوَالِدَيْنِ، ومَعَ أَمِينَةٍ، إِنِ اتَّهَمَهُمَا.
الشرح:
قوله: (وإِنْ بِكِرَاءٍ) ابن عرفة: ومنهن من إخدامها بكراءٍ غضاضة عليها، ولا سيما إن كان ذلك لموت خادم مهرها.

متن الخليل:
ولَهَا الامْتِنَاعُ مِنْ أَنْ تَسْكُنَ مَعَ أَقَارِبِهِ إِلا الْوَضِيعَةَ كَوَلَدٍ صَغِيرٍ لأَحَدِهِمَا، إِنْ كَانَ لَهُ حَاضِنٌ، إِلا أَنْ يَبْنِيَ وهُوَمَعَهُ، وقُدِّرَتْ بِحَالِهِ مَنْ يَوْمٍ، أَوْ جُمْعَةٍ، أَوْ شَهْرٍ، أَوْ سَنَةٍ، والْكُسْوَةُ بِالشِّتَاءِ والصَّيْفِ، وضُمِنَتْ بِالْقَبْضِ مُطْلَقاً كَنَفَقَةِ الْوَلَدِ، إِلا لِبَيِّنَةٍ عَلَى الضَّيَاعِ ويَجُوزُ إِعْطَاءُ الثَّمَنِ عَمَّا لَزِمَهُ، والْمُقَاصَّةُ بِدَيْنِهِ إِلا لِضَرَرٍ. وسَقَطَتْ إِنْ أَكَلَتْ مَعَهُ، ولَهَا الامْتِنَاعُ، أَوْ مَنَعَتِ الْوَطْءَ، أَوْ الاسْتِمْتَاعِ، أَوْ خَرَجَتْ بِلا إِذْنٍ ولَمْ يَقْدِرْ عَلَيْهَا إِنْ لَمْ تَحْمِلْ، وبَانَتْ.
الشرح:
قوله: (وَلَدٍ صَغِيرٍ لأَحَدِهِمَا، إِنْ كَانَ لَهُ حَاضِنٌ، إِلا أَنْ يَبْنِيَ وهُوَمَعَهُ) أصل هذا لابن زرب ونصّه على اختصار ابن عرفة: "من تزوّج امرأة وله ولد صغير من غيرها فأراد إمساكه بعد البناء، وأبت ذلك فإن كان له من يدفعه إليه من أهله ليحضنه له ويكفله أجبر على إخراجه، وإلا أجبرت على إبقائه، ولو بنى بها والصبي معه ثم أرادت إخراجه لم يكن لها ذلك، وكذا الزوجة إن كان لها ولد صغير مع الزوج حرفاً بحرف.

متن الخليل:
ولَهَا نَفَقَةُ الْحَمْلِ.
الشرح:
قوله: (ولَهَا نَفَقَةُ الْحَمْلِ) إنما تعرّض هنا لوجوب نفقة الحمل للبائن، وأما ابتداء الإنفاق فإنما ذكره بعد هذا حيث قال: (ولا نَفَقَةَ بِدَعْوَاهَا، بِلْ بِظُهُورِ الْحَمْلِ وحَرَكَتِهِ فَتَجِبُ مِنْ أَوَّلِهِ).

متن الخليل:
والْكِسْوَةُ فِي أَوَّلِهِ، وفِي الأَشْهُرِ قِيمَةُ مَنَابِهَا.
الشرح:
قوله: (والْكِسْوَةُ فِي أَوَّلِهِ، وفِي الأَشْهُرِ قِيمَةُ مَنَابِهَا) هذا التفصيل خاص بالكسوة، والضمير في (منابها) للأشهر وتصوّر كلامه ظاهر.

متن الخليل:
واسْتَمَرَّ، إِنْ مَاتَ.
الشرح:
قوله: (واسْتَمَرَّ، إِنْ مَاتَ) هكذا في كثير من النسخ (استمرّ) من غير ألف التثنية، ولا بأس به على أن يكون الفاعل باستمر ضميراً مفرداً يعود على المسكن المتقدم في قوله أول الباب: (قوت وإدام وكسوة ومسكن).
فإن قلت: وأي قرينة تعين اختصاص الضمير بالمسكن دون ما عطف عليه، وتنفي المتبادر من رجوع الضمير لأقرب مذكور من نفقة وكسوة؟
قلت: القرينة الدالة على ذلك قوله بعده: (وردت النفقة لا الكسوة بعد أشهر) فقطع برد النفقة وفصّل في الكسوة، فدل على أن المستمر لهذه البائن الحامل أو الحامل عند موت زوجها إنما هو للإسكان لا النفقة والكسوة، وهذا هو المساعد للمدونة السالم من مخالفة النصوص، ولا ينكر اعتماد المصنف في الاختصار على هذا المقدار. وبالله تعالى التوفيق.

متن الخليل:
لا إِنْ مَاتَتْ.
الشرح:
قوله: (لا إِنْ مَاتَتْ) أي: فلا حقّ لورثتها في السكنى.

متن الخليل:
ورُدَّتِ النَّفَقَةُ كَانْفِشَاشِ الْحَمْلِ، لا الْكِسْوَةُ بَعْدَ أَشْهُرٍ، بِخِلافِ مَوْتِ الْوَلَدِ، فَيَرْجِعُ بِكِسْوَتِهِ، وإِنْ خَلَقَةً. وإِنْ كَانَتْ مُرْضِعَةً. فَلَهَا نَفَقَةُ الرِّضَاعِ أَيْضاً.
الشرح:
قوله: (ورُدَّتِ النَّفَقَةُ). ردت مبني للنائب فيتناول موته وموتها، والبائن الحامل والتي في العصمة والرجعية، على أن كلامه ما زال في البائن الحامل بدليل ما بعده، والحكم في ردّ النفقة والتفصيل في الكسوة عامّ كما في "المدونة" وغيرها.

متن الخليل:
ولا نَفَقَةَ بِدَعْوَاهَا، بِلْ بِظُهُورِ الْحَمْلِ وحَرَكَتِهِ فَتَجِبُ مِنْ أَوَّلِهِ، ولا نَفَقَةَ لِحَمْلِ مُلاعَنَةٍ وأَمَةٍ، ولا عَلَى عَبْدٍ إِلا الرَّجْعِيَّةَ.
الشرح:
قوله: (بِلْ بِظُهُورِ الْحَمْلِ وحَرَكَتِهِ) المقري في آخر النكاح من (قواعده) الولد يتحرك لمثل ما يتخلّق له، و يوضع لمثلي ما يتحرك فيه، وهو يتخلّق في العادة تارة لشهر فيتحرك لشهرين ويوضع لستة، وتارة لشهر وخمسة أيام فيتحرك لشهرين وثلث ويوضع لسبعة، وتارة لشهرٍ ونصف فيتحرك لثلاثة، ويوضع لتسعة؛ فلذلك لا يعيش ابن ثمانية، ولا ينقص الحمل عن ستة.

متن الخليل:
وسَقَطَتْ بِالْعُسْرِ، لا إِنْ حُبِسَتْ، أَوْ حَبَسَتْهُ، أَوْ حَجَّتِ الْفَرْضَ ولَهَا نَفَقَةُ حَضَرٍ، وإِنْ رَتْقَاءَ، وإِنْ أَعْسَرَ بَعْدَ يُسْرٍ. فَالْمَاضِي فِي ذِمَّتِهِ وإِنْ لَمْ يَفْرِضْهُ حَاكِمٌ ورَجَعَتْ بِمَا أَنْفَقَتْ عَلَيْهِ غَيْرَ سَرَفٍ، وإِنْ مُعْسِراً كَمُنْفِقٍ عَلَى أَجْنَبِيٍّ، إِلا لِصِلَةٍ، وعَلَى الصَّغِيرِ إِنْ كَانَ لَهُ مَالٌ عَلِمَهُ الْمُنْفِقُ وحَلَفَ أَنَّهُ أَنْفَقَ لِيَرْجِعَ. ولَهَا الْفَسْخُ إِنْ عَجَزَ عَنْ نَفَقَةٍ حَاضِرَةٍ، لا مَاضِيَةٍ، وإِنْ عَبْدَيْنِ، لا إِنْ عَلِمَتْ فَقْرَهُ أَوْ أَنَّهُ مِنَ السُّؤَالِ، إِلا أَنْ يَتْرُكَهُ أَوْ يَشْتَهِرَ بِالْعَطَاءِ ويَنْقَطِعَ فَيَأْمُرُهُ الْحَاكِمُ إِنْ لَمْ يَثْبُتْ عُسْرُهُ بِالنَّفَقَةِ والْكِسْوَةِ أَوِ الطَّلاقِ، وإِلا تُلُوِّمَ بِالاجْتِهَادِ. وزِيدَ إِنْ مَرِضَ أَوْ سُجِنَ ثُمَّ طُلِقَّ وإِنْ غَائِباً، أَوْ وَجَدَ مَا يُمْسِكُ الْحَيَاةَ، لا إِنْ قَدَرَ عَلَى الْقُوتِ، ومَا يُوَارِي الْعَوْرَةَ، وإِنْ غَنِيَّةً. ولَهُ الرَّجْعَةُ، إِنْ وَجَدَ فِي الْعِدَّةِ يَسَاراً يَقُومُ بِوَاجِبِ مِثْلِهَا، ولَهَا النَّفَقَةُ فِيهَا وإِنْ لَمْ يَرْتَجِعْ، وطَلَبُهُ عِنْدَ سَفَرِهِ بِنَفَقَةِ مُسْتَقْبِلٍ لِيَدْفَعَهَا لَهَا، أَوْ يُقِيمَ بِهَا كَفِيلاً، وفُرِضَ فِي مَالِ الْغَائِبِ ووَدِيعَتِهِ، ودَيْنِهِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ حَبَسَتْهُ) فأحرى إذا حبسه غيرها.

متن الخليل:
وأَقَامَتِ الْبَيِّنَةَ عَلَى الْمُنْكِرِ بَعْدَ حَلِفِهَا بِاسْتِحْقَاقِهَا، ولا يُؤْخَذُ مِنْهَا بِهَا كَفِيلٌ وهُوَعَلَى حُجَّتِهِ إِذَا قَدِمَ، وبِيعَتْ دَارُهُ بَعْدَ ثُبُوتِ مِلْكِهِ، وأَنَّهَا لَمْ تَخْرُجْ عَنْهُ فِي عِلْمِهِمْ.
الشرح:
قوله: (وأَقَامَتِ الْبَيِّنَةَ) في بعض النسخ هكذا بالفعل الماضي المتصل بعلامة التأنيث، ونصب البينة على المفعولية، وهي خير من النسخ التي فيها: (وإقامة البينة) بالمصدر المضاف المعطوف؛ لما فيه من الفصل بين المعمول وهو بعد (حلفها) وعامله وهو فرض بأجنبي.

متن الخليل:
ثُمَّ بَيِّنَةٌ بِالْحِيَازَةِ قَائِلَةٌ هَذَا الَّذِي حُزْنَاهُ هِيَ الَّتِي شُهِدَ بِمِلْكِهَا لِلْغَائِبِ، وإِنْ تَنَازَعَا فِي عُسْرِهِ فِي غَيْبَتِهِ اعْتُبِرَ حَالُ قُدُومِهِ، وفِي إِرْسَالِهَا، فَالْقَوْلُ قَوْلُهَا إِنْ - رَفَعَتْ مِنْ يَوْمَئِذٍ لِحَاكِمٍ لا لِعُدُولٍ وجِيرَانٍ، وإِلا فَقَوْلُهُ: كَالْحَاضِرِ وحَلَفَ لَقَدْ قَبَضَتْهَا لا بَعَثْتُهَا، وفِيمَا فَرَضَهُ، فَقَوْلُهُ إِنْ أَشْبَهَ، وإِلا فَقَوْلُهَا، إِنْ أَشْبَهَ وإِلا ابْتَدَأَ الْفَرْضَ، وفِي حَلِفِ مُدَّعِي الأَشْبَهِ تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (ثُمَّ بَيِّنَةٌ بِالْحِيَازَةِ قَائِلَةٌ هَذَا الَّذِي حُزْنَاهُ هِيَ الَّتِي شُهِدَ بِمِلْكِهَا لِلْغَائِبِ)، أي: ثم لابد بعد بينة ثبوت الملك واستمراره من بينة بالحيازة، إمّا البينة الأولى وإمّا غيرها تقول للعدلين الموجهين للحوز: هذه الدار التي حزناها هي التي شهدنا بملكها للغائب عند القاضي فلان، هذا إن كانت بينة الحوز هي بينة الملك، وإن كانت غيرها فإنها تقول: هذه الدار التي حزناها هي التي شهدت البينة الأولى بملكها.. إلى آخره.
ويقع في بعض النسخ: شهدنا وهو قاصر على الوجه الأول، وفي بعضها شهد مبنياً للمفعول، وهو أولى لشموله للوجهين.
فإن قلت: إذا كانت الثانية هي الأولى فكيف عطفها عليها، وهل هذا إلا عطف الشيء على نفسه؟
قلت: لما اختلف المشهود به فكانت شهادتهم أوّلاً على الملك واستمراره وشهادتهم ثانياً على الحوز حصلت المغايرة، فجاز العطف وإن اتحدت البينة، فإذا حملنا كلامه على شمول الوجهين كان أبين في حصول المغايرة ورصافة العطف، ولا يصحّ أن يكون أطلق البينة هنا على العدلين الموجهين؛ لأنهما لا يقولان لأحدٍ شيئاً بل لهما يقال، وأيضاً فإنهما نائبان عن القاضي، ففي أقضية " المتيطية": إذا ثبتت الحيازة عند القاضي بشهادة الشاهدين الموجهين لحضورها أعذر للمطلوب في مثل هذا الفصل.
واختلف هل يعذر إليه في مثل هذه الحيازة أم لا؟ وبترك الإعذار فيها جرى العمل؛ لأن حيازة الشهود للملك وتعيينهم إياه إنما وجهه أن يكون عند القاضي نفسه حسبما يلزم في كلّ شيء يعينه الشهود من الحيوان والعروض كلها إنما يكون ذلك عند القاضي، فلما تعذر حضوره حيازة الأملاك لشغله عنه وبعد أكثرها منه، ولما في ذلك من المشقة عليه استناب مكان نفسه عدلين ليعين ذلك لهما حسبما كان يعين له، وإن اجتزأ بواحد أجزأه، والاثنان أفضل والواحد والاثنان يقومان مقامه، فترك الإعذار فيهما أولى كما لا يعذر في نفسه، وجاء قول المصنف: (هي التي) مطابقاً للخبر دون المفسر، وذلك جائز، ففي التنزيل العزيز: {فَلَمَّا رَأَى الشَّمْسَ بَازِغَةً قَالَ هَذَا رَبِّي} [الأنعام: 78] وفيه: {فَذَانِكَ بُرْهَانَانِ مِنْ رَبِّكَ} [القصص:32].

متن الخليل:
إِنَّمَا تَجِبُ نَفَقَةُ رَقِيقِهِ ودَابَّتِهِ، إِنْ لَمْ يَكُنْ مَرْعًى، وإِلا بِيعَ كَتَكْلِيفِهِ مِنَ الْعَمَلِ مَا لا يُطِيقُ. ويَجُوزُ مِنْ لَبَنِهَا مَا لا يَضُرُّ بِنَتَاجِهَا، وبِالْقَرَابَةِ عَلَى الْمُوسِرِ نَفَقَةُ الْوَالِدَيْنِ الْمُعْسِرَيْنِ، وأَثْبَتَا الْعُدْمَ لا بِيَمِينٍ، وهَلْ الابْنُ إِذَا طُولِبَ بِالنَّفَقَةِ مَحْمُولٌ عَلَى الْمَلاءِ أَوِ الْعُدْمِ، قَوْلانِ، وخَادِمِهِمَا وخَادِمِ زَوْجَةِ الأَبِ، وإِعْفَافُهُ بِزَوْجَةٍ وَاحِدَةٍ، ولا تَتَعَدَّدُ إِنْ كَانَتْ إِحْدَاهُمَا أُمَّهُ عَلَى ظَاهِرِهَا لا زَوْجِ أُمِّهِ، وَجَدٍّ ووَلَدِ ابْنٍ، ولا يُسْقِطُهَا تَزْوِيجُهَا بِفَقِيرٍ، ووُزِّعَتْ عَلَى الأَوْلادِ، وهَلْ عَلَى الرُّؤُوسِ أَوِ الإِرْثِ أَوِ الْيَسَارِ؟ أَقْوَالٌ ونَفَقَةُ الْوَلَدِ الذَّكَرِ حَتَّى يَبْلُغَ عَاقِلاً قَادِراً عَلَى الْكَسْبِ، والأُنْثَى حَتَّى يَدْخُلَ زَوْجُهَا، وتَسْقُطُ عَنِ الْمُوسِرِ بِمُضِيِّ الزَّمَنِ، إِلا لِقَضِيَّةٍ أَوْ يُنْفِقُ غَيْرُ مُتَبَرِّعٍ، واسْتَمَرَّتْ، إِنْ دَخَلَ زَمِنَةً ثُمَّ طَلَّقَ، لا إِنْ عَادَتْ بَالِغَةً، أَوْ عَادَتِ الزَّمَانَةُ.وَعَلَى الْمُكَاتَبَةِ نَفَقَةُ وَلَدِهَا، إِنْ لَمْ يَكُنِ الأَبُ فِي الْكِتَابَةِ.وَلَيْسَ عَجْزُهُ عَنْهَا عَجْزاً عَنِ الْكِتَابَةِ، وعَلَى الأُمِّ الْمُتَزَوِّجَةِ والرَّجْعِيَّةِ رِضَاعُ وَلَدِهَا بِلا أَجْرٍ، إِلا لِعُلُوِّ قَدْرٍ كَالْبَائِنِ، إِلا أَنْ لا يَقْبَلَ غَيْرَهَا أَوْ يُعْدِمَ الأَبُ أَوْ يَمُوتَ، ولا مَالَ لِلصَّبِيِّ، واسْتَأْجَرَتْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا لَبَنٌ.
ولَهَا إِنْ قَبِلَ أُجْرَةُ الْمِثْلِ، ولَوْ وَجَدَ مَنْ تُرْضِعُهُ عِنْدَهَا مَجَّاناً عَلَى الأَرْجَحِ فِي التَّأْوِيلِ.
الشرح:
قوله: (وَلَهَا إِنْ قَبِلَ أُجْرَةُ الْمِثْلِ، ولَوْ وَجَدَ مَنْ تُرْضِعُهُ عِنْدَهَا مَجَّاناً عَلَى الأَرْجَحِ فِي التَّأْوِيلِ) كذا في بعض النسخ (عندها) بضمير المؤنث وهو الصواب؛ لمساعدته لنقل ابن يونس ونصه قول مالك: "الأم أحقّ به بما يرضعه غيرها " يريد بأجر مثلها، وقاله بعض القرويين: وإليه رجع ابن الكاتب، وهو الصواب، وسواء وجد من يرضعه عند الأم أم لا؛ لأنها وإن كانت عند الأم فهي التي تباشره بالرضاع والمبيت، وذلك تفرقة بينه وبين أمه؛ فلذلك كانت الأمّ أحقّ به بأجر مثلها، وهذا أبين.

.فصل في الحضانة:

وحَضَانَةُ الذَّكَرِ لِلْبُلُوغِ، والأُنْثَى كَالنَّفَقَةِ لِلأُمِّ، ولَوْ أَمَةً عَتَقَ وَلَدُهَا وأُمَّ وَلَدٍ.
الشرح:
قوله: (وحَضَانَةُ الذَّكَرِ لِلْبُلُوغِ، والأُنْثَى كَالنَّفَقَةِ لِلأُمِّ) للبلوغ متعلّق بحضانة وللأم هو الخبر، ولا يصحّ العكس لما يلزم عليه من الإخبار عن الموصول قبل كمال صلته، وأحال هنا حضانة الأنثى على نفقتها بخلاف الذكر فإنه قال قبل في نفقته: (حتى يبلغ عاقلاً قادراً على الكسب)، وقال هنا في حضانته: (للبلوغ) ومثله في "التوضيح" اتباعاً لما حرره ابن عبد السلام إذ قال: المشهور في غاية أمد النفقة أنها البلوغ في الذكر بشرط السلامة المذكورة،، والمشهور وفي غاية أمد الحضانة البلوغ في الذكر من غير شرط.

متن الخليل:
ولِلأَِب تَعَاهُدُهُ، وأَدَبُهُ، وبَعْثُهُ لِلْمَكْتَبِ، ثُمَّ أُمِّهَا، ثُمَّ جِدَّةِ الأُمِّ، إِنِ انْفَرَدَتْ بِالسُّكْنَى عَنْ أُمٍّ سَقَطَتْ حَضَانَتُهَا ثُمَّ الْخَالَةِ ثُمَّ خَالَتِهَا، ثُمَّ جِدَّةِ الأَبِ ثُمَّ الأَبِ ثُمَّ الأُخْتِ ثُمَّ الْعَمَّةِ.
الشرح:
قوله: (ثُمَّ جِدَّةِ الأَبِ ثُمَّ الأَبِ) مراده بجدة الأب جدة المحضون من قبل أبيه، فهو أعمّ، وفي بعض النسخ ثم أم الأب.

متن الخليل:
ثُمَّ هَلْ بِنْتُ الأَخِ أَوِ الأُخْتِ أَوِ الأَكْفَأُ مِنْهُمَا وهُوَالأَظْهَرُ؟ أَقْوَالٌ ثُمَّ الْوَصِيِّ.
الشرح:
قوله: (أَوِ الأَكْفَأُ مِنْهُمَا) ذكره على ملاحظة الشخص، وإلا فقد تقرر في فن العربية أن تلو (أل) طبقٌ.

متن الخليل:
ثُمَّ الأَخِ، ثُمَّ ابْنِهِ، ثُمَّ الْعَمِّ، ثُمَّ ابْنِهِ، لا جَدٍّ لأُمِّ، واخْتَارَ خِلافَهُ، ثُمَّ الْمَوْلَى الأَعْلَى، ثُمَّ الأَسْفَلِ.
الشرح:
قوله: (ثُمَّ الأَخِ، ثُمَّ ابْنِهِ) يريد وبينهما الجدّ للأب كذا في "الموازية".
قال في "المقدمات" فيحتمل أن يريد الجد وإن علا ويحتمل أن يريد الجد الأدنى. فقف على تمامه في محلّه.

متن الخليل:
وقُدِّمَ الشَّقِيقُ، ثُمَّ لِلأُمِّ، ثُمَّ لِلأَبِ فِي الجَّمِيعِ وفِي الْمُتَسَاوِيَيْنِ بِالصِّيَانَةِ والشَّفَقَةِ. وشَرْطُ الْحَاضِنِ الْعَقْلُ، والْكِفَايَةُ، لا كَمُسِنَّةٍ. وحِرْزُ الْمَكَانِ فِي الْبِنْتِ يُخَافُ عَلَيْهَا والأَمَانَةُ وأَثْبَتَهَا.
الشرح:
قوله: (وَقُدِّمَ الشَّقِيقُ، ثُمَّ لِلأُمِّ، ثُمَّ لِلأَبِ فِي الجَّمِيعِ) إنما ذكره عبد الوهّاب وابن رشد في الأخت، زاد اللَّخْمِيّ: الأخّ كما ذكرنا في: "تكميل التقييد".

متن الخليل:
وعَدَمُ كَجُذَامٍ مُضِرٍّ، ورُشْدٌ، لا إِسْلامٌ، وضُمَّتْ إِنْ خِيفَ لِمُسْلِمِينَ، وإِنْ مَجُوسِيَّةً أَسْلَمَ زَوْجُهَا، ولِلذَّكَرِ مَنْ يَحْضُنُ، ولِلأُنْثَى الْخُلُوُّ عَنْ زَوْجٍ دَخَلَ، إِلا أَنْ يَعْلَمَ ويَسْكُتَ الْعَامَ، أَوْ يَكُونَ مَحْرَماً، وأَنْ لا حَضَانَةَ لَهُ كَالْخَالِ، أَوْ وَلِيَّاً كَابْنِ الْعَمِّ، أَوْ لا يَقْبَلُ الْوَلَدُ غَيْرَ أُمِّهِ.
الشرح:
قوله: (ورُشْدٌ) قد عرفت كلام اللَّخْمِيّ فيه وقال المَتِّيْطِي: اختلف في السفيهة؟ قيل: لها الحضانة. وقيل: لا حضانة لها.
ابن عرفة: نزلت ببلد " باجة " فكتب قاضيها لقاضي الجماعة يومئذ بتونس وهو ابن عبد السلام، فكتب إليه بأن لا حضانة لها، فرفع المحكوم عليه الأمر إلى سلطانها الأمير أبي يحيي ابن الأمير أبي زكريا، فأمر باجتماع فقهاء الوقت مع القاضي المذكور لينظروا في ذلك، فاجتمعوا في القصبة، وكان من جملتهم ابن هارون والأَجُمِّي، قاضي الأنكحة حينئذ بتونس، فأفتى القاضيان وبعض أهل المجلس بأن لا حضانة لها، وأفتى ابن هارون وبعض أهل المجلس بأن لها الحضانة، ورفع ذلك إلى السلطان المذكور، فخرج الأمر بالعمل بفتوى ابن هارون، وأمر قاضي الجماعة بأن يكتب بذلك إلى قاضي باجة، ففعل، وهو الصواب، وهو ظاهر عموم الروايات في المدوّنة وغيرها.
تكميل:
قال ابن عات: "قال المشاور: وحضانة أولاد السؤّال والفقراء ومن لا قرابة له ينظر في ذلك السلطان للأصاغر بالأحوط لهم وما يراه صلاحاً من أحد الأبوين". انتهى والمشاور هو ابن الفخار.

متن الخليل:
أَوْ لَمْ تُرْضِعْهُ الْمُرْضِعَةُ عِنْدَ أُمِّهِ، أَوْ لا يَكُونُ لِلْوَلَدِ حَاضِنٌ، أَوْ غَيْرَ مَأْمُونٍ، أَوْ عَاجِزاً، أَوْ كَانَ الأَبُ عَبْداً وهِيَ حُرَّةٌ، وفِي الْوَصِيَّةِ رِوَايَتَانِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ لَمْ تُرْضِعْهُ الْمُرْضِعَةُ عِنْدَ أُمِّهِ) صوابه (عند) بدلها فيعود الضمير على الأم المتقدّمة، والمراد بالبدل من انتقلت له الحضانة بعد تزويج الحاضنة الأولى كما فرضها اللَّخْمِيّ.

متن الخليل:
وأَنْ لا يُسَافِرَ وَلِيٌّ حُرٌّ عَنْ وَلَدٍ حُرٍّ وإِنْ رَضِيعاً، أَوْ تُسَافِرَ هِيَ سَفَرَ نُقْلَةٍ لا تِجَارَةٍ، وحَلَفَ سِتَّةَ بُرُدٍ، وظَاهِرُهَا. بَرِيدَيْنِ إِنْ سَافَرَ لأَمْنٍ، وأَمِنَ فِي الطَّرِيقِ، ولَوْ فِيهِ بَحْرٌ، إِلا أَنْ تُسَافِرَ هِيَ مَعَهُ، لا أَقَلَّ. ولا تَعُودُ بَعْدَ الطَّلاقِ، أَوْ فَسْخِ الْفَاسِدِ عَلَى الأَرْجَحِ، أَوِ الإِسْقَاطِ، إِلا لِكَمَرَضٍ، أَوْ لِمَوْتِ الْجَدَّةِ والأُمُّ خَالِيَةٌ، أَوْ لِتَأَيُّمِهَا قَبْلَ عِلْمِهِ.
الشرح:
قوله: (سِتَّةَ بُرُدٍ) راجع لسفرهما معاً كما عند ابن الحاجب إذ قال بعدما ذكر السفر البعيد: وسفره أو سفر الأم به دون ذلك لا يسقط فقال ابن عبد السلام: جعل السفرين سواء في القدر، وهذا هو الفقه؛ لأن المقصود فيهما واحد؛ لكن الروايات فيهما مختلفة، فأشار المؤلف إلى تخريج الخلاف من كلّ واحد من السفرين في الآخر، ثم ذكر روايات وقال: "فانظر كيف اختلفت الروايات مع اتحاد القائل في بعضها، وكأنه خلاف ما أشار إليه المؤلف من التسوية بين الفصلين" انتهى.
وقال في " التوضيح": ما ذكره ابن الحاجب من تسوية سفر الولي والحاضنة نصّ عليه اللَّخْمِيّ وغيره، وهذا يدل أنه قصد هنا رجوعه لهما معاً، وكذا قوله قبلُ: (سَفَرَ نُقْلَةٍ لا تِجَارَةٍ) وقوله بعد: (لا أقلّ) وأما قوله: (وحلف)، وقوله: (إن سافر) ففي كلِّ واحد منهما ضمير مفرد مذكر، وذلك يعين اختصاصهما بالولي دون الحاضنة.

متن الخليل:
ولِلْحَاضِنِ قَبْضُ نَفَقَتِهِ، والسُّكْنَى بِالاجْتِهَادِ، ولا شَيْءَ لِحَاضِنٍ لأَجْلِهَا.
الشرح:
قوله: (وَلِلْحَاضِنِ قَبْضُ نَفَقَتِهِ، والسُّكْنَى بِالاجْتِهَادِ) أي باجتهاد القاضي في فرض النفقة وتقديرها، وفي تقسيط كراء السكنى وبالله تعالى التوفيق.

.باب البيوع:

باب: يَنْعَقِدُ الْبَيْعُ بِمَا يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا، وإِنْ بِمُعَاطَاةٍ، وبِبِعْنِي فَيَقُولُ بِعْتُكَ، أَوْ بِابْتَعْتُ أَوْ بِعْتُكَ وبِرِضَى الآخَرِ فِيهِمَا، وحَلَفَ، وإِلا لَزِمَ إَنْ قَالَ أَبِيعُكَهَا بِكَذَا، أَوْ أَنَا أَشْتَرِيهَا بِهِ، أَوْ تَسَوَّقَ بِهَا فَقَالَ بِكَمْ؟ فَقَالَ بِمَائَةٍ، فَقَالَ أَخَذْتُهَا. وشَرْطُ عَاقِدِهِ تَمْيِيزٌ إِلا بِسُكْرٍ، فَتَرَدُّدٌ، ولُزُومِهِ تَكْلِيفٌ، لا إِنْ أُجْبِرَ عَلَيْهِ جَبْراً حَرَاماً، ورُدَّ عَلَيْهِ بِلا ثَمَنٍ، ومَضَى فِي جَبْرِ عَامِلٍ، ومُنِعَ بَيْعُ مُسْلِمٍ، ومُصْحَفٍ، وصَغِيرٍ لِكَافِرٍ.
الشرح:
قوله: (ولُزُومِهِ تَكْلِيفٌ) لو قال رشد لكان أولى؛ لأنه أعم، وكأنه اعتمد قول ابن راشد القفصي: عبّر ابن الحاجب بالتكليف عن الرشد والطوع، على أنه في "التوضيح" ناقشه في الأول وصوّب الثاني بأن الأصوليين نصّوا أن الإكراه الملجئ يمنع التكليف، أما تراه قال بعده: (لا إن أجبر عليه جبراً حراماً).

متن الخليل:
وأُجْبِرَ عَلَى إِخْرَاجِهِ وَإِنْ بِعِتْقٍ أَوهبةٍ.
الشرح:
قوله: (وَأُجْبِرَ عَلَى إِخْرَاجِهِ وإِنْ بِعِتْقٍ أَوهبةٍ) غيا الإخراج بالعتق والهبة؛ لأن الإخراج بالبيع وهبة الثواب والصدقة أحرى منهما، على أن ابن عرفة قد قال: قول ابن شاس، وابن الحاجب: للكافر مشتري المسلم عتقه وصدقته وهبته من مسلم قبلوه، ولا أعرفه نصاً، ودلالة بيعه عليه دون فسخه واضحة، وفيه على الفسخ نظر وفي أخذه مما يأتي في ولد النصرانية، نظر فقف على تمامه.

متن الخليل:
ولَوْ لِوَلَدِهَا الصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ، لا بِكِتَابَةٍ ورَهْنٍ وأَتَى بِرَهْنِ ثِقَةٍ، إِنْ عَلِمَ مُرْتَهِنُهُ بِإِسْلامِهِ ولَمْ يُعَيِّنْ، وإِلا عُجِّلَ كَعِتْقِهِ. وجَازَ رَدُّهُ عَلَيْهِ بِعَيْبٍ وفِي خِيَارِ مُشْتَرٍ مُسْلِمٍ يُمْهَلُ لانْقِضَائِهِ ويُسْتَعْجَلُ الْكَافِرُ كَبَيْعِهِ إِنْ أَسْلَمَ، وبَعُدَتْ غَيْبَةُ سَيِّدِهِ، وفِي الْبَائِعِ يُمْنَعُ مِنَ الإِمْضَاءِ وفِي جَوَازِ بَيْعِ مَنْ أَسْلَمَ بِخِيَارٍ تَرَدُّدٌ، وهَلْ مَنْعُ الصَّغِيرِ إِذَا لَمْ يَكُنْ عَلَى دِينِ مُشْتَرِيهِ أَوْ مُطْلَقاً إِنْ لَمْ يَكُنْ مَعَهُ أَبُوهُ؟ تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (وَلَوْ لِوَلَدِهَا الصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ) قال ابن عرفة: ويلزم في ولدها الكبير الرشيد أي المسلم.

متن الخليل:
وجبرُهُ تَهْدِيدٌ، وضَرْبٌ.
الشرح:
قوله: (وجبرُهُ تَهْدِيدٌ، وضَرْبٌ). ليس هذا براجعٍ لقوله: (وأجبر على إخراجه)؛ وإنما هذا في جبر العبد على الإسلام، وفي ذلك ذكره اللَّخْمِيّ فقال: ومحمل قول مالك وابن القاسم في الإجبار أنه بالتهديد والضرب ونحوه من غير قتل، ولو كان ذلك بالقتل ما حلّ البيع؛ لأن المشتري دخل على ما لا يدري هل يحيى أو يقتل؟ ولأنه لا يخلو ذلك العبد من أن يكون اشترى من السبي فيكون قد استحياه الإمام فلا يجوز قتله بعد ذلك، أو نزل به أحد من أهل الحرب فباعه من أحد المسلمين فكذلك لا يحلّ قتله.
فإن كانت أمة فذلك أبين؛ لأن النساء لا يقتلن إذا لم يسلمن، زاد المازري: ولأنه لم يتدين بدين الإسلام ثم أرتد عنه، وكذا نقل في "توضيحه".

متن الخليل:
ولَهُ شِرَاءُ البَالِغٍ عَلَى دِينِهِ، إِنْ أَقَامَ بِهِ، لا غَيْرِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ.
الشرح:
قوله: (وَلَهُ شِرَاءُ البَالِغٍ عَلَى دِينِهِ، إِنْ أَقَامَ بِهِ). أي إن أقام به المشتري في أرض الإسلام، وإن كان يخرج به لدار الحرب منع لما يخشى من اطلاع الكفار على عورة المسلمين. كذا في "الجواهر" وعنها نقله في "التوضيح". وقد قال ابن يونس عن ابن المواز: لا يُمكّن الحربيون من شراء علج، ونقله أبو اسحاق عن ابن القاسم، وقاله أيضاً اللَّخْمِيّ وابن رشد.

متن الخليل:
والصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ.
الشرح:
قوله: (والصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ) ظاهر اللفظ عطفه على قوله: (لا غَيْرِهِ) ولم أر لابن يونس فيه ترجيحاً في كتاب: التجارة لأرض الحرب؛ حيث هي مظنته.

متن الخليل:
وشَرْطُ الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ طَهَارَةٌ، لا كَزِبْلٍ، وزَيْتٍ تَنَجَّسَ.
الشرح:
قوله: (وزَيْتٍ تَنَجَّسَ) خرج به نحو ثوب تنجس مما نجاسته عارضة وزوالها متمكن، ويجب تبيينه إن كان الغسل يفسده.

متن الخليل:
وانْتِفَاعٌ لا كَمُحَرَّمٍ أَشْرَفَ، وعَدَمُ نَهْيٍ.
الشرح:
قوله: (لا كَمُحَرَّمٍ أَشْرَفَ) تبع ابن عبد السلام في تقييده بالمحرم، وله نسبه في: "التوضيح"، وقد ردّه ابن عرفة بأن ظاهر إطلاقاتهم، ونصّ ابن محرز منع بيع من في السياق، ولو كان مأكول اللحم للغرر في حصول الغرض من حياته أو صيرورته لحماً، وفي حصول ذكاته لاحتمال عدم حركته بعد ذبحه.

متن الخليل:
لا كَكَلْبِ صَيْدٍ، وجَازَ هِرٌّ، وسَبُعٌ لِلْجِلْدِ.
الشرح:
قوله: (لا كَكَلْبِ صَيْدٍ) اقتصر فيه على القول بالمنع، فمثّل به وإن كان مأذوناً فيه؛ لأن غير المأذون فيه أحرى بالمنع، وهذا في غاية الحسن.

متن الخليل:
وحَامِلٌ مُقَرَّبٌ، وقُدْرَةٌ عَلَيْهِ، لا كَآبِقٍ، وإِبِلٍ أُهْمِلَتْ، ومَغْصُوبٍ إِلا مِنْ غَاصِبِهِ.
الشرح:
قوله: (وحَامِلٌ مُقَرَّبٌ) إدراجه في شرط المعقود عليه يعين أن الحامل هنا معقود عليها لا عاقدة، وكذا قال ابن الحاجب: ويجوز بيع المريض المخوف عليه والحامل المقرب على الأصحّ. هو من باب إضافة المصدر إلى المفعول لا إلى الفاعل، وإنما سكت هنا عن المرض المخوف غير المشرف اكتفاءً بمفهوم قوله قبل: (لا كمحرم أشرف) وأما الحجر عليهما فقد ذكره في باب الحجر إذ قال: (وَعَلَى مَرِيضٍ حَكَمَ الطِّبُّ بِكَثْرَةِ الْمَوْتِ بِهِ كَسُلٍّ وقُولَنْجِ وَحُمَّى قَوِيَّةٍ وحَامِلِ سِتَّةٍ).
تحرير:
ما اقتصر عليه المصنف هنا وصرّح ابن الحاجب بأصحيته، وهو الذي جعله ابن رشد المذهب، وأقامه من قول ابن القاسم في كتاب الخيار من "المدونة": وإذا ولدت الأمة في أيام الخيار، كان ولدها معها في إمضاء البيع أو ردّه لمن له الخيار بالثمن المشترط.
وقال ابن يونس وعياض في مسألة كتاب الخيار: وهذه اعترضت بأنها بيع مريض، واعتذر عن ذلك فضل وابن أبي زمنين بأن بائعها لم يُعلم المشتري بحملها.
عياض: وهذا معترض بأن علم أحد المتبايعين بموجب الفساد يوجبه على أحد القولين قال: وقد يمكن أن يكون بيعها في آخر سادس شهورها، إذ لا يحكم لها بحكم المريض في أفعالها إلا فيما بعد السادس وتكون وضعته في السابع لتمام السادس في مدة الخيار، لا سيّما على رواية ابن وهب في إجازته في العبيد خيار شهر، وقد يمكن أن المتبايعين لم يعلما بحملها جميعاً حين العقد، فوقع العقد على صحة، وإنما يقع فيها الفساد بعلمهما معاً باتفاق أو بعلم أحدهما على الخلاف، فقال ابن عرفة: مقتضى قوله: (من قبل الحاجة) للاعتذار.
واقتصار الباجي على نقل قول ابن حبيب بالمنع أن المذهب منع بيع هذا المريض والحامل بعد ستة أشهر خلاف نقل ابن رشد عن المذهب، ورد ابن محرز الحاجة للاعتذار المذكور بقوله: المذهب جواز بيع المريض والحامل بعد ستة أشهر، وللمتيطي في الهبة: "الحامل كالصحيحة حتى تدخل سادس شهورها، وقال بعضهم: حتى تدخل السابع، وقال الداودي حتى يأخذها الطلق.

متن الخليل:
وهَلْ إِنْ رُدَّ لِرَبِّهِ مُدَّةً؟ تَرَدُّدٌ. ولِلْغَاصِبِ، نَقْضُ مَا بَاعَهُ إِنْ وَرِثَهُ، لا اشْتَرَاهُ، ووقف مرهون على رضا مرتهنه، وملك غيره على رضاه ولو علم المشتري والعبد الجاني على رضا مستحقها.
الشرح:
قوله: (وهَلْ إِنْ رُدَّ لِرَبِّهِ مُدَّةً؟ تَرَدُّدٌ) منه يستروح أن فرض المسألة عزم الغاصب على الردّ.

متن الخليل:
وحُلِّفَ إِنِ ادُّعِيَ عَلَيْهِ الرِّضَا بِالْبَيْعِ.
الشرح:
قوله: (وحُلِّفَ إِنِ ادُّعِيَ عَلَيْهِ الرِّضَا بِالْبَيْعِ) الباء سببية فتتعلّق بـ (الرضا) أو بـ (ادعى).

متن الخليل:
ثُمَّ لِلْمُسْتَحِقِّ رَدُّهُ، إِنْ لَمْ يَدْفَعْ السَّيِّدُ أَوِ الْمُبْتَاعُ الأَرْشَ. ولَهُ أَخْذُ الثَّمَنِ، ورَجَعَ الْمُبْتَاعُ بِهِ أَوْ بِثَمَنِهِ، إِنْ كَانَ أَقَلَّ. ولِلْمُشْتَرِي رَدُّهُ، إِنْ تَعَمَّدَهَا ورُدَّ الْبَيْعُ فِي لأَضْرِبَنَّهُ مَا يَجُوزُ، ورُدَّ لِمِلْكِهِ، وجَازَ بَيْعُ عَمُودٍ عَلَيْهِ بِنَاءٌ لِلْبَائِعِ، إِنِ انْتَفَتِ الإِضَاعَةُ وأُمِنَ كَسْرُهُ ونَقَضَهُ الْبَائِعُ، وهَوَاءٍ فَوْقَ هَوَاءٍ، إِنْ وُصِفَ الْبِنَاءُ، وغَرْزُ جِذْعٍ فِي حَائِطٍ، وهُوَمَضْمُونٌ، إِلا أَنْ يَذْكُرَ الْمُدَّةَ، فَإِجَارَةٌ تَنْفَسِخُ بِانْهِدَامِهِ. وعَدَمُ حُرْمَةٍ، ولَوْ لِبَعْضِهِ، وجَهْلٍ بِمَثْمُونٍ، أَوْ ثَمَنٍ ولَوْ تَفْصِيلاً كَعَبْدَيْ رَجُلَيْنِ بِكَذَا، أَوْ رَطْلٍ مِنْ شَاةٍ، وتُرَابِ صَائِغٍ، ورَدَّهُ مُشْتَرِيهِ ولَوْ خَلَّصَهُ ولَهُ الأَجْرُ، لا مَعْدِنِ ذَهَبٍ أَوْ فِضَّةٍ، وشَاةٍ قَبْلَ سَلْخِهَا وحِنْطَةٍ فِي سُنْبُلٍ وتِبْنٍ، إِنْ بِكَيْلٍ وَقَتٍّ جُزَافاً، لا مَنْفُوشاً وزَيْتِ زَيْتُونٍ بِوَزْنٍ، إِنْ لَمْ يَخْتَلِفْ إِلا أَنْ يُخَيَّرَ، ودَقِيقِ حِنْطَةٍ، وصَاعٍ، أَوْ كُلٍّ صَاعٍ مِنْ صَبْرَةٍ، وإِنْ جُهِلَتْ، لا مِنْهَا، وأُرِيدَ الْبَعْضُ وَشَاةٍ، واسْتِثْنَاءَ أَرْبَعَةِ أَرْطَالٍ، ولا يَأْخُذُ لَحْمَ غَيْرِهَا.
الشرح:
قوله: (ثُمَّ لِلْمُسْتَحِقِّ رَدُّهُ، إِنْ لَمْ يَدْفَعْ السَّيِّدُ أَوِ الْمُبْتَاعُ الأَرْشَ. ولَهُ أَخْذُ الثَّمَنِ) لو قال: ثم للمستحق رده أو أخذ ثمنه إن لم يدفع السيد أو المبتاع الأرش لكان أولى؛ لينطبق الشرط على الوجهين، وليتصل قوله: (ورجع المبتاع) به بما تفرّع عليه من كون المبتاع دفع الأرش للمستحق، وقد كان دفع الثمن للبائع الذي هو السيّد، فيرجع عليه بالأقل منهما.

متن الخليل:
وصُبْرَةٍ، وَثَمَرَةٍ، واسْتِثْنَاءَ قَدْرِ ثُلُثٍ، وجِلْدٍ، وسَاقِطٍ بِسَفَرٍ فَقَطْ، وجُزْءٍ مُطْلَقاً، وتَوَلاهُ الْمُشْتَرِي، ولَمْ يُجْبَرْ عَلَى الذَّبْحِ فِيهِمَا بِخِلافِ الأَرْطَالِ، وخُيِّرَ فِي دَفْعِ رَأْسٍ وَجِلْدٍ أَوْ قِيمَتِهَا وهِيَ أَعْدَلُ، وهَلِ التَّخْيِيرُ لِلْبَائِعِ أَوْ لِلْمُشْتَرِي؟ قَوْلانِ. ولَوْ مَاتَ مَا اسْتُثْنِيَ مِنْهُ مُعَيَّنٌ ضَمِنَ الْمُشْتَرِي جِلْداً وسَاقِطاً، لا لَحْماً، وجِزَافٍ إِنْ رِيءَ ولَمْ يَكْثُرْ جِدَّاً، وجَهِلاهُ، وحَزرَا واسْتَوَتْ أَرْضُهُ، ولَمْ يُعَدَّ بِلا مَشَقَّةٍ، ولَمْ تُقْصَدْ أَفْرَادُهُ، إِلا أَنْ يَقِلَّ ثَمَنُهُ لا غَيْرِ مَرْئِيٍّ.
الشرح:
قوله: (وصُبْرَةٍ، وثَمَرَةٍ، واسْتِثْنَاءَ قَدْرِ ثُلُثٍ) ذكر القدر يدل أنه أراد الكيل لا الجزء.

متن الخليل:
وإِنْ مِلْءَ ظَرْفٍ ولَوْ ثَانِياً بَعْدَ تَفْرِيغِهِ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ مِلْءَ ظَرْفٍ ولَوْ ثَانِياً بَعْدَ تَفْرِيغِهِ) في رسم أوصى من سماع عيسى من جامع البيوع قال ابن القاسم في رجلٍ وجد مكتلاً ملآن طعاماً فاشتراه بدينار ففرغه، ثم قال: املأه لي ثانية بدينار: إن كان في موضع فيه مكاييل فلا أحبه، وهو بمنزلة صبرة اشتراها بدينار فلا بأس به، فإن قال له: أعطني الآن كيلها بدينار، لم يكن فيه خير، ولو وجد غرارة ملأى لم يكن بأس أن يشتريها بدينار، ولو جاءه بغرارة فقال له: املأ لي هذه الغرارة بدينار لم يكن فيه خير.
قال ابن رشد: هذا كما قال: "إنما يجوز شراء ذلك جزافاً إذا لم يقصدا فيه إلى الغرر بأن يجده جزافاً في وعاءٍ أو غيره فيشتريه كما وجده، فالفرق بين شراء الطعام يجده في المكتل أو الغرارة جزافاً بدينار وبين قوله: املأ لي ذلك ثانية بدينار - أن الأول لم يقصد إلى الغرر إذا اشتراه كما وجده جزافاً.
والثاني قصد إلى الغرر إذا ترك أن يشتريه بمكيال معلوم فاشتراه بمكيال مجهول، ولا يجوز الشراء بمكيال مجهول إلا في موضع ليس فيه مكيال معلوم على ما قاله في "المدونة"و دلّ عليه قوله في هذه الرواية: إن كان في موضع فيه مكاييل، فلما كان لا يجوز أن يقول له ابتداءً املأ لي هذه الغرارة بدينار إذ لا يعلم مبلغ كيلها لم يجز أن يقول ذلك بعد أن اشتراها ملأى كما وجدها إذ لا يعلم كيلها فتقدّم شراؤه إياها جزافاً.
ولو قال رجل لرجلٍ صبّر لي من طعامك هاهنا صبرة وأنا أشتريها منك جزافاً لما انبغى أن يجوز ذلك؛ لما فيه من القصد إلى الغرر على قياس ما قلناه. انتهى.
وبه ـ والله تعالى أعلم ـ يجاب عن قول المازري: وقد يهجس في النفس أنه لا فرق بين ما أجازوه ومنعوه، إذ لا يختلف حزر الحازر لزيتٍ في قارورة أو لقدر ملئها زيتاً. ويأتي قول ابن يونس إن شاء الله تعالى.
وعلى ما قال ابن رشد عوّل شيخ شيوخنا أبو القاسم التازغدري فيما بلغنا عنه أنه أفتى بمنع: جزّف لي وأشترى منك. فقيل له فما تري في الجزار المسمى بالقماط الذي يصبّر اللحم صبراً للبيع كل صبرة بدرهمين مثلاً، فيأتيه الرجل فيقول له: زدني على هذا وأشتريه منك بدرهمين. فقال: حكم البعض حكم الكلّ. يعني: أن ذلك ممتنع في البعض كما امتنع في الكلّ، سأله عن ذلك شيخنا الفقيه الحافظ أبو عبد الله القوري كذا وجدته بخطه.
ولما تكلّم الشيخ أبو العباس القباب على بيع الاستئمان آخر مسائل ابن جماعة، ذكر أن ما يفعله أهل بلادنا الآن حيث يأتي أحدهم إلى العطار فيدفع إليه درهما ويقول له: أعطني أبزاراً، فيأخذه ويجعل له شيئاً من الأبزار في كاغد فيحمله المشتري من غير معرفة ولا رؤية له: لا يجوز على ما نصّ عليه ابن القاسم ومضى عليه الأشياخ؛ إلا أنه ألزم على قول الداودي وابن جماعة جوازه. فليتأمل في أصله.

متن الخليل:
إِلا فِي كَسَلَّةِ تِينٍ.
الشرح:
قوله: (إِلا فِي كَسَلَّةِ تِينٍ). في سماع أبي زيد: لو وجد عنده سلة مملوءة تيناً، فقال: أنا آخذها منك بدرهم واملأها ثانية بدرهم، فهو خفيف، بخلاف غرارة القمح، ألا تراه لا يسلّم في غرارة القمح ويسلّم في سلتين تيناً؛ لأنه معروف.
ابن عبد السلام: أراد في "العُتْبِيَّة" أن الغرارة ليست بمكيال للقمح؛ لأن له مكاييل كالأردب و القفيز والويبة فالعدول عن تلك المكاييل إلى غيرها غرر، وأما التين فلا مكيال له، ولكن كثر تقدير الناس له بالسلل، فجرى ذلك مجرى المكيال للتين، وهذا ظاهر من كلامه في الرواية.
وقال ابن يونس بإثر كلامه في "العتبية": وكذلك عندي هذه القارورة المملوءة بدرهم وملأها ثانية بدرهم هو خفيف؛ لأنه كالمرئي المقدر، ولو قاله قائل في الغزارة ما أبعد، ولكنه في القارورة أبين؛ لأنه لا يختلف ملؤها فليس فيه كبير خطر.
ابن عبد السلام: المعنى الذي أشار إليه في الرواية أنسب، وأجرى على القواعد، فإذا تأملته فهمت الجواب عن كلام ابن يونس.
وبهذا أجاب ابن عرفة وزاد: ذكر المازري أن بعضهم فرق بين الغرارة والسلة بأن القمح مكيل، فملء الغرارة منع بيع بمكيال مجهول والعنب غير مكيل فلم يكن ملء السلة منه كذلك.

متن الخليل:
وعَصَافِيرَ حَيَّةٍ بِقَفَصٍ، وحَمَامِ بُرْجٍ، وثِيَابٍ.
الشرح:
قوله: (وَعَصَافِيرَ حَيَّةٍ بِقَفَصٍ) هو وما بعده معطوف على غير مرئي؛ ولذا قال: (حَيَّةٍ).

متن الخليل:
ونَقْدٍ، إِنْ سُكَّ، والتَّعَامُلُ بِالْعَدَدِ، وإِلا جَازَ، فَإِنْ عَلِمَ أَحَدُهُمَا بِعِلْمِ الآخَرِ بِقَدْرِهِ خُيِّرَ وإِنْ أَعْلَمَهُ أَوَّلاً فَسَدَ كَالْمُغَنِّيَةِ.
الشرح:
قوله: (ونَقْدٍ، إِنْ سُكَّ، والتَّعَامُلُ بِالْعَدَدِ، وإِلا جَازَ) الفرق بين المسكوك وغيره ظاهر، والفرق بين تعامل العدد والوزن أنه إذا كان التعامل بالعدد كانت الآحاد مقصودة، وإذا كان التعامل بالوزن يصير المقصود مبلغ الوزن، ولا غرض في الآحاد حينئذ، فهو كغير المسكوك من الثمن، فيجوز بيعه جزافاً، على هذا التعليل اقتصر ابن عبد السلام؛ ولكن قال: فيه نظر؛ لأن ما يتعامل به وزناً من المسكوك كثيراً ما يرغب في كثرة آحاده؛ لأنه يسهل به شرّاء السلع اليسيرة الثمن كنصف الدرهم وربعه، فعلى هذا التقدير تكون آحاده مقصودة فلا يجوز بيعه جزافاً، وفي هذه المسألة طرق، وقد استوفاها ابن عرفة.

متن الخليل:
وجِزَافِ حَبٍّ مَعَ مَكِيلٍ مِنْهُ، أَوْ أَرْضٍ.
الشرح:
قوله: (وجِزَافِ حَبٍّ مَعَ مَكِيلٍ مِنْهُ، أَوْ أَرْضٍ) (جزاف): عطف على قوله: (لا غَيْرِ مَرْئِيٍّ) وأرض عطف على الضمير في منه، ومراده: أنه لا يجوز اجتماع جزاف مما أصله أن يباع كيلاً كالحب مع مكيل منه أو مع مكيل مما أصله أن يباع جزافاً كالأرض.

متن الخليل:
وجِزَافِ أَرْضٍ مَعَ مَكِيلِهِ.
الشرح:
قوله: (وجِزَافِ أَرْضٍ مَعَ مَكِيلِهِ) أي: ولا يجوز اجتماع جزاف مما أصله أن يباع جزافاً كالأرض مع المكيل منه، ولما أن كانت الأرض كناية عن الجنس المذكور ذكر الضمير العائد إليها، وفي بعض النسخ: (مع مكيلها). بالتأنيث على لفظ الأرض، وفي بعضها: (مع مكيلة) بالتاء المؤنثة، وهو وصف لأرض أي مع أرض مكيلة.

متن الخليل:
لا مَعَ حَبٍّ. ويَجُوزُ جِزَافَانِ، ومَكِيلانِ، وجِزَافٌ مَعَ عَرْضٍ، وجِزَافَانِ عَلَى كَيْلٍ، إِنِ اتَّحَدَ الْكَيْلُ والصِّفَةُ، ولا يُضَافُ لِجِزَافٍ عَلَى كَيْلٍ، غَيْرُهُ مُطْلَقاً.
الشرح:
قوله: (لا مَعَ حَبٍّ) أي: لا اجتماع جزاف مما أصله أن يباع جزافاً مع مكيل مما أصله أن يباع كيلاً كالحب، بحيث يأتي كل على أصله، فإنه يجوز، وإن اجتمعا في صفقة وفاقاً لابن زرب خلافاً لابن العطار.
قال ابن عرفة: "ولابن محرز مثل ابن زرب". انتهى.
وقد ظهر لك أن كلام المصنف اشتمل على أربعة أقسام، ثلاثة ممنوعة وواحد جائز، وتصور بقية كلامه فيما يضاف للجزاف ظاهر، وأصل هذا كله لابن رشد في كتاب الغرر من "المقدمات"، وفي سماع ابن القاسم وسماع أصبغ من جامع البيوع.
تنبيه:
من البيّن أن الموزون والمزروع في هذا الباب في معنى المكيل، وقد تنازل لذلك الشيخ أبو العباس القباب في قول ابن جماعة: لا يجوز أن يشتري الرجل قربة لبن على أن يزن زبدها.

متن الخليل:
وجَازَ بِرُؤْيَةِ بَعْضِ الْمِثْلِيِّ والصِّوَانِ، وعَلَى الْبِرْنَامِجِ، ومِنَ الأَعْمَى، وبِرُؤْيَةٍ لا يَتَغَيَّرُ بَعْدَهَا.
الشرح:
قوله: (وَجَازَ بِرُؤْيَةِ بَعْضِ الْمِثْلِيِّ والصِّوَانِ) كذا في عدة نسخ، بجرّ الرؤية بالباء فالفاعل ضمير يعود على البيع.

متن الخليل:
وحَلَفَ مُدَّعٍ لِبَيْعِ بِرْنَامِجٍ أَو مُوَافَقَتَهُ لِلْمَكْتُوبِ، وعَدَمَ دَفْعِ رَدِيٍّ أَوْ نَاقِصٍ، وبَقَاءِ الصِّفَةِ، إِنْ شُكَّ، وغَائِبٍ، ولَوْ بِلا وَصْفٍ عَلَى خِيَارِهِ بِالرُّؤْيَةِ.
الشرح:
قوله: (وَحَلَفَ مُدَّعٍ لِبَيْعِ بِرْنَامِجٍ أو مُوَافَقَتَهُ لِلْمَكْتُوبِ) كذا في بعض النسخ المدعي تصحيحها بأو العاطفة التي لأحد الشيئين، فكأنهما على هذا فرعان يحلف فيهما البائع:
أحدهما: أن يختلفا: هل كان البيع بينهما على البرنامج أم لا؟
والثاني: أن يتفقا أنه كان على البرنامج ويختلفا في موافقة ما في العدل للمكتوب في البرنامج؟
فأما الثاني فالجواب فيه صحيح، وأما الأول فعهدته على المصنف أو على من قَوَّلَهُ ذلك ممن كتبه كذلك، ولعلّ الذاهب إلى ذلك اغترّ بلفظ "المدونة"؛ فإنه قال فيها في كتاب (بيع الغرر): ومن ابتاع عدلا ببرنامجه جاز أن يقبضه ويغيب عليه قبل فتحه، فإن ألفاه على الصفة لزمه، وإن قال: وجدته بخلاف الصفة فإن لم يغب عليه أو غاب عليه مع بيّنة لم تفارقه أو تقارّا فله الرضى به أو ردّه، وإن لم يعلم ذلك إلا بقوله، وأنكر البائع أن يكون مخالفاً للجنس المشترط أو قال بعتك على البرنامج فالقول قول البائع؛ لأن المبتاع صدقه إذ قبضه على صفته. كذا اختصره أبو سعيد وابن يونس، وزاد: يريد مع يمينه.
فأنت تراه فرض الكلام في "المدونة" أولاً في فرعنا الثاني، ثم عطف عليه فقال: (أو قال بعتك على البرنامج، ثم جاء بالجواب، فقد يتبادر لبعض الأفهام أن المعطوف فرض آخر اختلفا فيه هل كان البيع على البرنامج أم لا؟، وعلى هذا الوجه أتى بها صاحب "الشامل" إذ قال: ولو ذهب به قبل فتحه ثم ادعى أنه مخالف للوصف أو أنه لم يشتره على البرنامج فالقول للبائع مع يمينه؛ لأن المبتاع صدقه إذ قبضه على صفته. انتهى.
وهذا خلاف ما فهم عليه الشيخ أبو الحسن الصغير مسألة "المدونة" من أنها مسألة واحدة اتفق فيها المتبايعان أن بيعهما وقع على البرنامج، وإنما اختلفا في موافقة الصفة، فإنه بحث في قوله: أو قال بعتكه على البرنامج. فقال: انظر يمينه على هذا الفصل لا فائدة لها، وهذا مثل ما في السلم الثاني، أو لقد باعه على ما كان فيه من الكيل الذي يذكر؛ لأن المشتري يوافقه أنه باعه على البرنامج؛ ولكنه لم يجد فيه ما سمي على البرنامج، والذي يخرجه عن الإلغاز أن يحلف لقد باعه على البرنامج، ولقد كان فيه ما وصفته. انتهى.
فإن كان لفظ "المدونة": وقال بعتكه بالواو، وكذا رأيته في نسخة عتيقة من " مختصر" أبي محمد فهذا التأويل واضح، وإن كان بأو فكأنها بمعنى الواو، وليس عند ابن عرفة إلا أنها مسألة واحدة فإنه لم يزد على أن قال: وفيها له قبض العدل بذلك فإن وجده دون الصفة أو العدد بالحضرة أو بعدها ببينة لم تفارقه صُدّق، وإلا فالقول قول البائع بيمينه لقبضه بتصديقه، وفي كثيرٍ من النسخ (وحلف مدعٍ لبيع برنامج أن موافقته للمكتوب) وهذا أمثل، وكأنه قصد إلى محاذاة لفظ "المدونة" في أن دعوى البائع اشتملت على أمرين أحدهما: وافق عليه المشتري فلا يحلف عليه البائع، وهو كون البيع على البرنامج، والثاني تخالفا فيه، وعليه يحلف البائع وهو موافقة العدل لما في البرنامج، وفي بعض النسخ أن موافقته المكتوب بـ (إن) الشرطية الداخلة على الماضي المتعدي بضمير النصب ورفع المكتوب على الفاعلية، ولا وجه له.

متن الخليل:
أَوْ عَلَى يَوْمٍ.
الشرح:
قوله: (أَوْ عَلَى يَوْمٍ) معطوف على ما في حيّز لو إشارة لخلاف ابن شعبان، كأنه قال: ولو كان الغائب الموصوف على مسيرة يوم، كأنه أقلّ البعد، وهذا مفرع على قوله بعد: (ولم تمكن رؤيته بلا مشقة)، فكان حقّه أن يؤخره عنه كما فعل ابن الحاجب وابن عرفة، فإنه لما ذكر أن المعروف منع بيع حاضر العاقدين بصفته قال: وعلى المنع المعروف جواز بيع الغائب على مسافة يوم.
وقال اللَّخْمِيّ: روى ابن شعبان منعه قال المازري لسهولة إحضاره، ولعلّ المصنف إنما قدّمه لجمعه مع نظيره في الخلاف.

متن الخليل:
ووَصَفَهُ غَيْرُ بَائِعِهِ.
الشرح:
قوله: (وْوَصَفَهُ غَيْرُ بَائِعِهِ). هكذا هو فيما رأيناه من النسخ مصدراً بواو الحال مع إثبات لفظ غير، وهو جار على ما نسب في "التوضيح" للمَوَّازِيِّة و"العُتْبِيَّة"، قال: ولا يشترط ذلك على ظاهر المذهب، وهو الذي أخذه جماعة من "المدونة"، وقال ابن العطار: به العمل، وذكر المَتِّيْطِي: أن الشيوخ اختلفوا في تأويل "المدونة" على القولين، وجعل اللَّخْمِيّ وابن رشد في "المقدمات" ذلك شرطاً في جواز النقد). انتهى.
فلو جرى على ما رجحه في "التوضيح" لقال: أو وصفه بائعه، بالعطف بأو على غير في حيز لو، وبإسقاط لفظ غير، ويكون في غاية الحسن.

متن الخليل:
أَوْ لَمْ يَبْعُدْ كَخُرَاسَانَ مِنَ إِفْرِيقِيَّةَ، ولَمْ تُمْكِنْ رُؤْيَتُهُ بِلا مَشَقَّةٍ.
الشرح:
قوله: (إن لَمْ يَبْعُدْ كَخُرَاسَانَ مِنَ إِفْرِيقِيَّةَ). في "النوادر" عن ابن حبيب يجوز بيع الغائب على الصفة ما لم تتفاحش غيبته جداً، فنقله المازري غير معزوٍ كأنه المذهب، ولم يحدّه بتعيين مسافة وقال ابن شاس: كإفريقية من خراسان، وقال اللَّخْمِيّ: لا يجوز إن كان بحيث يتغير عمّا رُئي عليه أو وصف به.
ابن عرفة: ظاهر "المدونة" و" الجلاب " و" التلقين"، الإطلاق، وهو ظاهر في الأرض البيضاء.

متن الخليل:
وَالنَّقْدُ فِيهِ ومَعَ الشَّرْطِ فِي الْعَقَارِ، وضَمِنَهُ الْمُشْتَرِي.
الشرح:
قوله: (وَمَعَ الشَّرْطِ فِي الْعَقَارِ، وضَمِنَهُ الْمُشْتَرِي). أي: وجاز النقد بشرط في العقار لأمنه، وضمان العقار من المشتري.

متن الخليل:
وفِي غَيْرِهِ إِنْ قَرُبَ كَالْيَوْمَيْنِ، وضَمِنَهُ بَائِعٌ.
الشرح:
قوله: (وفِي غَيْرِهِ إِنْ قَرُبَ كَالْيَوْمَيْنِ، وضَمِنَهُ بَائِعٌ). أي: وجاز النقد في غير العقار إن قرب مكانه وضمان غير العقار من البائع.

متن الخليل:
إِلا لِشَرْطٍ أَوْ مُنَازَعَةٍ، وقَبْضُهُ عَلَى الْمُشْتَرِي.
الشرح:
قوله: (إِلا لِشَرْطٍ أَوْ مُنَازَعَةٍ). استثناء الشرط بيّن، وأما المنازعة ففرعها ابن شاس على تضمين المشتري فقال: حيث قلنا إن الضمان من المشتري فتلفت السلعة فتنازعا في سلامتها حين العقد ففي تعيين المدعي منهما قولان؛ لتعارض أصل السلامة وانتفاء الضمان، وتبعه ابن الحاجب، ونسب في "التوضيح" الأول: لابن حبيب وترجيح اللَّخْمِيّ من قول ابن القاسم في المَوَّازِيِّة، والثاني: لابن القاسم في "المدونة" انتهى.
وأصل هذا للخمي والمازري، وقد أشبع ابن عرفة الكلام فيه، وذكره في هذا المختصر تفريع على غير أصل؛ لأنه قطع فيه أن ضمان غير العقار من البائع، وحمله على المنازعة فيما كان ضمانه من المشتري بشرط عييّ وتعسف، ولو سلم لكان مخالفاً لما نسبه في "التوضيح" للمدونة، فتدبره. والله تعالى أعلم.

.باب الصرف:

وحَرُمَ فِي نَقْدٍ وطَعَامٍ رِبَا فَضْلٍ ونَسَاء كَدِينَار أَوْ دِرْهَمٍ وغَيْرِهِ بِمِثْلِهِمَا.
الشرح:
قوله: (كدِينَارٍ أَوْ دِرْهَمٍ وغَيْرِهِ بِمِثْلِهِمَا) كذا في كثير من النسخ بجر دينار بالكاف وعطف درهم بأو وعطف غيره بالواو، فضمير مثلهما يعود على دينار وغيره في صورة وعلى درهم وغيره في أخرى لا على دينار ودرهم، وتصوره ظاهر.

متن الخليل:
ومُؤَخَّرٌ ولَوْ قَرِيباً،أَوْ غَلَبَةً، أَوْ عَقَدَ، ووَكَّلَ فِي الْقَبْضِ.
الشرح:
قوله: (ومُؤَخَّرٌ). عطف على دينار، وهو توطئة لما بعده من المبالغة، وهو راجع لربا النساء، كما أنّ ما عطف هو عليه راجع لربا الفضل، من باب اللف والنشر.

متن الخليل:
أَوْ غَابَ نَقْدُ أَحَدِهِمَا وطَالَ، أَوْ نَقْدَاهُمَا.
الشرح:
قوله: (أَوْ غَابَ نَقْدُ أَحَدِهِمَا وطَالَ، أَوْ نَقْدَاهُمَا) الطول قيد في غيبة نقد أحدهما لا في غيبة نقديهما معا.
قال في "المدونة": وإن اشتريت من رجلٍ عشرين درهما بدينار وأنتما في مجلسٍ واحد، ثم استقرضت أنت ديناراً من رجل إلى جانبك، واستقرض هو الدراهم من رجلٍ إلى جانبه، فدفعت إليه الدينار وقبضت الدراهم فلا خير فيه، ولو كانت الدراهم معه، واستقرضت أنت الدينار، فإن كان أمراً قريباً كحل الصرة ولا تُبعث وراءه ولا تقوم لذلك جاز، ولم يجزه أشهب.
قال ابن عبد السلام: فالحاصل أنهما إن تسلفا معاً فاتفق ابن القاسم وأشهب على فساد الصرف، وظاهره طال أو لم يطل، وإن تسلف أحدهما وطال فكذلك. وإن لم يطل ففيه اختلف ابن القاسم وأشهب؛ لأن تسلفهما معاً مظنة التأخير، بخلاف تسلف أحدهما.

متن الخليل:
أَوْ بِمُوَاعَدَةٍ، أَوْ بِدَيْنٍ، إِنْ تَأَجَّلَ، وإِنْ مِنْ أَحَدِهِمَا، أَوْ غَابَ رَهْنٌ، أَوْ وَدِيعَةٌ، ولَوْ سُكَّ كَمُسْتَأْجَرٍ، وعَارِيَةٍ ومَغْصُوبٍ، إِنْ صِيغَ إِلا أَنْ يَذْهَبَ فَيَضْمَنُ قِيمَتَهُ، فَكَالدَّيْنِ، وبِتَصْدِيقٍ فِيهِ كَمُبَادَلَةِ رِبَوِيَّيْنِ، ومُقْرَضٍ ومَبِيعٍ بِأَجَلٍ، ورَأْسِ مَالِ سَلَمٍ، ومُعَجَّلٍ قَبْلَ أَجَلِهِ وبَيْعٌ وصَرْفٌ، إِلا أَنْ يَكُونَ الجَّمِيعُ دِينَاراً، أَوْ يَجْتَمِعَا فِيهِ، وسِلْعَةٌ بِدِينَارٍ، إِلا دِرْهَمَيْنِ، إِنْ تَأَجَّلَ الجَّمِيعُ، أَوِ السِّلْعَةُ، أَواحد النَّقْدَيْنِ، بِخِلافِ تَأْجِيلِهِمَا أَوْ تَعْجِيلِ الجَّمِيعِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ بِمُوَاعَدَةٍ) هو مما انخرط في سلك الإغياء.

متن الخليل:
كَدَرَاهِمَ مِنْ دَنَانِيرَ بِالْمُقَاصَّةِ، ولَمْ يَفْضُلْ. وفِي الدِّرْهَمَيْنِ كَذَلِكَ، وفِي أَكْثَرَ كَالْبَيْعِ والصَّرْفِ، وصَائِغٌ يُعْطَى الزِّنَةَ، والأُجْرَةَ كَزَيْتُونٍ، وأُجْرَتِهِ لِمُعْصِرِهِ، بِخِلافِ تِبْرٍ يُعْطِيهِ الْمُسَافِرُ، وأُجْرَتَهُ دَارَ الضَّرْبِ لِيَأْخُذَ زِنَتَهُ، والأَظْهَرُ خِلافُهُ.
الشرح:
قوله: (كَدَرَاهِمَ مِنْ دَنَانِيرَ بِالْمُقَاصَّةِ، ولَمْ يَفْضُلْ) تشبيه بقوله: (بِخِلافِ تَأْجِيلِهِمَا أَوْ تَعْجِيلِ الجَّمِيعِ) فِي مطلق الجواز سواء كان البيع فِي هذا نقداً أو مؤجلا، وهذه طريقة ابن رشد.

متن الخليل:
وبِخِلافِ دِرْهَمٍ بِنِصْفٍ، وفُلُوسٍ أَوْ غَيْرِهِ فِي بَيْعٍ، وسُكَّا، واتَّحَدَتْ، وعُرِفَ الْوَزْنُ.
الشرح:
قوله: (وَبِخِلافِ دِرْهَمٍ بِنِصْفٍ، وفُلُوسٍ) خرج بالدرهم الدينار والدرهمان كما يصرح به، وبالنصف ما زاد عليه، وفهم من فرض الفلوس أنه لا يشترط عدمها بالبلد خلافا لمن اشترط.

متن الخليل:
وانْتُقِدَ الجَّمِيعُ وإِلا فَلا كَدِينَارٍ ودِرْهَمَيْنِ.
الشرح:
قوله: (وإِلا فَلا كَدِينَارٍ ودِرْهَمَيْنِ) كذا كان يصوبه شيخنا الفقيه الحافظ أبو عبد الله القوري أي: وإن لَمْ تتوفر الشروط فلا يجوز الردّ، ثم مثّل ببعض ما اختلفت فيه الشروط فقال: (كَدِينَارٍ ودِرْهَمَيْنِ) أي فلا يجوز الردّ في الدينار ولا فى الدرهمين فأكثر.

متن الخليل:
ورُدَّتْ زِيَادَةٌ بَعْدَهُ لِعَيْبِهِ، لا لِعَيْبِهَا، وهَلْ مُطْلَقاً، أَوْ إِلا أَنْ يُوجِبَهَا، أَوْ إِنْ عُيِّنَتْ؟ تَأْوِيلاتٌ.
الشرح:
قوله: (وَهَلْ مُطْلَقاً، أَوْ إِلا أَنْ يُوجِبَهَا، أَوْ إِنْ عُيِّنَتْ) عطف (أو إن عينت) على (مُطْلَقاً) ولو عطفه على المستثنى لقال أو لَمْ تعين.

متن الخليل:
وإِنْ رَضِيَ بِالْحَضْرَةِ بِنَقْصِ وَزْنٍ، أَوْ بِكَرَصَاصٍ، أَوْ رَضِيَ بِإِتْمَامِهِ، أَوْ بِمَغْشُوشٍ مُطْلَقاً صَحَّ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ رَضِيَ بِالْحَضْرَة بِنَقْصِ وَزْنٍ، أَوْ بِكَرَصَاصٍ، أَوْ رَضِيَ بِإِتْمَامِهِ، أَوْ بِمَغْشُوشٍ مُطْلَقاً صَحَّ) القدر يشمل الوزن والعدد، والإتمام يشمل تكميل الوزن والعدد وتبديل الرصاص ونحوه، ولا يشمل تبديل المغشوش المذكور بعده، ومعنى الإطلاق فِي المغشوش كان رضا قابضه بالحضرة أم لا، ولا شك أن الغش نقصان صفة لا قدراً، والرصاص الصرف ونحوه متردد بينهما، وقد درج المصنف على إلحاقه بالقدر.

متن الخليل:
وأُجْبِرَ عَلَيْهِ، إِنْ لَمْ يُعَيَّنْ.
الشرح:
قوله: (وأُجْبِرَ عَلَيْهِ، إِنْ لَمْ يُعَيَّنْ) الضمير فِي (عَلَيْهِ) يعود على الإتمام الذي هو تكميل الوزن، والعدد وتبديل الرصاص ونحوه.

متن الخليل:
وإِنْ طَالَ نُقِضَ إِنْ قَامَ بِهِ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ طَالَ نُقِضَ إِنْ قَامَ بِهِ) كأنه يشمل نقص الوزن وشبهه كالرصاص الصرف والمغشوش غير المعين، بدليل ما بعده، ومفهوم قوله: (إن قام به) أنه إن رضي به صح وإن طال.
فإن قلت: هذا خلاف مفهوم قوله أولاً: (وإن رضي بالحضرة)؟
قلت: قصاراه تعارض مفهومين فِي محل مختلف فيه فخطبه سهل.

متن الخليل:
كَنَقْصِ الْعَدَدِ، وهَلْ مُعَيَّنُ مَا غُشَّ كَذَلِكَ أَوْ يَجُوزُ فِيهِ الْبَدَلُ؟ تَرَدُّدٌ.
الشرح:
قوله: (كَنَقْصِ الْعَدَدِ) ظاهره أن نقص العدد يوجب النقص مع الطول قام به أم لا، بِخِلافِ نقص الوزن، فكأنه فرق فِي هذا المحل بين نقص الوزن والعدد بِخِلافِ ما تقدم، وقد صرح فِي "التوضيح" بتعاكس المشهورين فيهما فقال: المشهور جواز الرضا مُطْلَقاً؛ لكن بشرط أن يكون النقص فِي الوزن وأما إن كان النقص فِي العدد فإنه لا يجوز الرضا على المشهور. انتهى وعهدته عليه والذي رأيت لِلَّخْميّ: أن النقص فِي الصرف على وجهين فِي العدد وفِي الوزن، وهو فِي الوزن على وجهين:
أحدهما: أن تكون الدنانير مجموعة.
والثاني: أن تكون عددا كالقائمة والفرادى فيجد كل دينار ناقصاً عن الوزن المعتاد، فإن انعقد الصرف على مائة دينار عددا أو على الوزن إِلا أنها غير معينة فوجد تسعة وتسعين فالمشهور من المذهب أن الصرف ينتقض قام بحقه فِي ذلك النقص أو لَمْ يقم، وإن كان الصرف على قائمة أو فرادى أو ما أشبه ذلك مما الصرف فيه على العدد، فوجد بعضها تنقص عن الوزن المعتاد كان كالزائف إن تمسك به ولَمْ يقم صح الصرف.
وإن رده دخل الخلاف: هل ينفسخ ما ينوبه أو جميع الصرف؟

متن الخليل:
لِلَّهِ حَيْثُ نُقِضَ فَأَصْغَرُ دِينَارٍ، إِلا أَنْ يَتَعَدَّاهُ فَأَكْبَرُ مِنْهُ، لا الْجَمِيعُ، وهَلْ ولَوْ لَمْ يُسَمِّ لِكُلِّ دِينَارٍ؟ تَرَدُّدٌ.
الشرح:
قوله: (وحَيْثُ نُقِضَ فَأَصْغَرُ دِينَارٍ) الباجي: لكراهة قطع الدنانير المضروبة، وقال ابن رشد فِي رسم تأخير صلاة العشاء، من سماع ابن القاسم، من كتاب الصرف: الدنانير المقطوعة يختلف فِي كراهة قطعها والصحاح المدورة النقص التي لا تجوز إِلا بالوزن يتفق على كراهة قطعها، وأما القائمة التي تجوز عدداً فقطع الزائد منها على وَزنها المعلوم جائز لمن استصرفها ومكروه لمن باع بها.
وأما ردها ناقصة فمكروه فِي البلد الذي تجوز فيه ناقصة، وحرام فِي البلد الذي لا تجوز فيه ناقصة.
وقال فِي أول سماع أشهب منه: الدنانير التي قطعها من الفساد فِي الأرض هي الدنانير القائمة التي تجوز عددا بغير وَزن، فإذا قطعت فردت ناقصة اغترّ بها الناس فكان ذلك من الفساد فِي الأرض، وقد قيل فِي قوله تعالى حكاية عن قوم شعيب: {أَوْ أَنْ نَفْعَلَ فِي أَمْوَالِنَا مَا نَشَاءُ} [هود: 87] إنه قطع الدنانير والدراهم، وقيل التراضي بالربا، وقيل منع الزكاة، وأولى ما قيل أنهم أرادوا جميع ذلك، وأما قطع الدنانير المقطوعة فليس من الفساد في الأرض، إنما هو مكروه، فرأى مالك قطعها لتوقّي شبهة الربا أفضل من تركها لمن اقتضى دنانير فوجد فيها فضلاً عن حقه فلا يعطيه عن الفضل دراهم، ولكن يقطع منها ما فضل فيرده على الدافع. انتهى مختصراً.

متن الخليل:
وهَلْ يُفْسَخُ فِي السِّكَكِ أَعْلاهَا أَوِ الْجَمِيعُ؟ قَوْلانِ، وشَرْطُ الْبَدَلِ جِنْسِيَّةٌ، وتَعْجِيلٌ، وإِنِ اسْتُحِقَّ مُعَيَّنٌ سُكَّ بَعْدَ مُفَارَقَةٍ، أَوْ طُولٍ، أَوْ مَصُوغٌ مُطْلَقاً نُقِضَ، وإِلا صَحَّ، وهَلْ إِنْ تَرَاضَيَا؟ تَرَدُّدٌ. ولِلْمُسْتَحِقِّ إِجَازَتُهُ إِنْ لَمْ يُخْبَرُ الْمُصْطَرِفُ بِتَعَدٍّ وجَازَ مُحَلًّى، وإِنْ ثَوْباً يَخْرُجُ مِنْهُ عين، إِنْ سُبِكَ بِأَحَدِ النَّقْدَيْنِ إِنْ أُبِيحَتْ، وسُمِّرَتْ، وعُجِّلَ بِغَيْرِ صِنْفِهِ مُطْلَقاً، وبِصِنْفِهِ إِنْ كَانَ الثُّلُثَ، وهَلْ بِالْقِيمَةِ أَوْ بِالْوَزْنِ؟ خِلافٌ، وإِنْ حُلِّيَ بِهِمَا لَمْ يَجُزْ بِأَحَدِهِمَا، إِلا إِنْ تَبِعَا الْجَوْهَرَ.وَجَازَتْ مُبَادَلَةُ الْقَلِيلِ الْمَعْدُودِ دُونَ سَبْعَةٍ بِأَوْزَنَ مِنْهَا بِسُدُسٍ سُدُسٍ.
الشرح:
قوله: (وَهَلْ يُفْسَخُ فِي السِّكَكِ أَعْلاهَا أَوِ الْجَمِيعُ قَوْلانِ) كذا فرّعه المازري على المشهور من اختصاص النقض بدينار إن أمكن ونسب الأول لأصبغ ووجّهه بأن العيب من جهة دافع الدراهم المردودة، فيكون مدلساً إن علم بالزائف ومقصراً فِي الانتقاد إن لَمْ يعلم به، فأمر أن يرد أجود ما فِي يديه من الدنانير، ونسب الثاني لسحنون، ووجّهه بأنه إذا كانت الدنانير سكّة مختلفه لَمْ يتأت الجمع فِي دينار وَاحد لأجل أن الدينار الذي تجتمع فيه الأجزاء تختلف فيه الأغراض من المصطرفين، فوجب فسخ الجميع.
وقول الشارح فِي " الكبير": ويجري على المشهور فيما تقدم أن الفسخ يختص بالدينار الأصغر، إِلا أن يزيد عليه أن يختصّ الفسخ هنا بالدينار الأدنى إِلا أن يزيد المنقوص أو المغشوش على قيمته، فينتقل إلى ما هو فوقه.. كلام فيه نظر.
قوله: (والأَصَحّ تخصيصه بالمسكوك). جيد وفِي إجباره على البدل خلاف كما قال: (وهل إن تراضيا تَرَدُّدٌ).

متن الخليل:
والأَجْوَدُ أَنْقَصُ، و الأوزن أَجْوَدُ سِكَّةً مُمْتَنِعٌ، وإِلا جَازَ، ومُرَاطَلَةُ عَيْنٍ بِمِثْلِهِ بِصَنْجَةٍ أَوْ كَفَّتَيْنِ ولَوْ لَمْ يُوزَنَا عَلَى الأَرْجَحِ، وإِنْ كَانَ أَحَدُهُمَا أَوْ بَعْضُهُ أَجْوَدَ، لا أَدْنَى وأَجْوَدُ.
الشرح:
قوله: (والأَجْوَدُ أَنْقَصُ أو الأوزن الأَجْوَدُ سِكَّةً مُمْتَنِعٌ) كذا فِي بعض النسخ وهو الصواب، فأما الأجود الأنقص فالدوران فيه ظاهر، وأما الأوزن الأجود سكة فقال فِي الأمهات: قلت فإن كانت سكة الوازن أفضل قال: قال مالك: لا خير فِي هاشمي ينقص خروبة بقائمٍ عتيق وَازن، فتعجّبت منه فقال لى طليب ابن كامل: لا تتعجب؛ قاله ربيعة، ابن القاسم: لا أدري من أين أخذه ولا بأس به عندي.
واختصره أبو سعيد: وإن سألته أن يبدل لك ديناراً هاشمياً ينقص خروبة بدينار عتيق قائمٍ وَازن فلا خير فيه عند ربيعة ومالك، وقال ابن القاسم: لا بأس به عندي.
قال اللَّخْمِيّ: إن كانت سكّة الأوزن أجود فكرهه مالك وأجازه ابن القاسم قال: ووجّهه شيخنا أبو الطيب بن خلدون باختلاف نفاق السكك فِي البلاد زاد ابن بشير: كمنع اقتضاء سمراء من محمولة زاد ابن شاس: وفتح من شعير قبل الأجل أي: فِي القرض، فقال ابن عبد السلام: تبع أبا الطيب على هذا التعليل أكثر الشيوخ، ولا شكّ أنه ربما يكون هذا الذي قاله ولكنه ليس بأكثر؛ إنما هو نادر فلا ينبغي أن يعتبر فِي الأحكام؛ ولهذا تعجب ابن القاسم منه، على أن الموضع الذي تعجب فيه ابن القاسم ظاهره أن الأزيد فيه كان أجود جوهرية لا فِي السكّة، إذ لا يمكن أن يقال أن سكة العتيق وهو القديم الذي ضرب فِي أيام بني مروان خير من سكة الهاشمي الذي ضرب فِي أيام بني العباس؛ لأن هذه الفتوى إنما كانت بعد ظهور الدينار العباسي، ولَمْ يظهر إِلا بعد انقراض دولة بني مروان، فالترجيح بينهما إنما هو من جهة أن المرواني أوزن وأجود ذهباً وهذا هو المعروف فِي صفة العتيق؛ وبهذا يتبين لك أن انتصارهم لمالك بمسألة اقتضاء القمح من الشعير السلف قبل حلول أجله غير بيّن؛ فإن الشعير قد يراد للعلف وشبهه الذي يقوم فيه القمح مقامه، بِخِلافِ رديء القمح مع جيّده.
إلا أن ابن الحاجب لما كان محل القولين عنده إنما هو إذا كانت الجودة من جهة السكة لا من جهة الجوهرية - جاء احتجاجه بمسألة الشعير الذي يوافق ابن القاسم عليه حسناً جيداً انتهى.
على أن ابن عرفة قد زاد بحثاً فِي المسألة فقال بعد ذكر النقول التي قدمناها: هذا كلّه تسليم منهم بجري قول ابن القاسم على القياس، وصحة قوله لأسد وسحنون: لا أدري من أين أخذه وكلاهما غير صحيح، أما الأول: فلأن الهاشمي الأنقص اختصّ بقبح النقص وفضل السكة؛ لأنها الثابتة الناسخة لسكة العتيق، والعتيق اختص بفضل الوزن والطيب على ما قال ابن عبد السلام واختص بقبح السكة فقد دار الفضل من الجهتين فيجب المنع، وهو قول مالك بِخِلافِ قول ابن القاسم وتعجبه وموافقة طُليب له حيث اعتذر بأن ربيعة قاله، وبه يتبين عدم صحة قوله: لا أدري.

متن الخليل:
والأَكْثَرُ عَلَى تَأْوِيلِ السِّكَّةِ والصِّيَاغَةِ كَالْجَوْدَةِ، ومَغْشُوشٌ بِمِثْلِهِ.
الشرح:
قوله: (والأَكْثَرُ عَلَى تَأْوِيلِ السِّكَّةِ والصِّيَاغَةِ كَالْجَوْدَةِ) إنما نسب ابن عبد السلام للأكثر نقيض هذا، وتبعه فِي "التوضيح" والطرق فيها متشعبة، وقد استوفاها ابن عرفة.

متن الخليل:
وبِخَالِصٍ. والأَظْهَرُ خِلافُهُ.
الشرح:
قوله: (وبِخَالِصٍ.وَالأَظْهَرُ خِلافُهُ) أشار به لقول ابن رشد، فِي رسم البيع والصرف، من سماع أصبغ: كان الشيوخ يختلفون فِي مراطلة الذهب الخالصة بالذهب التي ليست بخالصة، فمنهم من كان يجيز ذلك قياسا على قول أشهب يعني فِي "المدونة" حيث أجاز بيع الدراهم الستوق بالدراهم الجياد وزنا بوزن، ومنهم من كان لا يجيز ذلك؛ لما فيه من التفاضل بين الذهبين، ويتأول قول أشهب على اليسير من الدراهم، قياساً على جواز بدل ناقص بوازن فِي العدد اليسير من الدراهم على وجه المعروف وهو الصحيح.

متن الخليل:
ولِمَنْ يَكْسِرُهُ أَوْ لا يَغِشُّ بِهِ. وكُرِهَ لِمَنْ لا يُؤْمَنُ، وفُسِخَ مِمَّنْ يَغِشُّ، إِلا أَنْ يَفُوتَ، فَهَلْ يَمْلِكُهُ أَوْ يَتَصَدَّقَ بِالْجَمِيعِ أَوْ بِالزَّائِدِ عَلَى مَنْ لا يَغِشُّ؟ أَقْوَالٌ، وقَضَاءُ قَرْضٍ بِمُسَاوٍ وأَفْضَلُ صِفَةً. وإِنْ حَلَّ الأَجَلُ بِأَقَلَّ صِفَةً وقَدْراً، لا أَزْيَدَ عَدَداً أَوْ وَزْناً، إِلا كَرُجْحَانِ مِيزَانٍ أَوْ دَارَ فَضْلٌ مِنَ الْجَانِبَيْنِ، وثَمَنُ الْمَبِيعِ مِنَ الْعَيْنِ كَذَلِكَ، وجَازَ بِأَكْثَرَ، ودَارَ الْفَضْلُ مِنَ الْجَانِبَيْنِ بِسِكَّةٍ وصِيَاغَةٍ وجودةٍ. وإِنْ بَطَلَتْ فُلُوسٌ فَالْمِثْلُ. أَوْ عُدِمَتْ، فَالْقِيمَةُ وَقْتَ اجْتِمَاعِ الاسْتِحْقَاقِ والْعَدَمِ.
الشرح:
قوله: (وَلِمَنْ يَكْسِرُهُ أَوْ لا يَغِشُّ) كذا هو بواو العطف فِي أوله فهو أعمّ من أن يكون فِي بيع أو صرف أو مراطلة.

متن الخليل:
وتُصُدِّقَ بِمَا غُشَّ ولَوْ كَثُرَ، إِلا أَنْ يَكُونَ اشْتَرَى كَذَلِكَ،إِلا الْعَالِمَ بِعَيْبِهِ كَبَلِّ الْخُمُرِ بِالنِّشَاءِ، وسَبْكِ ذَهَبٍ جَيِّدٍ ورَدِيءٍ، ونَفْخِ اللَّحْمِ.
الشرح:
قوله: (وَتُصُدِّقَ بِمَا غُشَّ ولَوْ كَثُرَ، إِلا أَنْ يَكُونَ اشْتَرَى كَذَلِكَ،إِلا الْعَالِمَ بِعَيْبِهِ كَبَلِّ الخُمُر بِالنِّشَاءِ، وسَبْكِ ذَهَبٍ جَيِّدٍ ورَدِيءٍ، ونَفْخِ اللَّحْمِ) هذا كله مسلوخ من كلام اللَّخْمِيّ آخر، كتاب الصرف، قال بعد ما ذكر غش هذه الأشياء وما شاكلها من لبن وزعفران ومسك: ويجوز على قول مالك الصدقة بذلك كله، وعلى قول ابن القاسم: تغسل الخُمُر حتى يذهب ذلك منها، ولا يتصدّق بها عليه، ويعاقب، فالخلاف فِي القليل: هل يطرح أو يتصدّق به عليه الخلاف فِي الكثير هل يتصدق به أو يترك لصاحبه ويعاقب. انتهى فاختار المصنف قول مالك، وأشار بلو لقول ابن القاسم.

.باب المطعومات:

عِلَّةُ طَعَامِ الرِّبَا اقْتِيَاتٌ وادِّخَارٌ. وهَلْ لِغَلَبَةِ الْعَيْشِ؟ تَأْوِيلانِ، كَبُرٍّ وشَعِيرٍ، وسُلْتٍ، وهِيَ جِنْسٌ؟ وعَلَسٍ، وأُرُزٍّ، ودُخْنٍ، وذُرَةٍ، وهِيَ أَجْنَاسٌ، وقُطْنِيَّةٍ، ومِنْهَا كِرْسِنَّةٌ، وهِيَ أَجْنَاسٌ. وتَمْرٍ، وزَبِيبٍ، ولَحْمِ طَيْرٍ، وهُوَجِنْسٌ. ولَوِ اخْتَلَفَتْ مَرَقَتُهُ كَدَوَابِّ الْمَاءِ، وذَوَاتِ الأَرْبَعِ، وإِنْ وَحْشاً، والْجَرَادِ.وَفِي رِبَوِيَّتِهِ خِلافٌ وفِي جِنْسِيَّةِ الْمَطْبُوخِ مِنْ جِنْسَيْنِ قَوْلانِ، والْمَرَقُ، والْعَظْمُ، والْجِلْدُ كَهُوَ.
الشرح:
قوله: (كَبُرٍّ وشَعِيرٍ، وسُلْتٍ، وهِيَ جِنْسٌ). المازري: لَمْ يختلف المذهب أن القمح والشعير جنسٌ وَاحد، ورأي السيوري أنهما جنسان، ووافقه على ذلك بعض من أخذ عنه.
ابن عرفة: قال غير المازري هو عبد الحميد الصائغ قال: وفِي إجراء قول السيوري فِي السلت نظر، والأَظْهَر عدمه؛ لأنه أقرب للقمح من الشعير.

متن الخليل:
ويُسْتَثْنَى قِشْرُ بَيْضِ النَّعَامِ، وذُو زَيْتٍ كَفُجْلٍ، والزُّيُوتُ أَصْنَافٌ كَالْعُسُولِ، لا الْخُلُولِ، والأَنْبِذَةِ.
الشرح:
قوله: (وذُو زَيْتٍ كَفُجْلٍ) مما اندرج فيه الكتان، وقد قال ابن عرفة: وفِي كون بزر الكتان ربوياً رواية زكاته، ونقل اللَّخْمِيّ عن ابن القاسم: لا زكاة فيه إذ ليس بعيش. القرافي: وهو ظاهر المذهب. انتهى، ثم قال بعد بنحو خمسة أوراق قال ابن حارث: اتفقوا فِي كل زيت يؤكل أنه ربوي وأجاز ابن القاسم التفاضل فِي زيت الكتان؛ لأنه لا يؤكل وقال أشهب: لا يباع قبل قبضه.
المارزي: قال بعض أشياخي: إن دهن اللوز غير ربوي؛ لأنه لا يستعمل غالباً عندنا إِلا دواءً وهو بعيد عن أصل المذهب، لأن بعض القوت والإدام يترك أكلها لغلائها، ودهن الورد والياسمين والبنفسج ونحوها، إنما يتخذ دواء فتخرج عن حكم الطعام عند بعض أشياخي.
ابن عرفة: ما ذكره عن بعض أشياخه هو نصّ اللَّخْمِيّ، وقولهما فِي زيت الورد ونحوه يقتضي عدم وقوفهما عليه للمتقدمين. وفي رسم أسلم، من سماع عيسي، من ابن القاسم، من كتاب السلم والآجال: لا يعجبني الزنبق والخيري بعضه ببعض إلى أجل متفاضلاً؛ لأن منافعه واحدة.
ابن رشد: هذه أدهان حكم لها بحكم الصنف الواحد على أصله فِي مراعاة المنافع دون الأسماء.

متن الخليل:
والأَخْبَازِ، ولَوْ بَعْضُهَا قُطْنِيَّةً إِلا الْكَعْكَ بِأَبْزَارٍ، وبَيْضٍ، وسُكَّرٍ، وعَسَلٍ.
الشرح:
قوله: (والأَخْبَازِ، ولَوْ بَعْضُهَا قُطْنِيَّةً) هذا المشهور عند ابن رشد وهو خلاف قول ابن جماعة: وأخبازها كأصولها.

متن الخليل:
ومُطْلَقِ لَبَنٍ، وحُلْبَةٍ وهَلْ إِنِ اخْضَرَّتْ؟ تَرَدُّدٌ. ومُصْلِحُهُ كَمِلْحٍ، وبَصَلٍ، وثُومٍ وتَابِلٍ كَفُلْفُلٍ، وكُزْبَرَةٍ، وكَرَاوِيَا، وآنِيسُونٍ، وشَمَارٍ، وكَمُّونَيْنِ - وهِيَ أَجْنَاسٌ.
الشرح:
قوله: (ومُطْلَقِ لَبَنٍ) هذا المعروف من المذهب، وقال اللَّخْمِيّ فِي كتاب السلم الثالث: يُختلف فِي بيع المخيض بالمخيض، والمضروب بالمضروب متفاضلا لأنهما لا يدخران، فمن منع التفاضل بينهما منع أن يباع شيء منهما بحليب أو زبد أو سمن أو غيره مما تقدم ذكره؛ لأنه كالرطب باليابس، ومن أجاز التفاضل أجاز بيع أحدهما بأي ذلك أحب من الحليب وغيره.
وقال مالك فِي "المدونة": ولا بأس بالسمن باللبن الذي قد أخرج زبده، وهذا لا يصح إِلا على القول أن التفاضل بينهما جائز؛ لأنه كالرطب باليابس، وأرى أن يجوز التفاضل فِي المخيض بالمضروب؛ لأنه مما لا يدخر، ومن منع ذلك حمله على الأصل، والاختلاف فيه كالاختلاف فِي التين والعنب الشتوى هل يمنع التفاضل فيه ويحمل على الغالب من جنسه أو يجوز لأنه لا يدخر فِي نفسه، وذكر المازري أخذ هذا من "المدونة" ولم يتعقبه.
وقال ابن بشير فِي كتاب التنبيه: ذكر اللَّخْمِيّ أن المذهب اختلف فِي اللبن المخيض، ولا نجد ذلك فِي المذهب؛ لأن اللبن مقتات وإن لَمْ يدخر فدوامه كادخاره، والدليل عليه أنه لَمْ يختلف المذهب أن الربا جار فِي لبن الإبل وإن لَمْ يعمل منه ما يدخر، وإنما هذا لأنه متكرر الوجود، فأشبه ما يدخر للقوت، وإن اعتذر بأن لبن الإبل يعمل منه المصل، وهو مدخر فهذا غير صحيح؛ لأن المصل صورة نادرة، وأَيْضاً فإنه لا يدخر للقوت بل للتصرف فِي الطبخ كالأباريز.
ولما ذكر ابن شاس ما أخذ اللَّخْمِيّ من "المدونة"، قال: قال أبو الطاهر: فيما عوّل عليه نظر، ولعلّ قوله فِي "المدونة" مبني على أن السمن صيرته النار والصنعة جنساً آخر، ولما ذكر ابن الحاجب تخريج اللَّخْمِيّ قال تبعاً لابن شاس: ورده ابن بشير بأن السمن نقلته الصنعة والنار، ثم زادوهما فإن بعده، فأما بلبن فيه زبد فلا.
ابن عبد السلام: هذا الذي ردّ به على ابن بشير فِي غاية الظهور، إذ لو كانت النار والصنعة ناقلتين فِي هذا الموضع لجاز بيع الزبد بالسمن، وبيع اللبن الذي فيه زبد بالسمن؛ لحصول الصنعة والنار فِي السمن، وأما رده على اللَّخْمِيّ فقلق، وإنما يتوجه عليه الردّ أن لو كان تخريج اللَّخْمِيّ فِي كلّ لبن مضروب أو غير مضروب، فأما إذا كان تخريجه فِي المضروب وحده فإنه لا يتناوله أصلاً. انتهى.
وتكلّف فِي "التوضيح"له توجيهاً بعيداً.
وقال: ابن عرفة: توهيم ابن الحاجب ابن بشير بما ذكر من لفظ "المدونة" بيّن، ويجاب بأن مراده بالصنعة مجموع المخض، وما بعده لا ما بعده فقط. وتوهيمه اللَّخْمِيّ وهم. انتهى.
وبقيت فيها مباحث بين ابن عبد السلام وابن عرفة، فشأنك بها إن وجدت المكان والإمكان، ومساعدة المذاكرين الأعيان.

متن الخليل:
لا خَرْدَلٍ، وزَعْفَرَانٍ، وخُضَرٍ، ودَوَاءٍ، وتِينٍ، ومُوزٍ، وفَاكِهَةٍ ولَوِ ادُّخِرَتْ بِقُطْرٍ.
الشرح:
قوله: (لا خَرْدَلٍ، وزَعْفَرَانٍ، وخُضَرٍ، ودَوَاءٍ، وتِينٍ) أما الخردل والخضر فما فيهما معروف، وأما الزعفران فقال ابن عرفة: قال ابن سحنون: اتفق العلّماء أن الزعفران جائز بيعه قبل استيفائه، ونقله ابن يونس بلفظ: أجمع العلّماء أنه ليس بطعام.
وفي " تهذيب الطالب " قال عبد الحقّ: رأيت لابن سحنون من منع سلف زعفران فِي طعامٍ لأجل: يستتاب، فإن لَمْ يتب ضربت عنقه؛ لإجماع الأمة على إجازته، فسألت أبا عمران عن ذلك؟ فقال: إن ثبت عنده ذلك الإجماع بخبر الواحد لَمْ يستتب، وإن ثبت له بطريق يحصل له العلم فذلك يستتاب.
ابن عرفة: الصحيح أن الإجماع الذي يستتاب منكره ما كان قطعياً، وهو ما بلغ عدد قائله عدد التواتر، ونقل متواتراً على خلافٍ فيه.
ثالث الأقوال: إن كان نحو العبادات الخمس، وما نقلوه من الإجماع فِي الزعفران لَمْ أجده فِي كتب الإجماع، ومن أوعبها كتاب الحافظ أبي الحسن بن القطان، ووقفت على نسخةٍ منه بخطه فلم أجده فيها بحال.
وأما الدواء فكالصبر والشاهترج، ومعناه بالعجمية: سلطان العشب، قيل: وهو المسمى عندنا بقول الصيب.
وفي "النوادر" قال ابن القاسم فِي حب الغاسول: ليس بطعام وإن كان تأكله الأعراب إذا أجدبوا. وفِي "النوادر" عن ابن حبيب: الحرف دواء، ويجوز بالحلباء إلى أجل متساوياً ومتفاضلاً. انتهى.
والحرف هو حبّ الرشاد، وفيه قوة حتى قالوا: اسقه الحرف وألقه من الجرف.
وقال ابن عرفة من عند نفسه: النارنج غير طعام، والليم طعام.
وأما التين فالبحث فيه معروف، ولكن وقع فِي آخر سماع أصبغ من كتاب السلم والآجال: قال أصبغ: لا بأس ببيع ذكار التين بالتين إلى أجل متفاضلاً وغيره، وهو مثل النوى بالتمر.
ابن رشد: هذا صحيح؛ لأن الذكار لا يؤكل بحال، فحكمه حكم العرض باتفاق. وأمّا التمر بالنوى فاختلف فيه قول مالك؛ من أجل ما فِي التمر من النوى، فأجازه مرة وكرهه مرة وفصّل مرة بين النقد والآجل وشبهه أصبغ به على مذهبه.

متن الخليل:
وكَبُنْدُقٍ، وبَلَحٍ إِنْ صَغُرَ، ومَاءٍ.وَيَجُوزُ بِطَعَامٍ لأَجَلٍ، والطَّحْنُ، والْعَجْنُ، والصَّلْقُ إِلا التُّرْمُسَ، والتَّنْبِيذُ لا يَنْقُلُ، بِخِلافِ خَلِّهِ.
الشرح:
قوله: (وكَبُنْدُقٍ) لا يخفى اندراج الجوز ونحوه تحت هذه الكاف، وأما البلوط فقال سند ابن عنان: يختلف فيه، على الخلاف فيما يدّخر نادره، وقبله ابن عرفة.

متن الخليل:
وطَبْخِ لَحْمٍ بِأَبْزَارٍ، وشَيِّهِ، وتَجْفِيفِهِ بِهَا، والْخُبْزِ، وقَلْيِ قَمْحٍ وسَوِيقٍ.
الشرح:
قوله: (وطَبْخِ لَحْمٍ بِأَبْزَارٍ) (الأبزار) بفتح الهمزة جمع بزر، فيدخل فيه سائر التوابل السابقة، قال اللَّخْمِيّ: قال ابن حبيب فِي القديد والمشوي بيع أحدهما بالآخر أو بالنيئ مثلاً بمثل لا يجوز؛ لأنه رطب بيابس، وهذا إذا كان لا أبزار فيهما أو فيهما أبزار، فإن كان الأبزار فِي أحدهما جاز مثلاً بمثل ومتفاضلا.
قال ابن حبيب: وذلك إذا غيرته الصنعة بالتوابل والأبزار التي عظمت فيها النفقة، فأما ما طبخ بالماء والملح فلا.
قال ابن عرفة: فإن أضيف إلى الماء والملح بصل فقط أو ثوم - فكان بعض شيوخنا يراه معتبراً وهو مقتضى آخر كلام ابن حبيب خلاف مقتضى أوله.

متن الخليل:
وسَمْنٍ، وجَازَ تَمْرٌ، ولَوْ قَدُمَ بِتَمْرٍ، وحَلِيبٌ، ورُطَبٌ، ومَشْوِيٌّ.وَقَدِيدٌ، وعَفِنٌ، وزُبْدٌ وسَمْنٌ.
الشرح:
قوله: (وسَمْنٍ) عدّ السمن فيما نقلته الصنعة كالجنوح إلى قول ابن بشير وقد تقدّم ما فيه عند قوله: (ومطلق لبن)، وقد عرفت قوله فِي كتاب: السلم الثالث من "المدونة": ويجوز السمن بلبن أخرج زبده، فأما بلبن فيه زبده فلا يجوز. وعليه يحوم المصنف، إِلا أنّ جعله السمن منخرطاً فِي سلك المنقولات بالصنعة يعطي جواز السمن بلبنٍ فيه زبدة، بل وبالزبد وليس كَذَلِكَ، وقد ينفصل عنه بجواب ابن عرفة عن توهيم ابن بشير فراجعه. وبالله تعالى التوفيق.

متن الخليل:
وَجُبْنٌ وأَقِطٌ بِمِثْلِهَا.
الشرح:
قوله: (وجُبْنٌ وأَقِطٌ بِمِثْلِهَا) فِي " النوادر": قال ابن حبيب: والجبن كلّه صنف بقريه وغنميه لا يجوز فيه التفاضل، ولا رطبه بيابسه.

متن الخليل:
كَزَيْتُونٍ، ولَحْمٍ، لا رَطْبِهِمَا بِيَابِسِهِمَا، ومَبْلُولٍ بِمِثْلِهِ.
الشرح:
قوله: (كَزَيْتُونٍ، ولَحْمٍ، لا رَطْبِهِمَا بِيَابِسِهِمَا) كذا فِي أكثر النسخ بتثنية الضميرين، فيكون لفظ رطبهما مجروراً عطفاً على ما بعد الكاف، وهو الجاري على اصطلاحه فيما بعد كاف التشبيه، وهو أَيْضاً مناسب لعبارة ابن الحاجب، وفِي بعض النسخ (لا رطبهما بيابسها) بضمير المؤنث العائد على أكثر من اثنين، فيدخل فيه رطب الجبن بيابسه كما تقدّم، والرطب بالتمر كما يأتي وحينئذ يقلق الكلام؛ لأنك إذا عطفت لفظ رطبها على ما بعد الكاف لَمْ يطابقه، وإذا عطفته على المرفوعات قبل الكاف خرج الزيتون واللحم، وإليهما انصبّ معظم القصد، لكن يمكن أن يجعل رطبها فاعلاً بمحذوف من باب عطف الجمل، وفيه تكلّف فكان الضبط الأول أولى.
فأما الزيتون، ففي رسم أوصي أن ينفق على أمهات أولاده، من سماع عيسى، من كتاب جامع البيوع، قال ابن رشد: بيع الزيتون الغضّ الطري بالزيتون الذي قد ذبل وعلم أنه قد نقص كيلاً بكيل، لا خلاف أنه لا يجوز. وذكر ابن الحاجب فِي رطبه بيابسه بتحري النقص قولين ؛ فقال ابن عرفة: لَمْ أجد من ذكر القولين نصاً فيه، وتخريجهما من غيره واضح. انتهى.
و قول صاحب "التوضيح" وَمن تبعه: القَوْلانِ فِي "المدونة " وهم، وأما اللحم فقال فِي "المدونة": ولا خير فِي اللحم النيء الغريض بقديد يابسٍ أو مشويٍ، لا متساوياً ولا متفاضلاً، وإن تحرى؛ إذ لا يحاط بتحريه، وإلى هذا رجع مالك وهو أحبّ قوليه إليّ، بعد أن كان أجازه تحرياً. وجعل اللَّخْمِيّ شرط بيع اللحم بمثله من جنسه، كون الذبح فيهما فِي وَقتٍ وَاحد أو متقارب، قال: فإن بعدا أو جفّ الأول لَمْ يجز وَزناً ويختلف فيه على تحري النقص، ويجوز تفضلاً من ربّ الأول إن لَمْ يكن أدنى كالدنانير الناقصة بالوازنة.
ابن عرفة منع قطع الدنانير صيّر وزنه كجودته، وقطع اللحم متيسر.
تكميل:
قال اللَّخْمِيّ: لا يجوز الرطب بالتمر مثلا بمثل، ويختلف إذا تحريا نقص الرطب إذا جفّ، وقد اختلف قول مالك فِي بيع الطري من اللحم باليابس على التحرّي، وفِي العجين بالدقيق على التحرّي، وأجاز فِي كتاب محمد رطب الخبز بيابسه على التحري، والمنع فِي جميع ذلك أحسن؛ لأن الفضل فِي ذلك محرّم وإن قلّ، والتحرّي لا يأتي على حقيقة المماثلة، وقد ذكر ابن بشير تخريج اللَّخْمِيّ وقال: ليس كما ظنّه؛ فإن الرطب حالة كماله اليبس، وله يراد، واللحم حال كماله الرطوبة، واليبس تغّير عن كمال؛ فلذا ألغي فِي أحد القولين، والعجين دقيق أضيف إليه شيء فجاز بيعه بالدقيق، وقبله ابن عبد السلام.
وحاصله التفريق بأن الرطوبة فِي اللحم كمال لا اليبس، وفِي التمر على العكس وكون هذا ردّاً للقياس لا ينهض بل يردّ بأن نفس الرطب من اللحم قد يعود يابساً، فالتحرّي فيه قريب الصدق لإمكان تجربته طرياً ويابساً، وعين الرطب لا تصير تمراً فلا تمكن تلك التجربة فيه، وبأنه قياس فاسد الوضع؛ لأنه فِي معرض النص وتقدّم نحو هذا فِي شحم الميتة.

متن الخليل:
ولَبَنٍ بِزُبْدٍ، إِلا أَنْ يُخْرَجَ زُبْدُهُ. واعْتُبِرَ الدَّقِيقُ فِي خُبْزٍ بِمِثْلِهِ كَعَجِينٍ بِحِنْطَةٍ أَوْ دَقِيقٍ. وجَازَ قَمْحٌ بِدَقِيقٍ.
الشرح:
قوله: (ولَبَنٍ بِزُبْدٍ، إِلا أَنْ يُخْرَجَ زُبْدُهُ) لو قال ولبن بزبد أو سمن وأسقط ذكر السمن من المنقولات السابقة لكان أسعد بموافقة "المدونة".
فائدة: أنشد الشيخ أبو الحسن الصغير لبعضهم:
السَّمْنُ والزُّبْدُ والأَجْبَانُ والْأَقِطُ ** فَالسَّمْنُ بِالزُّبْدِ كُلٌّ لا يَجُوزُ مَعَا

وَالْجُبْنُ بِالأَقِطِ الْمَذْكُورِ بَيْعُهُمَا ** مُمَاثِلاً ذَاكَ عِنْدِي لَيْسَ مُمْتَنِعَا

إن الْحَلِيبَ بِهَذَا الْكُلِّ مُمْتَنِعٌ ** وبِالضَّرِيبِ مُبَاحٌ مَا قَدْ امْتَنَعَا

أَمَّا الْحَلِيبُ فَبِالْمَضْرُوبِ بِعْهُ ** ولا تَبْغِ الزِّيَادَةَ فِي شَيْءٍ فَيَمْتَنِعَا

قال: وما ذكره من جواز بيع الجبن بالأقط متماثلا جاز على مفهوم كلام أبي إسحاق؛ لأنه قال: أما الجبن بالمضروب ففيه اختلاف فمن أجازه فعنده أنه لا يمكن أن يخرج من المضروب جبن بحال، ومن كرهه أمكن أن يخرج منه الأقط عنده، والجبن بالأقط لا يجوز التفاضل فيه فظاهره جواز التماثل فيهما خلاف قول اللَّخْمِيّ: لا يجوز بيع شيء من هذه بالآخر. انتهى.
ولو قال بدلاً من البيتين الأولين:
السَّمْنُ والزُّبْدُ والأَجْبَانُ مَعَ ْأَقِطٍ ** لا تبتعن بعضها بالبعض إذ منعا

والجُبْن إن بِعْتَهُ بالمثْلِ منْ أَقِطٍ ** فَلا يَرَاهُ أَبُو اسْحَاقَ مُمْتَنِعَا

لكان أتمّ وأعمّ، وأسلم من العيب المسمى بالإشارة إلى التصريح، وهو عند أرباب القوافي قبيح جداً كالوهم والخطأ على ما ذكرنا فِي ذيل (الخزرجية).

متن الخليل:
وهَلْ إِنْ وُزِنَا؟ تَرَدُّدٌ. واعْتُبِرَتِ الْمُمَاثَلَةُ بِمِعْيَارِ الشَّرْعِ، وإِلا فَبِالْعَادَةِ، فَإِنْ عَسُرَ الْوَزْنُ جَازَ التَّحَرِّي إِنْ لَمْ يُقْدَرْ عَلَى تَحَرِّيهِ لِكَثْرَتِهِ.
الشرح:
قوله: (وهَلْ إِنْ وُزِنَا؟ تَرَدُّدٌ) قال ابن عبد السلام: لما ذكر ابن القصار قولي مالك فِي بيع القمح بالدقيق جمع بينهما بأن القول بالجواز محمول على الوزن، وأن القول بالمنع محمول على الكيل، وهذا الجمع غير صحيح؛ لأن قائله فسّر قول مالك بما نصّ مالك على خلافه؛ وذلك أن مالكا قال فِي كتاب: الصرف من "المدونة " أنه لا يباع القمح وَزناً، فإذا لَمْ يجز بيعه بالدراهم ونحوها مما هو مخالف لجنسه خشية الوقوع فِي الغرر؛ لأنه عدل به عن غير مكياله، فكيف يجوز بيعه وَزناً بما يمتنع التفاضل بينه وبينه وهو دقيقه.
وذكر ابن عرفة نحو هذا عن بعض شيوخه وقال: كنت أجيبه بأنه فِي البيع غرر؛ لأن المعروف فيه الكيل والموزون منه مجهول القدر، فيؤدي إلى جهل قدر المبيع، وفِي المبادلة بين القمحين إنما المقصود اتخاذ قدر ما يأخذ وما يعطي، وهو حاصل فِي الوزن؛ ولذا أجازه اللَّخْمِيّ إذا كانت المماثلة تجوز بالكيل والوزن.
تنبيه:
ذكر الباجي عن "الموازية": أن القمح بالدقيق يجوز بالرّزم كيلاً قال القباب: يعني أن الدقيق يرزم فِي المد، ويظهر أن هذا القول مشكل لاختلاف الرزم، وقد منعوا الكيل رزماً للغرر فِي البيع فكيف بهذا؟. انتهى.
وقد سبق ابن عبد السلام لاستشكاله فقال: وفيه نظر؛ لأن البيع بالرزم مكروه، ولو كان بالمخالف فِي الجنس فكيف بهذا؟ وقال ابن عرفة: إن أراد ابن عبد السلام كراهة تنزيه فهو تمسك منه بظاهر سماع ابن القاسم تركه أحبّ إليّ، وابن رشد حمله على الوجوب.
قال: وكذا وجدته هنا رزماً بزاي بعد الراء، ويحتمل كون اللفظة (ردماً) بدال بعد الراء، والردم السدّ قاله الجوهري، فيكون مطلق الصب.

.باب البيوع المنهي عنها:

وفَسَدَ مَنْهِيٌّ عَنْهُ، إِلا بِدَلِيلٍ كَحَيَوَانٍ بِلَحْمِ جِنْسِهِ، إِنْ لَمْ يُطْبَخْ، أَوْ بِمَا لا تَطُولُ حَيَاتُهُ، أَوْ لا مَنْفَعَةَ فِيهِ، إِلا اللَّحْمَ، أَوْ قَلَّتْ فَلا يَجُوزُ إِنْ بِطَعَامٍ لأَجَلٍ كَخَصِيِّ ضَأْنٍ، وكَبَيْعِ الْغَرَرِ كَبَيْعِهَا بِقِيمَتِهَا، أَوْ عَلَى حُكْمِهِ، أَوْ حُكْمِ غَيْرِهِ، أَوْ رِضَاهُ وتَوْلِيَتِكَ سِلْعَةً لَمْ تَذْكُرْهَا، أَوْ ثَمَنَهَا بِإِلْزَامٍ، وكَمُلامَسَةِ الثَّوْبِ أَوْ مُنَابَذَتِهِ، فَيَلْزَمُ، وبَيْعِ الْحَصَاةِ.
الشرح:
قوله: (بِإِلْزَامٍ) ينبغي أن يكون منطبقاً على قوله: (كَبَيْعِهَا بِقِيمَتِهَا) وما عطف عليه.

متن الخليل:
وهَلْ هُوَبَيْعُ مُنْتَهَاهَا.
الشرح:
قوله: (وهَلْ هُوَبَيْعُ مُنْتَهَاهَا؟) أي: بيع منتهى الحصاة من الأرض.

متن الخليل:
أَوْ يَلْزَمُ بِوُقُوعِهَا أَوْ عَلَى مَا تَقَعُ عَلَيْهِ بِلا قَصْدٍ.
الشرح:
قوله: (أَوْ يَلْزَمُ بِوُقُوعِهَا أَوْ عَلَى مَا تَقَعُ عَلَيْهِ بِلا قَصْدٍ) نفي القصد يرجع لهذين التأويلين معاً.

متن الخليل:
أَوْ بِعَدَدِ مَا تَقَعُ عَلَيْهِ؟ تَفْسِيرَاتٌ، وكَبَيْعِ مَا فِي بُطُونِ الإِبِلِ أَوْ ظُهُورِهَا، أَوْ إِلَى أَنْ يُنْتَجَ النِّتَاجُ - وهِيَ الْمَضَامِينُ والْمَلاقِيحُ - وحَبَلُ الْحَبَلَةِ، وكَبَيْعِهِ بِالنَّفَقَةِ عَلَيْهِ حَيَاتَهُ، ورَجَعَ بِقِيمَةِ مَا أَنْفَقَ، أَوْ بِمِثْلِهِ، إِنْ عُلِمَ. وَلَوْ سَرَفاً عَلَى الأَرْجَحِ ورُدَّ، إِلا أَنْ يَفُوتَ.
الشرح:
قوله: (أَوْ بِعَدَدِ مَا تَقَعُ عَلَيْهِ) عبّر عن هذا فِي " المعلم " بأن يقول: ارم بالحصاة، فما خرج كان لي بعدده دراهم أو دنانير، وكذا نقله فِي " الإكمال " وفِي " إكمال الإكمال " وعبارة اللَّخْمِيّ، وقيل: كان الرجل يضرب بالحصاة فما خرج كان له من الدنانير والدراهم مثله قال: وهذا التأويل أبينها ؛ لأنه مجهول.

متن الخليل:
وكَعَسِيبِ الْفَحْلِ يُسْتَأْجَرُ عَلَى عُقُوقِ الأُنْثَى. وجَازَ زَمَانٌ أَوْ مَرَّاتٌ، فَإِنْ أَعَقَّتِ انْفَسَخَتْ، وكَبَيْعَتَيْنِ فِي بَيْعَةٍ يَبِيعُهَا بِالإِلْزَامِ بِعَشْرَةٍ نَقْداً، أَوْ أَكْثَرَ لأَجُلٍ أَوْ سِلْعَتَيْنِ مُخْتَلِفَتَيْنِ بِثَمَنٍ وَاحِدٍ إِلا لِجَوْدَةٍ ورَدَاءَةٍ، وإِنِ اخْتَلَفَتْ قِيمَتُهُمَا.
الشرح:
قوله: (عَلَى عُقُوقِ الأُنْثَى) المعروف فِي اللغة: إعقاق. بصيغة الرباعي وكذا أعقت.

متن الخليل:
لا طَعَامٍ وإِنْ مَعَ غَيْرِهِ كَنَخْلَةٍ مُثْمِرَةٍ مِنْ نَخَلاتٍ، إِلا الْبَائِعَ يَسْتَثْنِي خَمْساً مِنْ جِنَانِهِ، وكَبَيْعِ حَامِلٍ بِشَرْطِ الْحَمْلِ، واغْتُفِرَ غَرَرٌ يَسِيرٌ لِلْحَاجَةِ لَمْ يُقْصَدْ وكَمُزَابَنَة مَجْهُولٍ بِمَعْلُومٍ أَوْ مَجْهُولٍ مِنْ جِنْسِهِ.
الشرح:
قوله: (لا طعام) أشار به لقوله آخر كتاب: الخيار من "المدونة": وأما الطعام فلا يجوز أن يشتري منه على أن يختار من صبر مصبرة أو من نخيل أو شجر مثمر عدداً يسمّيه اتفق الجنس أو اختلف أو كذا وكذا عذقاً من هذه النخلة يختارها المبتاع ويدخله التفاضل فِي بيع الطعام من صنفٍ وَاحد مع بيعه قبل قبضه إن كان على الكيل؛ لأنه يدع هذه وقد ملك اختيارها ويأخذ هذه وبينهما فضل فِي الكيل، ولا يجوز فيه التفاضل؛ وكَذَلِكَ إن اشترى منه عشرة آصع محموله بدينار أو تسعة سمراء على الإلزام لَمْ يجز، ويدخله ما ذكرنا وبيعه قبل قبضه، وكَذَلِكَ هذا القمح عشرة بدينار وهذا التمر عشرة بدينار إلزاماً، ويدخله بيعه قبل قبضه وهو من بيعتين فِي بيعة.
وفي " التقييد": هنا تنبيهان جيدان:
أحدهما: أن تعليله بالتفاضل يدل على أنه إنما تكلّم على الربوي خاصة، وأما غيره فإن اشتراه جزافاً وَجده مكانه جاز إذا تبين الفضل، وإن كان على العدد جاز إذا كان على غير الإلزام، وإن كان على الإلزام لَمْ يجز؛ لأنه يدخله بيع الطعام قبل قبضه، فعلى هذا من أراد الخروج من الخلاف فِي شراء الخضرة فليتخيّر ما يأخذ وحينئذ يبتاعه إذ يدخله بيع الطعام قبل قبضه؛ لأنه مما يعد على القول أن بيع الطعام قبل قبضه يدخل فيما لا يدخر، وأما المزابنة فمنتفية ليسارة القبضة، وإنما يدخل ذلك فِي الأحمال فتأمله.
الثاني: أن المفهوم من قوله: فِي عشرة محمولة وتسعة سمراء لَمْ يجز؛ أنهما لو تساويا فِي الكيل لجاز، وعلى ذلك حملها فضل.
وقال: إن فيه لمغمزاً؛ لأن الطعام بالطعام لا يجوز فيه خيار ساعة. وقبله عبد الحقّ فِي " التهذيب " قال: وليس يدخله بيع الطعام قبل قبضه؛ لأنه لو أسلم فِي محموله جاز أن يأخذ سمراء مثل الكيل بعد الأجل وهو بدل.
وقال ابن حبيب: إن ذلك لا يجوز.
قال الباجي: وعلته بيع الطعام قبل قبضه؛ لأن هذا بيع ليس باقتضاء، فيلزم على التعليل بالتأخير إذا اختلفت الأجناس أو كان مما يجوز فيه التفاضل أن يمنع لعدم المناجزة.
قال أبو عمران: إِلا أن يكون فِي فور واحد فيجوز. انتهى.
قلت: إنما يصحّ هذا فِي الجنس الواحد مما يجوز فيه التفاضل فأما إذا اختلفت الأجناس فلا يجوز بحال كالثياب، ثم قال فِي " التقييد": ونحوه قول أبي اسحاق: لو كان مدان من حنطة يأخذ أحدهما قد وَجب عليه ولا فضل فِي صفة أحدهما على الآخر - لكان خفيفاً إذا لَمْ يتراخ فِي ذلك؛ لأنه إذا تراخى يصير خياراً فِي بيع بعض أحد الطعامين بصاحبه فلا يجوز ذلك، كما لا يجوز الخيار فِي الصرف ولا فِي المراطلة. انتهى.
وقال ابن عرفة: قال ابن الكاتب: معنى رواية ابن حبيب إن تأخر الاختيار عن وَقت العقد.
قال ابن عرفة: إن روعي مانع التأخير وَجب كون معناها إن عقدا على عدم تنجيز الاختيار، وبحث فِي قول فضل، وزاد عن التونسي: إن كان الاختيار فِي آحاد طعام يجوز فيه التفاضل كالقثاء لَمْ يدخله إِلا الغرر إن اختلفت كالثياب أو التراخي فِي بيع طعام بآخر لا بيع طعام قبل قبضه، وذكره المازري غير معزو. انتهى.
وفِي رسم شكّ من سماع ابن القاسم من جامع البيوع: وسئل مالك عن التين يباع كيلاً أو وزناً وهو أخضر، فيريد أن يبدله من صاحبه بغيره قبل أن يقبضه؟ قال: لا خير فيه. قلت: فالبطيخ يباع كَذَلِكَ أترى أن يبدله بغيره؟ قال هو مثله لا خير فيه.
قال ابن رشد: المعنى فِي هذه المسألة أنه أراد أن يبدله بأكثر من صنفه أو من غير صنفه أو بمثله من غير صنفه فذلك لا يجوز؛ لأنه بيع الطعام قبل أن يستوفى، ولو أبدله من صنفه بمثله قبل أن يقبضه لجاز؛ لأنه بدل المثل، ولو قبضه لجاز بدله بغير صنفه أكثر أو أقل ولا يجوز بصنفه إِلا مثلا بمثل.
فأما البطيخ فيجوز إذا قبضه أن يبدله بصنفه وبغير صنفه متفاضلاً باتفاق؛ لأنه مما لا يدخر أصلا، وكذا سائر الفواكه التي لا تدخر إِلا نادراً على المشهور فِي المذهب، وكَذَلِكَ لو قبض بعض ما اشترى منه من التين، ثم أراد أن يأخذ بالبقية غير التين أو صنفاً آخر من التين أو أقل أو أكثر لَمْ يجز، ولو أراد أن ينتقل من صنفٍ إلى صنف آخر قبل أن ينبرم البيع بينهما وهما فِي حال التراوض لجاز، وبعده فِي رسم حلف من السماع نفسه: وسئل مالك عمن اشتري بدينار قمحاً، فاكتال نصفه، ثم سأله أن يعطيه بالنصف الباقي زيتاً أو عدساً؟ فقال: لا خير فيه.
قال ابن القاسم: لأنه بيع الطعام قبل أن يستوفي.
قال فِي قول مالك: وإن كان شعيراً وأخذ مثل كيله فلا بأس به.
قال أبو العباس القباب: القمح والشعير عنده صنف واحد، فهو كمن وَجب له قمح طيب فسمح فأخذ منه ردياً ؛ فلهذا أجازه. انتهى.
وتقدّم قول عبد الحقّ، وقد ضبط ابن عرفة هذا الفصل فقال: وشراؤه الطعام على الاختيار لزوما لا يجوز فِي غير متماثلين مُطْلَقاً ولا فيهما ربويين جزافاً ولا كيلا إن اختلف قدره، ثم استشهد بنصّ "المدونة" السابق ثم قال: وشاهدت فتوى شيوخ شيوخنا أن شراء العنب من البائع الذي بعض عنبه أسود وبعضه أبيض: إنما يجوز إن عين المشتري الأخذ من أحدهما، وكذا شراء التين من البائع المختلف تينه، محتجاً بما تقدّم من نصّ "المدونة" وغيرها.
وأفتيت بجواز ذلك؛ لأن المنع المذكور إنما هو فيما بيع على الإلزام حسبما مرّ، وبياعات أهل زماننا فِي الأسواق إنما هي بالمعاطاة؛ فهي منحلّة قبل قبض المبيع، ولا يعقدونها بالإيجاب والقبول اللفظي بحال، ويؤيد ما قلته سماع القرينين، يعني فِي رسم البيوع، من جامع البيوع، سئل مالك، فقيل له: جئت إلى صاحب فاكهة فأعطيته درهماً، وقلت له: أعطني رطباً، فلما دفعت إليه الدرهم بدا لي فقلت له: أعطني نصفه بطيخاً ونصفه تيناً؟ قال: أرجو أن يكون هذا خفيفاً، ولا بأس به.
قال ابن رشد: إنما أجاز هذا لأن عقد البيع لَمْ يتمّ بينهما، وإنما كانا فِي حال التراوض إذ لَمْ يقطعا السعر بعد، فلو أراد أن يأخذ درهمه لكان ذلك له، ولو كان البيع قد انعقد بينهما لَمْ يجز ذلك على ما مضى فِي رسمي شكّ وحلف، من سماع ابن القاسم.

متن الخليل:
وجَازَ إِنْ كَثُرَ أَحَدُهُمَا فِي غَيْرِ رِبَوِيٍّ، ونُحَاسٌ بِتَوْرٍ، لا فُلُوسٌ وكَكَالِئٍ بِمِثْلِهِ فَسْخُ مَا فِي الذِّمَّةِ بِمُؤَخَّرٍ، ولَوْ مُعَيَّناً يَتَأَخَّرُ قَبْضُهُ كَغَائِبٍ، أَوْ مُوَاضَعَةٍ وَمُتَأَخِّرٍ جِدَادُهُ، أَوْ مَنَافِعَ عَيْنٍ، وبَيْعُهُ بِدَيْنٍ وتَأْخِيرُ رَأْسِ مَالِ السَّلَمِ ومُنِعَ بَيْعُ دَيْنِ مَيِّتٍ، أَوْ غَائِبٍ ولَوْ قَرُبَتْ غَيْبَتُهُ، وحَاضِرٍ إِلا أَنْ يُقِرَّ، وكَبَيْعِ الْعُرْبَانِ أَنْ يُعْطِيَهُ شَيْئاً عَلَى أَنَّهُ إِنْ كَرِهَ الْبَيْعَ لَمْ يَعُدْ إِلَيْهِ، وكَتَفْرِيقِ أُمٍّ فَقَطْ مِنْ وَلَدِهَا، وإِنْ بِقِسْمَةٍ، أَوْ بَيْعِ أَحَدِهِمَا لِعَبْدِ سَيِّدِ الآخَرِ مَا لَمْ يُثْغِرْ مُعْتَاداً.
الشرح:
قوله: (أو منافع عَيْنٍ) معطوف على (مُعَيَّناً).

متن الخليل:
وصُدِّقَتِ الْمَسْبِيَّةُ ولا تَوَارُثَ.
الشرح:
قوله: (ولا تَوَارُثَ) أي من الجانبين، فهو كقوله فِي "المدونة": ولا يتوارثان بذلك.

متن الخليل:
مَا لَمْ تَرْضَ، وفُسِخَ مَا لَمْ يَجْمَعَاهُمَا فِي مِلْكٍ، وهَلْ بِغَيْرِ عِوَضٍ كَذَلِكَ، أَوْ يُكْتَفَى بِحَوْزٍ كَالْعِتْقِ؟ تَأْوِيلانِ. وجَازَ بَيْعُ نِصْفِهِمَا وبَيْعُ أَحَدِهِمَا لِلْعِتْقِ، والْوَلَدُ مَعَ كِتَابَةِ أُمِّهِ، ولِمُعَاهَدٍ التَّفْرِقَةُ.
الشرح:
قوله: (مَا لَمْ تَرْضَ) هذا الذي اقتصر عليه هو اختيار اللَّخْمِيّ؛ فإنه قال: القول أنه حقّ للأم أحسن، ولو كان ذلك لحقّ الولد فِي الحضانة لَمْ يفرق بين الصغير وبين كلٍ من للصبي متعلق به فِي الحضانة كالجدة والخالة والعمة، وتسليمهم ذلك دليل على أن النهي إنما يختصّ بالأمّ من الموجودة، ثم قال: وعلى القول أنه حقّ للأم لئلا توله يصحّ رضاها، وبه أخذ إذا علم صحة رضاها، وأنها غير مكرهة ولا خائفة ولا مخدعة. انتهى.
مع أنهم أخذوا من قوله فِي كتاب: التجارة لأرض الحرب من "المدونة" إلا أن يستغني الولد عنها إن ذلك من حقّ الولد، مع أن المصنف فِي "توضيحه" لَمْ يعرّج على اختيار اللَّخْمِيّ أصلا بل اقتصر ٍعلى أن قال: واختلف: هل النهي لحقّ الولد؟ وعليه ما فِي "الموازية": إذا رضيت الأم بالتفرقة فليس ذلك لها أو هو حقّ للأم، وعليه ما فِي المختصر: إذا رضيت الأم بالتفرقة فلا بأس، واختار المازري، وابن يونس، وغيرهما الأول.

متن الخليل:
وكُرِهَ الاشْتِرَاءُ مِنْهُ، وكَبَيْعٍ وشَرْطٍ يُنَاقِضُ الْمَقْصُودَ كَأَنْ لا يَبِيعَ إِلا ِتَنْجِيزَ الْعِتْقِ.
الشرح:
قوله: (إِلا تَنْجِيزَ الْعِتْقِ) كذا الصواب بنصب تنجيز، وتجريده من باء الجر، وهو كقول ابن الحاجب: مثل أن لا يبيع ولا يهب غير تنجيز العتق للسنة.

متن الخليل:
ولَمْ يُجْبَرْ إِنْ أَبْهَمَ كَالْمُخَيَّرِ بِخِلافِ الاشْتِرَاءِ عَلَى إِيْجَابِ الْعِتْقِ كَأَنَّهَا حُرَّةٌ بِالشِّرَاءِ، أَوْ يُخِلُّ بِالثَّمَنِ كَبَيْعٍ وسَلَفٍ.
الشرح:
قوله: (ولَمْ يجبر إن أبهم كالمخير) زاد فِي كتاب: البيوع الفاسدة: وكان للبائع ترك العتق وتمام البيع، أو يرّد البيع، فإن ردّ بعد أن فات فعليه القيمة. فقف على بسطها فِي: "التقييد".

متن الخليل:
وصَحَّ إِنْ حُذِفَ أَوْ حُذِفَ شَرْطُ كالتَّدْبِيرِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ حُذِفَ شَرْطُ كالتَّدْبِير) كذا فِي بعض النسخ بإدخال الكاف على التدبير، وهو مطابق لقوله فِي "التوضيح" إذا قلنا بفساد البيع وفسخه لأجل اشتراط التدبير ونحوه، فأسقط البائع شرطه فقال ابن القاسم: يمضي.
وقال أشهب: لا يمضي.

متن الخليل:
كَشَرْطِ رَهْنٍ، وحَمِيلٍ، وأَجَلٍ ولَوْ غَابَ.وَتُؤُوِّلَتْ بِخِلافِه، وفِيهِ إِنْ فَاتَ أَكْثَرُ الثَّمَنِ والْقِيمَةِ إِنْ أَسْلَفَ الْمُشْتَرِي، وإِلا فَالْعَكْسُ، وكَالنَّجْشِ يَزِيدُ لِيَغُرَّ، وإِنْ عَلِمَ فَلِلْمُشْتَرِي رَدُّهُ، وإِنْ فَاتَ فَالْقِيمَةُ.
الشرح:
قوله: (وكَالنَّجْشِ يَزِيدُ لِيَغُرَّ) هذا نحو تفسير المازري وغيره، وهو خلاف قول مالك فِي " الموطأ": والنجش أن تعطيه فِي سلعة أكثر من ثمنها، وليس فِي نفسك اشتراؤها ليقتدي بك غيرك.
قال ابن عرفة: وقول المازري وغيره: الناجش هو الذي يزيد فِي سلعة ليقتدي به غيره أعمّ من قول مالك؛ لدخول إعطائه مثل ثمنها أو أقل فِي قول المازري، وخروجه من قول مالك.
وقال ابن العربي فِي " العارضة": والذي عندي إن بلّغها الناجش قيمتها ورفع الغبن عن صاحبها فهو مأجور، ولا خيار لمبتاعها.
قال ابن عرفة: وكان بالكتبيين من تونس رجل مشهور بالصّلاح عارف بالكتب، يستفتح للدلالين ما يبنون عليه فِي الدلالة، ولا غرض له فِي الشراء، وهذا جائز على ظاهر تفسير مالك واختيار ابن العربي لا على ظاهر تفسير المازري، ثم حصل فيمن لَمْ يزد على القيمة المنع؛ لظاهر قول الأكثر، والجواز لدليل قول مالك: والاستحباب لابن العربي. انتهى.
واستبعد ابن عبد السلام قول ابن العربي.

متن الخليل:
وجَازَ سُؤَالُ الْبَعْضِ لِيَكُفَّ عَنِ الزِّيَادَةِ لا الْجَمِيعِ، وكَبَيْعِ حَاضِرٍ لِعَمُودِيٍّ ولَوْ بِإِرْسَالِهِ لَهُ، وهَلْ لِقَرَوِيٍّ؟ قَوْلانِ. وفُسِخَ وأُدِّبَ وجَازَ الشِّرَاءُ لَهُ، وكَتَلَقِّي السِّلَعِ أَوْ صَاحِبِهَا كَأَخْذِهَا فِي الْبَلَدِ بِصِفَةٍ ولا يُفْسَخُ. وجَازَ لِمَنْ عَلَى كَسِتَّةِ أَمْيَالٍ أَخْذُ مُحْتَاجٍ إِلَيْهِ، وإِنَّمَا يَنْتَقِلُ ضَمَانُ الْفَاسِدِ بِالْقَبْضِ، وَرُدَّ ولا غَلَّةَ.
الشرح:
قوله: (وجَازَ سُؤَالُ الْبَعْضِ لِيَكُفَّ عَنِ الزِّيَادَةِ) هذا عكس النجش.

متن الخليل:
فَإِنْ فَاتَ مَضَى الْمُخْتَلَفُ فِيهِ بِالثَّمَنِ، وإِلا ضَمِنَ قِيمَتُهُ حِينَئِذٍ، ومِثْلَ الْمِثْلِيِّ بِتَغَيُّرِ سُوقِ غَيْرِ مِثْلِيٍّ وعَقَارٍ.
الشرح:
قوله: (فَإِنْ فَاتَ مَضَى الْمُخْتَلَفُ فِيهِ) أشار به لقوله أول كتاب البيوع الفاسدة: قال مالك: يرد الحرام البين فات أو لَمْ يفت، وما كان مما كرهه الناس رُدّ إِلا أن يفوت فيترك. كذا اختصره أبو سعيد وهو فِي الأمهات من رواية ابن وهب، ومعنى يردّ فات أو لَمْ يفت: أنه ترد عينه إن لَمْ يفت وقيمته إن فات، كذا فسره ابن يونس، وزاد قال ابن المواز عن ابن القاسم: مثال ما كرهه الناس أن يسلم فِي حائط بعينه وقد أزهى، ويشترط أخذه تمراً فيفوت بالقبض.

متن الخليل:
وبِطُولِ زَمَنِ حَيَوَانٍ، وفِيهَا شَهْرٌ وشَهْرَانِ، واخْتَارَ أَنَّهُ خِلافٌ، وقَالَ: بَلْ فِي شِهَادَةٍ، وبِنَقْلِ عَرْضٍ ومِثْلِيٍّ لِبَلَدٍ بِكُلْفَةٍ، وبِالْوَطْءِ، وبِتَغَيُّرِ ذَاتِ غَيْرِ مِثْلِيٍّ، وخُرُوجٍ عَنْ يَدٍ، وتَعَلُّقِ حَقٍّ كَرَهْنِهِ، وإِجَارَتِهِ، وأَرْضٍ بِبِئْرٍ، وعَيْنٍ، وغَرْسٍ، وبِنَاءُ عَظِيمَيِ الْمَؤُونَةِ.
الشرح:
قوله: (وبِطُولِ زَمَنِ حَيَوَانٍ، وفِيهَا شَهْرٌ وشَهْرَانِ، واخْتَارَ أَنَّهُ خِلافٌ، وقَالَ: بَلْ فِي شِهَادَةٍ) نحوه فِي "التوضيح"، والذي لِلَّخْميّ فِي أول البيوع الفاسدة: اختلف فِي الطول فِي الحيوان فقال فِي كتاب التدليس فيمن اشترى عبداً شراءً فاسداً، فكاتبه ثم عجز بعد شهر: أنه طول، وقد فات، وقال فِي السلم الثالث، فِي الشهرين والثلاثة: ليس بفوت فِي العبيد والدواب، إِلا أن يعلم أنه تغير، وهو أحسن، إِلا أن يكون المبيع صغيراً، فإن المدة اليسيرة يتغير فيها وينتقل.
وقال المازري: اختلف فِي مجرد طول الزمان يمرّ على الحيوان ولَمْ يتغيّر فِي ذاته ولا سوقه، هل هو فوت؟ فذكر ما فِي الكتابين من "المدونة" ثم قال: اعتقد بعض أشياخي أنه اختلاف قول على الإطلاق، وليس كَذَلِكَ؛ إنما هو اختلاف فِي شهادة بعادة؛ لأنه أشار فِي "المدونة" إلى المقدار من الزمان الذي لا يمضي إِلا وقد تغيّر الحيوان، فتغيره فِي ذاته أو سوقه معتبر، وإنما الخلاف فِي قدر الزمان الذي يستدل به على التغير، فقال ابن عرفة: فِي ردّه على اللَّخْمِيّ تعسّف واضح؛ لأن حاصل كلامه أن الخلاف إنما هو فِي قدر الزمان الذي هو مظنة لتغيّره لا فِي التغير، وهذا هو نفس مقتضى كلام اللَّخْمِيّ لمن تأمله وأنصف. انتهى.
وأما ابن عبد السلام فكأنه قبل اعتراض المازري، فقال فِي قول ابن الحاجب: وفِي طول الزمان فِي الحيوان قَوْلانِ. يعني: أن فِي مجرد طول الزمان فِي الحيوان من غير ضميمة تغير فِي بدن ولا سوق قولين، وأنكر بعضهم وُجود الخلاف فِي ذلك، وتأوّل ما وَقع فِي "المدونة" على أنه خلاف فِي شهادة: هل الطول المحدود بالحد الذي ذكره يستلزم التغير فِي البدن لا خلاف فِي مجرد الطول؟ وذلك أنه ذكر فِي كتاب: العيوب: أن مرور شهر على الحيوان يكون فوتاً، وذكر فِي كتاب السلم أن الشهر والشهرين لا يكون فوتاً. انتهى.
فتأمل كلام هؤلاء الأئمة مع كلام المصنف هنا، وفِي "التوضيح" وَنصّه شارحاً لقول ابن الحاجب: وفِي طول الزمان فِي الحيوان قَوْلانِ. أي: وفِي مجرد الطول فقط قَوْلانِ، فالقول بأنه مفيت مذهب "المدونة"، والقول الآخر ذكره ابن شاس، وعلى المشهور فذكر فيها فِي العيوب أن مرور شهر فوت.
وذكر فِي السلم أن الشهر والشهرين ليس بفوت، وحمله اللَّخْمِيّ على الخلاف، ورأى المازري أنه ليس بِخِلافِ وإنما هو اختلاف فِي شهادة.

متن الخليل:
وفَاتَتْ بِهِمَا جِهَةٌ هِيَ الرُّبُعُ فَقَطْ، لا أَقَلُّ. ولَهُ الْقِيمَةُ قَائِماً عَلَى الْمَقُولِ والْمُصَحَّحِ، وفِي بَيْعِهِ قَبْلَ قَبْضِهِ مُطْلَقاً تَأْوِيلانِ، لا إِنْ قَصَدَ بِالْبَيْعِ الإِفَاتَةَ.
الشرح:
قوله: (وفَاتَتْ بِهِمَا جِهَةٌ هِيَ الرُّبُعُ فَقَطْ) أي: وفاتت بالغرس والبناء جهة فقط هي الربع، يريد أو الثلث، والمسألة مبسوطة فِي نوازل أصبغ من كتاب " جامع البيوع"، ومن قول ابن رشد فيها: إذا كان الغرس بناحية منها وجلّها لا غرس فيه، وجب أن يفوت منها ما غرس، ويفسخ البيع فِي سائرها إذ لا ضرر على البائع فِي ذلك إذا كان المغروس من الأرض يسيراً مما لو استحقّ من يد المشتري فِي البيع الصحيح لزمه الباقي ولم يكن له أن يردّه، ووجه العمل فِي ذلك أن ينظر إلى الناحية التي فوتها بالغرس ما هي من جميع الأرض، فإن كانت الثلث أو الربع فسخ البيع فِي الباقي بثلثي الثمن أو بثلاثة أرباعه، فسقط عن المبتاع إن كان لَمْ يدفعه وردّ إليه إن كان قد دفعه وصح البيع فِي الناحية الفائتة بالقيمة يوم القبض، فمن كان له منهما على صاحبه فضل رجع به عليه إذ قد تكون قيمة تلك الناحية أقل مما نابها من الثمن أو أكثر.

متن الخليل:
وارْتَفَعَ الْمُفِيتُ إِنْ عَادَ بِلا تَغَيُّرِ السُّوقِ.
الشرح:
قوله: (وَارْتَفَعَ الْمُفِيتُ إِنْ عَادَ، بِلا تَغَيُّرِ السُّوقِ) إشارة لقوله فِي أول البيوع الفاسدة: فإن تغيّر سوق السلعة ثم عاد لهيئته لَمْ يكن للمبتاع ردّها؛ لأن القيمة قد وجبت، وأما إن باعها ثم رجعت إليه بعيب أو شراء أوهبة أو ميراث فله الردّ إِلا أن يتغير سوقها قبل رجوعها إليه فذلك فوت، وإن عاد لهيئته، وأشهب يفيتها بعقد البيع. وبالله تعالى التوفيق.

.باب بيوع الآجال:

ومُنِعَ لِلتُّهْمَةِ مَا كَثُرَ قَصْدُهُ كَبَيْعٍ، وسَلَفٍ، وَسَلَفٍ بِمَنْفَعَةٍ، لا مَا قَلَّ كَضَمَانٍ بِجُعْلٍ.
الشرح:
قوله: (وَمُنِعَ لِلتُّهْمَةِ مَا كَثُرَ قَصْدُهُ كَبَيْعٍ، وسَلَفٍ، وسَلَفٍ بِمَنْفَعَةٍ) مثال ما يمنع لاتهامهما على قصد البيع والسلف أن يبيع سلعتين بدينارين إلى شهر، ثم يشتري واحدة منهما بدينار نقداً، فالسلعة التي خرجت من اليد وعادت إليها ملغاة، وقد خرج من يد البائع سلعة ودينار نقداً يأخذ عنهما عند الأجل دينارين أحدهما عوض عن السلعة وهو بيع، والثاني عوض عن الدينار المنفرد وهو سلف.
ومثال ما يمنع لاتهامهما على قصد سلف بمنفعة المسألة التي هي أصل هذا الباب، أن يبيع سلعة بعشرة إلى شهر، ثم يشتريها بثمانية نقداً، فقد رجعت إليه سلعته، وخرج من يده ثمانية يأخذ عنها عشرة.

متن الخليل:
أَوْ أَسْلِفْنِي وأُسْلِفُكَ، فَمَنْ بَاعَ لأَجَلٍ ثُمَّ اشْتَرَاهُ بِجِنْسِ ثَمَنِهِ مِنْ عَيْنٍ وطَعَامٍ وعَرْضٍ فَإِمَّا نَقْداً أَوْ لِلأَجَلِ، أَوْ أَقَلَّ، أَوْ أَكْثَرَ بِمِثْلِ الثَّمَنِ، أَوْ أَقَلَّ أَوْ أَكْثَرَ يُمْنَعُ مِنْهَا ثَلاثٌ، وهِيَ مَا عَجَّلَ فِيهِ الأَقَلُّ، وكَذَا الْمُؤَجَّلُ بَعْضُهُ مُمْتَنِعٌ مَا يُعَجَّلُ فِيهِ الأَقَلُّ، أَوْ بَعْضُهُ كَتَسَاوِي الأَجَلَيْنِ، إِنْ شَرَطَا نَفْيَ الْمُقَاصَّةِ لِلدَّيْنِ بِالدَّيْنِ، ولِذَلِكَ صَحَّ فِي أَكْثَرَ لأَبَعْدَ إِذَا شَرَطَاهَا، والرَّدَاءَةُ والْجَوْدَةُ كَالْقِلَّةِ والْكَثْرَةِ، ومُنِعَ بِذَهَبٍ وفِضَّةٍ، إِلا أَنْ يُعَجِّلَ أَكْثَرَ مِنْ قِيمَةِ الْمُتَأَخِّرِ جِدَّاً.
الشرح:
قوله: (أَوْ أَسْلِفْنِي وأُسْلِفُكَ) لفظ (أُسْلِفُكَ) منصوب بإضمار إن بعد الواو على معنى الجمع، قاله فِي "التوضيح".

متن الخليل:
وبِسِكَّتَيْنِ إِلى أَجَلٍ.
الشرح:
قوله: (وبِسِكَّتَيْنِ إِلى أَجَلٍ) معطوف على (بِذَهَبٍ)، ويتناول ثماني عشرة صورة؛ لأنه إما للأجل نفسه أو لأقرب منه أو لأبعد، إما بمثل الثمن عدداً أو أقل أو أكثر والسكة الثانية إما أجود من الأولى أو أردأ منها، وكلها ممنوعة للدين بالدين.

متن الخليل:
كَشِرَائِهِ لِلأَجَلِ بِمُحَمَّدِيَّةٍ مَا بَاعَ بِيَزِيدِيَّةٍ.
الشرح:
قوله: (كَشِرَائِهِ لِلأَجَلِ بِمُحَمَّدِيَّةٍ مَا بَاعَ بِيَزِيدِيَّةٍ) الدراهم المحمدية أجود من الدراهم اليزيدية، وهذا تمثيل لا تشبيه قصد فيه لعكس ما فرض فِي "المدونة" إذ قال: "وإن بعت ثوباً بعشرة دراهم محمدية إلى شهر فلا تبتعه بعشرة يزيدية إلى ذلك الشهر، كذا اختصره أبو سعيد، زاد ابن يونس: لرجوع ثوبك إليك وكأنك بعت يزيدية بمحمدية إلى أجل" انتهى.
وإنما قصد المصنف العكس ؛ لأنه مختلف فيه، فبيّن مختاره من الخلاف، وقد ذكر المازري أن فِي كون علته اشتغال الذمتين بسكَّتين مختلفتين، أو لأن اليزيدية دون المحمدية طريقتين للأشياخ وعليهما منع عكس مسألة "المدونة" وجوازه، وعزى ابن محرز الأولى لأكثر المذاكرين والثانية لبعضهم.
قال أبو الحسن الصغير: ومفهوم قوله فِي "المدونة": "فلا تبتعه بعشرة يزيدية إلى ذلك الشهر. أنه لو ابتاعه بعشرة يزيدية نقداً لجاز، وليس هذا بمراد؛ لأنه كأنه ابتاعه بأقلّ، ولو بعت الثوب بعشرة يزيدية إلى شهر جاز أن تبتاعه بعشرة محمدية نقداً كما لو ابتعته بأكثر من الثمن نقداً". انتهى.
وانظر كلام ابن يونس وأبي إسحاق فِي أصلهما.

متن الخليل:
وإِنِ اشْتَرَى بِعَرْضٍ مُخَالِفٍ ثَمَنَهُ، جَازَتْ ثَلاثُ النَّقْدِ فَقَطْ،وَالْمِثْلِيُّ صِفَةً ومِقْدَراً كَعَيْنِهِ.
الشرح:
قوله: (وَإِنِ اشْتَرَى بِعَرْضٍ مُخَالِفٍ ثَمَنَهُ، جَازَتْ ثَلاثُ النَّقْدِ فَقَطْ) المراد بالثمن هنا ثمن المبيع فِي الصفقة الأولى، أي فإن اشترى المبيع بعرض مخالف فِي الجنسية للثمن الذي كان باعه به كما إذا باع ثوباً بجمل ثم اشتراه ببغل أو بغيره مما هو مخالف للجمل فِي الجنسية، جازت صور النقد الثلاث، وهي أن تكون قيمة هذا العرض الثاني مساوية لقيمة الجمل فِي مثالنا أو أقل أو أكثر، ونبّه بقوله: (فقط) على منع صور الأجل التسع للدين بالدين.
والدليل على أنه أراد هذا: أنه لما شرح فِي "توضيحه" قول ابن الحاجب: "فإن كانا نوعين جازت الصور كلها؛ إذ لا ربا فِي العروض " قال: مراده بالصور كلها صور النقد الثلاث، وأما صور الأجل التسع فممتنعة؛ لأنه دين بدين.
قال: وكأنه أطلق فِي قوله: لا ربا فِي العروض، ومراده نفي ربا الفضل لوضوحه؛ إذ لا يخفى على من له أدنى مشاركة أن ربا النساء يدخل فِي العروض حكى هذا عن شيخه المنوفي. وأما ابن عرفة فقال: موافقاً لابن عبد السلام وقول ابن شاس: إن كان الثمنان عرضين من جنسين جازت الصور التسع، تبع فيه ابن بشير، وتبعهما ابن الحاجب وهو وهم". انتهى.
ومراد ابن شاس بالصور التسع: الصور الاثنتا عشرة ؛ إِلا أنه عدّ ما كان لأجل دون الأجل كالنقد، واستدل ابن عرفة على توهيم الجماعة بقوله فِي كتاب: السلم الثالث من "المدونة": وإن بعت ثوباً بمائة درهم إلى شهرٍ جاز أن تشتريه بعرضٍ أو طعام نقداً كان ثمن العرض أقل من مائة أو أكثر، وإن اشتريته بعرض مؤجل إلى مثل أجل المائة أو دونه أو أبعد منه لَمْ يجز؛ لأنه دين بدين.

متن الخليل:
فَيَمْنِعُ بِأَقَلَّ لأَجَلِهِ، أَوْ أَبْعَدَ، إِنْ غَابَ مُشْتَرِيهِ بِهِ.
الشرح:
قوله: (فَيَمْنِعُ بِأَقَلَّ لأَجَلِهِ، أَوْ أَبْعَدَ، إِنْ غَابَ مُشْتَرِيهِ بِهِ) لا شكّ أن الواو هنا أولى من الفاء، وأن الشرط مختصٌ بهاتين الصورتين، وأما الثلاث التي فِي الضمن فممنوعة غاب أو لَمْ يغب.

متن الخليل:
وهَلْ غَيْرُ صَنْفِ طَعَامِهِ كَقَمْحٍ وشَعِيرٍ مُخَالِفٌ أَوْ لا؟ تَرَدُّدٌ وإِنْ بَاعَ مُقَوَّماً فَمِثْلُهُ كَغَيْرِهِ كَتَغَيُّرِهَا كَثِيراً.
الشرح:
قوله: (وَهَلْ غَيْرُ صَنْفِ طَعَامِهِ كَقَمْحٍ وشَعِيرٍ مُخَالِفٌ أَوْ لا؟ تَرَدُّدٌ) سقط لفظ (غير) فِي بعض النسخ، ولا يصحّ إِلا إذا جعل الصنف بمعنى الجنس، وهو خلاف اصطلاح ابن الحاجب.

متن الخليل:
وإِنِ اشْتَرَى أَحَدَ ثَوْبَيْهِ لأَبْعَدَ مُطْلَقاً أَوْ بِأَقَلَّ نَقْداً امْتَنَعَ.
الشرح:
قوله: (وإِنِ اشْتَرَى أَحَدَ ثَوْبَيْهِ لأَبْعَدَ مُطْلَقاً أَوْ بِأَقَلَّ نَقْداً امْتَنَعَ) أطلق النقد على الحال، وما كان لأجل دون الأجل، فالممتنع عنده خمس صور.

متن الخليل:
لا بِمِثْلِهِ أَوْ أَكْثَرَ، وامْتَنَعَ بِغَيْرِ صِنْفِ ثَمَنِهِ، إِلا أَنْ يَكْثُرَ الْمُعَجَّلُ.
الشرح:
قوله: (لا بِمِثْلِهِ أَوْ أَكْثَرَ) أي: والمسألة بحالها من النقد بوجهيه، فهذه أربع صور صرّح بجوازها، يبقى من الاثنتي عشرة ثلاث جائزة أَيْضاً وهي: ما كان للأجل نفسه، ولوضوحها سكت عنها، وأما قول ابن الحاجب: يمتنع منها ما تعجّل فيه الأقلّ.
فقال فِي " التوضيح": "ظاهره أنه لا يمتنع غيره وليس كَذَلِكَ؛ فإن الصور الثلاث التي بعد الأجل كلها ممتنعة أَيْضاً " نصّ عليها المازري. ولم يتعقبه ابن عبد السلام، ولا ابن عرفة.

متن الخليل:
ولَوْ بَاعَهُ بِعَشَرَةٍ ثُمَّ اشْتَرَاهُ مَعَ سِلْعَةٍ نَقْداً مُطْلَقاً، أَوْ لأَبْعَدَ بِأَكْثَرَ.
الشرح:
قوله: (ولَوْ بَاعَهُ بِعَشَرَةٍ ثُمَّ اشْتَرَاهُ مَعَ سِلْعَةٍ نَقْداً مُطْلَقاً، أَوْ لأَبْعَدَ بِأَكْثَرَ) أطلق النقد أَيْضاً على الحال وما كان لأجل دون الأجل، فاشتمل هذا الكلام على سبع صور وسيصرّح بمفهوم قوله: (بأكثر) حيث يقول: (وبمثل وأقل لأبعد)، وسكت عن الثلاث التي للأجل نفسه لوضوح جوازها، فخرج من كلامه أن سبعاً ممنوعة وخمساً جائزة.

متن الخليل:
أَوْ بِخَمْسَةٍ وسِلْعَةٍ.
الشرح:
قوله: (أَوْ بِخَمْسَةٍ وسِلْعَةٍ) أي: أو اشترى الثوب وحده بخمسة وسلعة، والمسألة بحالها من كون الثمن نقداً بوجهيه أو لأبعد، فهذه ثلاث ممنوعة تبقى من صور الأجل واحدة للأجل نفسه وجوازها لا يخفى.

متن الخليل:
امْتَنَعَ لا بِعَشَرَةٍ وسِلْعَةٍ.
الشرح:
قوله: (امْتَنَعَ لا بِعَشَرَةٍ وسِلْعَةٍ) هذا مقابل ما يليه قبله، ولكنه خاصّ بحالتي النقد، وأما لأبعد فممتنع عملاً بقوله: أو لا يمتنع منها ثلاث، وهي ما عجّل فيه الأقل.

متن الخليل:
وبِمِثْلِ وأَقَلَّ لأَبْعَدَ، ولَوِ اشْتَرَى بِأَقَلَّ لأَجَلِهِ ثُمَّ رَضِيَ بِالتَّعْجِيلِ فقَوْلانِ كَتَمْكِينِ بَائِعٍ مُتْلِفٍ مَا قِيمَتُهُ أَقَلَّ مِنَ الزِّيَادَةِ عِنْدَ الأَجَلِ، وإِنْ أَسْلَمَ فَرَساً فِي عَشَرَةِ أَثْوَابٍ، ثُمَّ اسْتَرَدَّ مِثْلَهُ مَعَ خَمْسَةٍ، مُنِعَ مُطْلَقاً.
الشرح:
قوله: (وَبِمِثْلِ وأَقَلَّ لأَبْعَدَ) هذا مقابل ما قبل ما يليه، فهو تصريح بمفهوم قوله: (أَوْ لأَبْعَدَ بِأَكْثَرَ) كما قدّمنا، ففي الكلام تلفيف غير مرتب، وقد ظهر لك أن قوله: (لأبعد) يرجع للمثل والأقلّ، وأما قول ابن الحاجب مشيراً للمنع: وكَذَلِكَ بأكثر منه أو بمثله إلى أبعد. فقد قال فِي "التوضيح" تبعاً لابن عبد السلام: لا مانع من المثل، وإنما تبع ابن الحاجب فيه ابن بشير، فهو الذي ذكر المنع وحده، ولا وجه له، وقد نصّ ابن محرز والمازري على جوازه.

متن الخليل:
كَمَا لَوِ اسْتَرَدَّهُ، إِلا أَنْ يَبْقَى الْخَمْسَةُ لأَجَلِهَا، لأَنَّ الْمُعَجِّلَ لِمَا فِي الذِّمَّةِ أَوِ الْمُؤَخِّرَ مُسْلِفٌ، وإِنْ بَاعَ حِمَاراً لأَجَلٍ بِعَشَرَةٍ، ثُمَّ اسْتَرَدَّهُ ودِينَاراً نَقْداً، أَوْ مُؤَجَّلاً مُنِعَ مُطْلَقاً، إِلا فِي جِنْسِ الثَّمَنِ، لِلأَجَلِ.
الشرح:
قوله: (كَمَا لَوِ اسْتَرَدَّهُ، إِلا أَنْ يَبْقَى الْخَمْسَةُ لأَجَلِهَا، لأَنَّ الْمُعَجِّلَ لِمَا فِي الذِّمَّةِ أَوِ الْمُؤَخِّرَ مُسْلِفٌ) الاستثناء والتعليل قاصران على ما بعد الكاف على قاعدته الأكثرية المنبّه عليها أول الكتاب، ولما استثنى المنفي للأجل بالجواز نفى المعجّل والمؤخر بالمنع، فعللّ ذلك بأن كلاً منهما مسلف أي: فأدى ذلك لاجتماع بيعٍ وسلف.

متن الخليل:
وإِنْ زِيدَ غَيْرُ عَيْنٍ أوَبِيعَ بِنَقْدٍ لَمْ يُقْبَضْ. جَازَ، إِنْ عُجِّلَ الْمَزِيدُ، وصَحَّ أَوَّلُ مِنْ بُيُوعِ الأَجَلِ فَقَطْ، إِلا أَنْ يَفُوتَ الثَّانِي فَيُفْسَخَانِ، وهَلْ مُطْلَقاً، أَوْ إِنْ كَانَتِ الْقِيمَةُ أَقَلُّ؟ خِلافٌ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ زِيدَ غَيْرُ عَيْنٍ أوَبِيعَ بِنَقْدٍ لَمْ يُقْبَضْ. جَازَ، إِنْ عُجِّلَ الْمَزِيدُ) هكذا ينبغي أن يكون (أوَبِيعَ) معطوفاً بأو لا بالواو، فهما مسألتان أعطاهما جواباً واحداً، والمزيد فِي الثانية منهما عين أو غيره ما لَمْ يختلف العينان كذهب وفضة أو كمحمدية ويزيدية فعلى ما تقدّم، وفهم من قوله: (لَمْ يُقْبَضْ) أنه لو قبض لجاز عجل المزيد أم لا، وهو قول أبي محمد ابن أبي زيد.

.فصل في اشتراء رجل لسلعة طلبها منه آخر:

جَازَ لِمَطْلُوبٍ مِنْهُ سِلْعَةٌ أَنْ يَشْتَرِيَهَا لِيَبِيعَهَا بِمَالٍ.
الشرح:
قوله: (جَازَ لِمَطْلُوبٍ مِنْهُ سِلْعَةٌ أَنْ يَشْتَرِيَهَا لِيَبِيعَهَا بِمَالٍ) وفِي بعض النسخ بنماء: أي بزيادة، وهو حسن فإن هذا وإن كان جائزاً أحد وجوه العينة التي مدارها على طلب النماء فِي العين، وقد قال ابن عرفة: بيع أهل العينة: هو البيع المُتَحَيَّل به على دفع عين فِي أكثر منها.

متن الخليل:
ولَوْ بِمُؤَجَّلٍ بَعْضُهُ، وكُرِهَ خُذْ بِمِائَةٍ مَا بِثَمَانِينَ، أَوِ اشْتَرِهَا ويُومِئُ لِتَرْبِيحِهِ ولَمْ يُفْسَخْ، بِخِلافِ. اشْتَرِهَا لِي بِعَشَرَةٍ نَقْداً وآخُذُهَا بِاثْنَيْ عَشَرَ لأَجَلٍ.وَلَزِمَتِ الآمِرَ، إِنْ قَالَ لِي. وفِي الْفَسْخِ إِنْ لَمْ يَقُلْ لِي إِلا أَنْ تَفُوتَ فَالْقِيمَةُ أَوْ إِمْضَائِهَا ولُزُومِهِ الاثْنَا عَشَرَ قَوْلانِ. وبِخِلافِ اشْتَرِهَا لِي بِعَشَرَةٍ نَقْداً وآخُذُهَا بَاثْنَيْ عَشَرَ نَقْداً، إِنْ نَقَدَ الْمَأْمُورُ بِشَرْطٍ، ولَهُ الأَقَلُّ مِنْ جُعْلِهِ أَوِ الدِّرْهَمَيْنِ فِيهِمَا والأَظْهَرُ والأَصَحُّ لا جُعْلَ لَهُ، وجَازَ بِغَيْرِهِ كَنَقْدِ الآمِرِ، وَإِنْ لَمْ يَقُلْ لِي، فَفِي الْجَوَازِ والْكَرَاهَةِ قَوْلانِ، وبِخِلافِ اشْتَرِهَا لِي بِاثْنَيْ عَشَرَ لأَجَلٍ وأَشْتَرِيهَا بِعَشَرَةٍ نَقْداً، فَيَلْزَمُ الْمُسَمَّى، ولا تُعَجَّلُ الْعَشَرَةُ.
الشرح:
قوله: (وَلَوْ بِمُؤَجَّلٍ بَعْضُهُ) ظاهره أن هذا مفرع على مسألة المطلوب منه سلعة كما قد يوهمه لفظ عياض إذ قال فِي كتاب: الصرف من " تنبيهاته": الوجه الرابع المختلف فيه: ما اشترى ليباع ثمن بعضه معجّل وبعضه مؤجّل، فظاهر مسائل الكتاب والأمهات جوازه، وفِي "العتبية " كراهته لأهل العينة". انتهى.
فقد يسبق للوهم أن قوله: (بثمن) متعلّق بقوله: (ليباع) وليس ذلك بمراد إذ لَمْ يفرضوها هكذا بل زاد عياض بعده متصلاً به ما نصّه:
" قال ابن حبيب: إذا اشترى طعاماً أو غيره على أن ينقد بعض ثمنه ويؤخر بعضه إلى أجل فإن كان اشتراه ليبيعه كله لحاجته لثمنه فلا خير فيه، وكأنه إذا باعه بعشرةٍ نقداً وعشرةٍ إلى أجل قال له: خذه فبع منه ما تريد أن تنقدني، وما بقي فهو لك ببقية الثمن إلى الأجل، وإنما يعمل هذا أهل العينة وهو قول مالك، فروجع فيها غير مرة فقال: أنا قلته.
قاله ربيعة وغيره قبلي " قال محمد بن لبابة: وغيره يعني ابن هرمز. وذكر ابن عبدوس نحوه من رواية ابن وهب وابن نافع عن مالك، ونزّل ابن لبابة ما جاء فِي ذلك من الجواز والمنع على التفريق بين أهل العينة وغيرهم، فجوز فِي غير أهل العينة ومنع فِي حقّهم". انتهى.
وقال: فِي رسم يسلف من سماع ابن القاسم من كتاب: "السلم والآجال": سئل مالك عن رجلٍ من أهل العينة باع من رجلٍ طعاماً بثمن إلى أجل على أن ينتقد من ثمنه ديناراً؟ فكره ذلك.
قال: وقال مالك: لست أول من كرهه، فقد كرهه ربيعة وغيره.
قال ابن رشد: هذه بيعة واحدة صحيحة فِي ظاهرها، إذ يجوز للرجل أن يبيع سلعته بدينار نقداً ودينار إلى أجل فلا يتهم بالفساد فيها إِلا من علم ذلك من سيرته وهم أهل العينة، والذي يخشى فِي ذلك أن يكون الذي تراوضا عليه وقصدا إليه أن يبيع منه الطعام على أن يبيع منه بدينار فيدفعه إليه، ويكون الباقي له بكذا وكذا ديناراً إلى أجل؛ وذلك غرر؛ إذ لا يدري ما يبقى له من الطعام إذا باع منه بدينار، وقد قال بعض أهل العلّم: إنه لو دفع إليه الدينار من ماله لَمْ يكن بذلك بأس.
وفِي سماع سحنون " أن ذلك لا يجوز وإن دفع إليه الدينار من عنده؛ لأنه يخلفه من الطعام يريد أن التهمة لا ترتفع عنه بذلك؛ لأنه إن كان البيع وقع على أن ينقده الدينار من الطعام فلا يصلحه أن يدفعه من عنده، كما أنه إذا وقع على الصحة لا يفسده أن ينقد الدينار من الطعام". انتهى.
وإذا تأملت هذه النقول علمت أن كلام عياض المذكور فيه تقديم وتأخير، وأن تقديره ما اشترى بثمن بعضه مؤجل وبعضه معجّل ليباع، فقوله: (بثمن) متعلّق (باشترى) لا (بيباع)، فهي إذاً مسألة أخرى غير مفرعة على مسألة المطلوب منه سلعة، وقد نقل فِي "التوضيح" كلام عياض، ولم يزد ما بعده مما فيه البيان لما قررنا، والظن بالمصنف أنه لا يفهمها على غير ما فرضها عليه الأئمة فهذا عجب فتدبره.
فإن قلت: لعلّ المصنف إنما فرعها على مسألة المطلوب منه سلعة تنبيهاً على أن المختار عنده من الخلاف هو الجواز، وإن تركبت المسألة من الوصفين فتكون غير المركبة أحرى بالجواز.
قلت: هذا أبعد ما يكون من التأويل، ولكن ربما يقربه الظن الجميل، وتبقى العهدة فِي التزام جواز المركبة عليه، والله سبحانه أعلم بما جنح إليه، وقد نقلها ابن شاس على ما فرضها عليه الأئمة، فذكر أن من صور العينة أن يشتري من أحد أهل العينة سلعة بعشرة نقداً وعشرة إلى أجل فيمنع منه خاصة، ويقدر كأنه اشتراها ليبيع منها بعشرة يدفعها نقداً ويبقى له باقي السلعة لينتفع بثمنها معجلاً، ثم يدفع عنه عشرة مؤجلة، والغالب أن السلعة لا تساوي العشرين، فيؤول إلى ذهب فِي أكثر منها.

متن الخليل:
وإِنْ عُجِّلَتْ أُخِذَتْ، ولَهُ جُعْلُ مِثْلِهِ، وإِنْ لَمْ يَقُلْ لِي فَهَلْ لا يُرَدُّ الْبَيْعُ إِذَا فَاتَ فَلَيْسَ عَلَى الآمِرِ إِلا الْعَشَرَةُ؟ أَوْ يُفْسَخُ الثَّانِي مُطْلَقاً إِلا أَنْ يَفُوتَ فَالْقِيمَةُ؟ قَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ يُفْسَخُ الثَّانِي مُطْلَقاً إِلا أَنْ يَفُوتَ فَالْقِيمَةُ؟ قَوْلانِ) أي ويفسخ الثاني فات أو لَمْ يفت، إِلا أنه إذا فات رجع إلى القيمة يوم القبض.

.باب بيع الخيار:

إِنَّمَا الْخِيَارُ بِشَرْطٍ.
الشرح:
قوله: (إِنَّمَا الْخِيَارُ بِشَرْطٍ) أي لا بمجلس، وهي إحدى المسائل التي حلف عبد الحميد الصائغ بالمشي إلى مكة ألَّا يفتي فيها بقول مالك، والثانية: التدمية البيضاء. والثالثة: جنسية القمح والشعير.
وقال ابن رشد: إنما تكلّم مالك على شعير بلده.

متن الخليل:
كَشَهْرٍ فِي دَارٍ، ولا تَسْكُنُ، وكَجُمُعَةٍ فِي رَقِيقٍ، واسْتَخْدَمَهُ.
الشرح:
قوله: (وَلا تَسْكُنُ) قال ابن محرز: قالوا وأما الدور فإنما له أن يدخلها بنفسه لاختبار أحوالها ومبيتها، فأما أن ينتقل إليها بأهله ومتاعه فإنه لا يمكن من ذلك، ومتى فعله أدى كراءه للبائع؛ لأن الغلة للبائع فِي أيام الخيار قبَل المشتري أو ردٌ، ولو أن المشتري شرط أن يسكنها بأهله مدة الخيار على أن لا يؤدي فيها كراءً لكان البيع فاسداً؛ لأنه من بيع العربان.

متن الخليل:
وكَثَلاثٍ فِي دَابَّةٍ، وكَيَوْمٍ لرُكُوبِهَا، ولا بَأْسَ بِشَرْطِ الْبَرِيدِ. أَشْهَبُ. والْبَرِيدَيْنِ.
الشرح:
قوله: (وَكَثَلاثٍ فِي دَابَّةٍ، وكَيَوْمٍ فِي رُكُوبِهَا) يعني أن أمد الخيار فيها ثلاثة كالثوب، فإذا شرط ركوبها للاختبار فيوم، فليست بمنزلة الدار التي لا تسكن والثوب الذي لا يلبس مُطْلَقاً، ولا بمنزلة الرقيق الذي يستخدم مُطْلَقاً بل لها حالة بين حالتين بقدر الحاجة، إلى الاختبار. وبنحو هذا فسّر ابن يونس قوله فِي " المدونة: والدابّة تركب اليوم وشبهه " فقال: قال ابن حبيب: يجوز الخيار فِي الدابّة اليوم واليومين والثلاثة كالثوب، وإنما ذكر مالك اليوم فِي شرط ركوبها، وأما على غير ذلك فلا فرق بينها وبين الثوب. ونحوه فِي " النكت".
وأما أبو عمران فعاب هذا على من قاله، وألزم عليه أن يكون فِي "المدونة" لَمْ يجب عما سئل عنه من أمد الخيار فِي الدابّة، وإنما أجاب عن الركوب.
قال أبو الحسن الصغير: ولا يعني فِي "المدونة" ركوب النهار كلّه بل الركوب اليسير. انتهى، وهو راجع إلى قول الباجي: يحتمل أن يريد ركوب اليوم فِي المدينة على حسب ما يركب الناس فِي تصرفاتهم والبريد والبريدين لمن خرج من المدينة يختبر سيرها.

متن الخليل:
وفِي كَوْنِهِ خِلافاً تَرَدُّدٌ، وكَثَلاثَةٍ فِي ثَوْبٍ وصَحَّ بَعْدَ بَتٍّ.
الشرح:
قوله: (وَفِي كَوْنِهِ خِلافاً تَرَدُّدٌ) لعلّ اللائق باصطلاحه تَأْوِيلانِ.

متن الخليل:
وهَلْ إِنْ نَقَدَ؟ تَأْوِيلانِ.
الشرح:
قوله: (وهَلْ إِنْ نَقَدَ؟ تَأْوِيلانِ):
أحدهما: أن الخيار إنما يصحّ بعد البتّ إذا نقد المشتري الثمن، فإن لَمْ ينقد لَمْ يجز؛ لأنه بيع دين بسلعة فيها خيار.
والثاني: أنه يجوز نقد أو لَمْ ينقد؛ لأن المقصود بالخيار تطييب نفس من جعل له الخيار منهما.

متن الخليل:
وضَمِنَهُ حِينَئِذٍ الْمُشْتَرِي، وفَسَدَ بِشَرْطِ مُشَاوَرَةِ بَعِيدٍ، أَوْ مُدَّةٍ زَائِدَةٍ، أَوْ مَجْهُولَةٍ أَوْ غَيْبَةٍ عَلَى مَا لا يُعْرَفُ بِعَيْنِهِ، أَوْ لُبْسِ ثَوْبٍ ورَدَّ أُجْرَتَهُ.
الشرح:
قوله: (أَوْ مَجْهُولَةٍ) كجعل الخيار إلى أن تمطر السماء قاله فِي"التوضيح" وأما إن لَمْ يؤجلاه فقال فِي "المدونة": ومن ابتاع شيئاً بالخيار ولم يضرب له أجلاً جاز البيع، وجعل له من الأمد ما ينبغي فِي مثل تلك السلعة.

متن الخليل:
ويَلْزَمُ بِانْقِضَائِهِ.
الشرح:
قوله: (ويَلْزَمُ بِانْقِضَائِهِ) أي: ويلزم الشيء المبيع من هو بيده منهما بانقضاء أمد الخيار، وكأنه لوّح لكونه فِي اليد بقوله: (ورُدَّ فِي كالغد) قال فِي "المدونة": ومن اشترى سلعة أو ثوباً على أنه بالخيار يومين أو ثلاثة، فلم يختر حتى مضت أيام الخيار، ثم أراد الردّ والسلعة فِي يده أو أراد أخذها وهي بيد البائع، فإن كان بعيداً من أيام الخيار، فليس له ردّها من يده ولا أخذها من يد البائع، وتلزم من هي بيده من بائع أو مبتاع، ولا خيار للآخر فيها، وإن كان بعد غروب الشمس من آخر أيام الخيار أو كالغد أو قرب ذلك فذلك له.

متن الخليل:
ورُدَّ فِي كَالْغَدِ، وبِشَرْطِ نَقْدٍ كَغَائِبٍ، وعُهْدَةِ ثَلاثٍ، ومُوَاضَعَةٍ، وأَرْضٍ لَمْ يُؤْمَنْ رِيُّهَا، وجُعْلٍ.
الشرح:
قوله: (كَغَائِبٍ) تفصيله قبل فِي الغائب، حيث قصد ذكره بالذات يعيّن أنه أراد هنا فِي التنظير ما بعد غير العقار.

متن الخليل:
وإِجَارَةٍ لِحِرْزِ زَرْعٍ.
الشرح:
قوله: (وَإِجَارَةٍ لِحِرْز زَرْعٍ) حرز الزرع حفظه وحراسته، وكذا عدّ أبو اسحاق الغرناطي فِي " وثائقه " الإجارة على حراسة الزرع من هذه النظائر، وكذا نقل الشعبي عن ابن الهندي: أن من استأجر أجيراً يحرس له زرعاً لا يجوز أن ينقده الإجارة بشرط؛ لأن الزرع ربما تلف فتنفسخ فيه الإجارة، إذ لا يمكن فيه الخلف، فهو إن سلم كان إجارة وإن لَمْ يسلم كان سلفاً.
تنبيهات:
الأول: فِي بعض النسخ لجزّ زرع ـ بالجيم والزاي المشددة ـ بمعنى الحصاد، وهو صحيح المعنى؛ لأن العلّة التي فِي الحراسة موجودة فِي الحصاد، وقد التبس ذلك على كثير من النساخ فكتبوه بالباء مكان اللام وبضم الجيم وإسكان الزاي وهمزة بعدها، وهو تصحيف فظيع.
الثاني: هذه العلّة التي ذكروها هنا جارية فِي كلّ ما لا يقضي فيه بالخلف كالصبيين والفرسين وما ألحق بذلك، فيلزم أن لا يجوز النقد بشرط فِي شيءٍ منها والله تعالى أعلم.
الثالث: قد اتضح لك أن الحكم الذي ذكره المصنف هنا مفرّع على عدم القضاء بالخلف مع أنه لَمْ يذكره فِي باب الإجارة مع ما لا يقضي فيه بالخلف إذ قال: (وفسخت بتلف ما يستوفي منه لا به إِلا صبي تعليم ورضيع، وفرس نزو وروض، وسن لقلع، فسكنت كعفو القصاص)، والعذر له أنه يغتفر فِي الكلام الجارف للنظائر ذكر غير المشهور عنده، وقد فعل هذا فِي أماكن.

متن الخليل:
وأَجِيرٍ تَأَخَّرَ شَهْراً.
الشرح:
قوله: (وَأَجِيرٍ تَأَخَّرَ شَهْراً) أي إذا تأخرت المنفعة المشتراة من الأجير المعين العاقل أو غيره شهراً ونحوه - لَمْ يجز النقد فيها بشرط كان الثمن المنقود عيناً أو عرضاً أو منافع من جنس تلك المنفعة أو من غير جنسها، فلو تأخرت إلى عشرة أيام أو ونحوها جاز؛ ففي سماع أشهب: لا بأس أن يقول الرجل العامل لمثله أعنّي خمسة أيام، وأعينك خمسة فِي حصاد الزرع ودرسه وحمله.
قال ابن رشد: لأنه من الرفق ومنعه ضرر بالناس؛ لأن الكثير منهم لا يقدر على الاستئجار وإن قدر ربما استغرقته الإجارة فكان ذلك ضرورة تبيح ذلك، وإنما يجوز ذلك فيما قلّ وقرب من الأيام، وإن اختلفت الأعمال؛ ففي رسم البيع، من سماع أصبغ عن أشهب: لا بأس أن يأخذ الرجل عبد الرجل نجاراً يعمل له اليوم على أن يعطيه عبده الخياط يخيط له غداً وإن قال له: احرث لي فِي الصيف وأحرث لك فِي الشتاء فلا خير فيه. والمرأة تقول للمرأة: انسجي ليّ اليوم وأنسج لك غداً لا بأس به، وكَذَلِكَ انسجي ليّ اليوم وأغزل لك غداً إذا وصفتا الغزل.
ابن عرفة: وعلى هذا تجري مسألة دُولَة النساء الواقعة عندنا فِي عصرنا، فِي اجتماعهن فِي الغزل لبعضهن حتى يستوفين، فإن قربت مدة استيفائهن الغزل لجميعهن كالعشرة الأيام ونحوها، وعينت المبتدأ لها ومن يليها إلى آخرهن ووُصف الغزل: جازت، وإِلا فسدت.
تنبيه:
هذه النظائر فِي " الوثائق الغرناطية"، وزاد فيها الجنات والأرحاء و الأرض المبيعة على التكسير، وهو بيع الأرض مزارعة، وزاد بعضهم بيع الحائط على عدد النخل.

متن الخليل:
ومُنِعَ وإِنْ بِلا شَرْطٍ فِي مُوَاضَعَةٍ وغَائِبٍ، وكِرَاءٌ ضُمِّنَ، وسَلَمٍ بِخِيَارٍ، واسْتَبَدَّ بَائِعٌ، أَوْ مُشْتَرٍ عَلَى مَشُورَةِ غَيْرِهِ، لا خِيَارِهِ ورِضَاهُ، وتُؤُوِّلَتْ أَيْضاً عَلَى نَفْيِهِ فِي مُشْتَرٍ، وعَلَى نَفْيِهِ فِي الْخِيَارِ فَقَطْ، وعَلَى أَنَّهُ كَالْوَكِيلِ فِيهِمَا، ورَضِيَ مُشْتَرٍ كَاتَبَ، أَوْ زَوَّجَ ولَوْ عَبْداً.
الشرح:
قوله: (وَمُنِعَ وإِنْ بِلا شَرْطٍ فِي مُوَاضَعَةٍ وغَائِبٍ، وكِرَاءٌ ضُمِّنَ، وسَلَمٍ بِخِيَارٍ) ذكر الأربعة غير واحد، وزاد أبو الحسن الصغير خامساً وهو: العهدة، وكنت نظمت الخمسة وضابطها وحكمها وعلتها فِي بيتين من عروض الكامل فقلت:
النقدُ فِيمَا لا يَنْجُزُ قَبْضُهُ ** بَعْدَ الخِيَارِ رِباً بِإِطْلاَقٍ يُرَى

فَْسخٌ لِدَيْنٍ فِيهِ وهُوَبِعُهْدَةٍ ** سلم مواضعة وعَيْب والكرا

وقولنا: فسخ لدين. بدل من: ربا. والضمير فِي "فيه" يعود على الدين أي: فسخ لدين فِي دين، وإن شئت جعلته عطف بيان وهو أنسب؛ إذ حقيقة القصد به منكشفة، ولا يمنع من ذلك تنكيره، فقد يكونان منكرين كما يكونان معرفين، فإن جعلت ربا خبراً ففسخ مرفوع، وإن جعلته مفعولاً ثانياً ليرى فانصب فسخاً، ولو أضمرت له مبتدأً لارتفع على التقديرين ولَمْ يخصص الكراء فِي النظم بالمضمون.
على أن المصنف قد خصصه به اتباعاً لِلَّخْميّ؛ لكن قال أبو الطاهر بن بشير: لا يجوز فِي السلم ولا فِي الكراء المضمون؛ لأنه فسخ دين فِي دين، وهو بيّن على القول بأن الخيار على الحلّ حتى ينعقد، وأما إن قلنا إنه على العقد حتى ينحلّ فقد يقوى جواز هذا لكنهم لَمْ يقولوه، ويمكن أن يكون احتياطاً، ولو كان هذا معيناً أو غائباً أو ما يتواضع من الجواري فإنه يجري على القولين فِي جواز أخذ هذه الأشياء من دين". انتهى.
وقصدنا المعظم منه هذا الإجراء، ولما ذكره ابن عرفة قال: ومذهب "المدونة"منع أخذ هذه الأشياء عن الدين.
وقال أبو الحسن الصغير: الكراء المضمون والمعين سواء يعني على مذهب ابن القاسم فِي "المدونة"، وقد ظهر لك أن المصنف لو لَمْ يقيّد الكراء بكونه مضموناً لكان أولى؛ ليجري على المشهور، ويوافق قوله فيما تقدّم أو منافع عين.

متن الخليل:
أَوْ قَصَدَ تَلَذُّذاً، أَوْ رَهَنَ، أَوْ آجَرَ، أَوْ أَسْلَمَ لِلصَّنْعَةِ، أَوْ تَسَوَّقَ، أَوْ جَنَى إِنْ تَعَمَّدَ، أَوْ نَظَرَ الْفَرْجَ، أَوْ عَرَّبَ دَابَّةً، أَوْ هَلبَهَا أَوْ وَدَّجَهَا، لا إِنْ جَرَّدَ جَارِيَةً وهُوَرَدٌّ مِنَ الْبَائِعِ، إِلا الإِجَارَةَ.
الشرح:
قوله: (أَوْ قَصَدَ تَلَذُّذاً) اتبع فِي هذه العبارة ابن الحاجب، وقد قبل فِي توضيحه قول ابن عبد السلام: فِي لفظة قصد تجوّز؛ فإن: القصد بمجرده دون الفعل لا يدل على الاختيار أو يدل عليه؛ ولكنه لا يعلم حتى يرتفع النزاع بسببه إِلا أن يريد أن القاصد أقرّ على نفسه بذلك، ولعلّ هذا مراده؛ لأن فِي "المدونة": وإذا كان الخيار للمبتاع في الجارية فجردها فِي أيام الخيار ونظر إليها فليس ذلك رضاً، وقد تجرد للتقليب إِلا أن يقرّ أنه فعل ذلك متلذذاً فهذا رضاً.
قال: ونظر المبتاع إلى فرج الأمة رضاً؛ لأن الفرج لا يجرد فِي الشراء ولا ينظر إليه إِلا النساء ومن يحلّ له الفرج" انتهى.
وقد صرّح المصنف بهذين الفرعين بعد. انتهى.

متن الخليل:
ولا يُقْبَلُ مِنْهُ أَنَّهُ اخْتَارَ أَوْ رَدَّ بَعْدَهُ، إِلا بِبَيِّنَةٍ.
الشرح:
قوله: (وَلا يُقْبَلُ مِنْهُ أَنَّهُ اخْتَارَ أَوْ رَدَّ بَعْدَهُ، إِلا بِبَيِّنَةٍ) نحو هذه العبارة لابن الحاجب، وناقشه ابن عبد السلام بأنه قابل بين الاختيار والردّ؛ مع أنّ الردّ أحد نوعي الاختيار، ثم أجاب بما قد علمت، وأضرب فِي "التوضيح" عن هذه المناقشة، فالعبارة عنده مرضية؛ فمن ثمّ انتحلها ها هنا، ويمكن على بعد أن يكون قوله: (اخْتَارَ) شاملاً لاختيار الإمضاء والردّ، ويكون قوله: (أَوْ رَدَّ) تنبيهاً على فرعٍ آخر، وذلك إذا قبض المشتري السلعة على خيارٍ فِي شرائها ثم قال بعد أيام الخيار: لَمْ أرضها وقد رددتها إلى ربّها، وأنكر ربّها أن يكون ردّها إليه؛ وعلى هذا ففاعل (رَدَّ) قاصر على المشتري، وفاعل (اخْتَارَ) متناول لهما؛ هذا إن ساعده النقل.

متن الخليل:
ولا يَبِعْ مُشْتَرٍ، فَإِنْ فَعَلَ، فَهَلْ يُصَدَّقُ أَنَّهُ اخْتَارَ بِيَمِينٍ، أَوْ لِرَبِّهَا نَقْضُهُ؟ قَوْلانِ. وانْتَقَلَ لِسَيِّدِ مُكَاتِبٍ عَجَزَ.
الشرح:
قوله: (وَلا يَبِعْ مُشْتَرٍ) نهي فيجزم الفعل، أو نفي فيرفع، وعلى كلٍ منهما فهو مناسب لقوله فِي "المدونة": ولا ينبغي أن يبيع حتى يختار.

متن الخليل:
ولِغَرِيمٍ أَحَاطَ دَيْنُهُ ولا كَلامَ لِوَارِثٍ، إِلا أَنْ يَأْخُذَ بِمَالِهِ.
الشرح:
قوله: (وَلِغَرِيمٍ أَحَاطَ دَيْنُهُ ولا كَلامَ لِوَارِثٍ، إِلا أَنْ يَأْخُذَ بِمَالِهِ) أي: ولا كلام لوارث ٍمع الغرماء إِلا أن يأخذ الشيء الذي فيه الخيار بماله الخاصّ به.
قال فِي "المدونة": قال ابن القاسم: وإن أحاط الدين بمال الميت فاختار غرماؤه أخذاً أو رداً، وذلك أوفر لتركته، وأرجى لقضاء دينه فذلك لهم دون ورثته، فإن ردّوا لَمْ يكن للورثة الأخذ إِلا أن يؤدوا الثمن من أموالهم دون مال الميت.
ابن يونس: حكي عن أبي محمد أن الغرماء إذا اختاروا الأخذ إنما يجوز ذلك لهم إذا كان ما طلع من فضل فللميت يقضون به دينه، وإن كان نقصان فعلى الغرماء بِخِلافِ المفلس يؤدي عنه الثمن هذا ما كان من فضل أو نقص فللمفلس أو عليه، والفرق بينهما أن الثمن لازم للمفلس والذي ابتاع بخيار لَمْ يلزمه ثمن إِلا شيء بمشيئة الغرماء فلم يجب أن يدخلوا على الورثة ضرراً.

متن الخليل:
ولِوَارِثٍ، والْقِيَاسُ رَدُّ الْجَمِيعِ إِنْ رَدَّ بَعْضَهُمْ، والاسْتِحْسَانُ أَخْذُ الْمُجِيزِ الْجَمِيعَ، وهَلْ وَرَثَةُ الْبَائِعِ كَذَلِكَ؟ تَأْوِيلانِ، وإِنْ جُنَّ نَظَرَ السُّلْطَانُ وَ انْتَظَرَ الْمُغْمَى، وإِنْ طَالَ فُسِخَ، والْمِلْكُ لِلْبَائِعِ، ومَا يُوهَبُ لِلْعَبْدِ، إِلا أَنْ يَسْتَثْنِيَ مَالَهُ، والْغَلَّةُ وأَرْشُ مَا جَنَى أَجْنَبِيٌّ لَهُ، بِخِلافِ الْوَلَدِ، والضَّمَانُ مِنْهُ، وحَلَفَ مُشْتَرٍ إِلا أَنْ يَظْهَرَ كَذِبُهُ، أَوْ يُغَابَ عَلَيْهِ، إِلا بِبَيِّنَةٍ، وضَمِنَ الْمُشْتَرِي إِنْ خُيِّرَ الْبَائِعُ الأَكْثَرَ، إِلا أَنْ يَحْلِفَ، فَالثَّمَنُ كَخِيَارِهِ، وكَغَيْبَةِ بَائِعٍ، والْخِيَارُ لِغَيْرِهِ. وإِنْ جَنَى بَائِعٌ والْخِيَارُ لَهُ عَمْداً فَرَدٌّ، وخَطَأً، فَلِلْمُشْتَرِي خِيَارُ الْعَيْبِ، وإِنْ تَلِفَتِ انْفَسَخَ فِيهِمَا، وإِنْ خُيِّرَ غَيْرُهُ وتَعَمَّدَ فَلِلْمُشْتَرِي الرَّدُّ أَوْ أَخْذُ الْجِنَايَةِ، وإِنْ تَلِفَتْ ضَمِنَ الأَكْثَرَ، وإِنْ أَخْطَأَ، فَلَهُ أَخْذُهُ نَاقِصاً أَوْ رَدُّهُ، وإِنْ تَلَفَتِ انْفَسَخَ، وإِنْ جَنَى مُشْتَرٍ والْخِيَارُ لَهُ ولَمْ يُتْلِفْهَا عَمْداً فَهُوَرِضاً، وخَطَأً فَلَهُ رَدُّهُ ومَا نَقَصَ، وإِنْ أَتْلَفَهَا ضَمِنَ الثَّمَنَ، وإِنْ خُيِّرَ غَيْرُهُ وجَنَى عَمْداً أَوْ خَطَأً فَلَهُ أَخْذُ الْجِنَايَةِ أَوِ الثَّمَنِ، فَإِنْ تَلِفَتْ ضَمِنَ الأَكْثَرَ، وإِنِ اشْتَرَى أَحَدَ ثَوْبَيْنِ وقَبَضَهُمَا لِيَخْتَارَ فَادَّعَى ضَيَاعَهُمَا ضَمِنَ وَاحِداً بِالثَّمَنِ فَقَطْ. ولَوْ سَأَلَ فِي إِقْبَاضِهِمَا، أَوِ ادَّعَى ضَيَاعَ وَاحِدٍ ضَمِنَ نِصْفَهُ، ولَهُ اخْتِيَارُ الْبَاقِي.
الشرح:
قوله: (وَلِوَارِثٍ) هو معطوف على قوله: (ولِسَيِّدِ مُكَاتِبٍ) وهذا الوارث لَمْ يحط الدين بمال موروثه بِخِلافِ الذي قبله، ومن العجب أن الظاهر من كلام الشارح أنه يصل هذا بما قبله وأنه يقرؤه: (ولا كلام لوارثٍ إِلا أن يأخذ ماله)، ولوارث بإسقاط الباء، ويعتقد أن ما من قوله: (ماله) موصولة، و(له) صلتها (ولوارث) معطوف على (له) وهذا ركيك ويلزم عليه مع ركاكته ثلاث محذورات:
أوّلها: فوات الكلام على اجتماع الورثة والغرماء المحيط دينهم، مع شهرة المسألة فِي "المدونة"وَغيرها.
وثانيها: فوات الكلام الصريح على الوارث المنفرد.
وثالثها: التكرار والتهافت مع ما ذكر بعد من النظر والاستحسان. والله سبحانه أعلم.

متن الخليل:
كَسَائِلٍ دِينَاراً فَيُعْطَى ثَلاثَةً لِيَخْتَارَ، فَزَعَمَ تَلَفَ اثْنَيْنِ، فَيَكُونُ شَرِيكاً. وإِنْ كَانَ لِيَخْتَارَهُمَا، فَكِلاهُمَا مَبِيعٌ، ولَزِمَاهُ بِمُضِيِّ الْمُدَّةِ، وهُمَا فِي يَدِهِ، وفِي اللُّزُومِ لأَحَدِهِمَا يَلْزَمُهُ النِّصْفُ مِنْ كُلٍّ. وفِي الاخْتِيَارِ لا يَلْزَمُهُ شَيْءٌ.
الشرح:
قوله: (كَسَائِلٍ دِينَاراً فَيُعْطَى ثَلاثَةً لِيَخْتَارَ، فَزَعَمَ تَلَفَ اثْنَيْنِ، فَيَكُونُ شَرِيكاً). كذا فِي "المدونة"و نصّه على اختصار أبي سعيد: "وكَذَلِكَ الذي يسأل رجلاً ديناراً فيعطيه ثلاثة دنانير ليختار أحدها، فيزعم أنه تلف منها ديناران، فإنه يكون شريكاً". ومعنى قوله: (يكون شريكاً) أن له فِي كلّ دينار ثلاثة ويحلف على ما ذكر من الضياع فِي الثلثين إن كان متهماً. نقله فِي " جامع الطرر" عن " المقرب " وجعلها أبو اسحاق وابن محرز على ثلاثة أوجه:
الأول: إذا قبضها على أن له أخذها غير معين إما قضاءً أو سلفاً فيجب أن يكون شريكاً فيها.
الثاني: أن يقبضها ليريها أو يزنها، فإن وجد فيها طيباً وازناً أخذه وإِلا ردّها كلها، فهذه عنده على الأمانة فلا يضمن منها شيئاً.
الثالث: أن يقبضها لتكون رهناً عنده حتى يقتضي حقّه معها أو من غيرها، فهذه يكون ضامناً لجميعها إِلا أن يثبت هلاكها. انتهى.
وقبله عياض. وبالله تعالى التوفيق.

.باب الردّ بالعيب:

ورُدَّ بِعَدَمِ مَشْرُوطٍ فِيهِ غَرَضٌ كَثَيِّبٍ لِيَمِينٍ فَيَجِدُهَا بِكْراً وإِنْ بِمُنَادَاةٍ، لا إِنِ انْتَفَى.
الشرح:
قوله: (كَثَيِّبٍ لِيَمِينٍ فَيَجِدُهَا بِكْراً) هذا التمثيل لابن عبد السلام، فإنه لما تكلّم على قول ابن الحاجب: وما فيه غرض ولا مالية فيه ففيه روايتان.
قال: هذا القسم مستبعد الوقوع؛ لأن الأثمان تابعة للأغراض، فإذا اشترط فِي المبيع وصف تتعلّق به الأغراض فلم يوجد ذلك الوصف فِي المبيع فالغالب أن الثمن ينقص لأجله، إِلا فيما يتعلّق به الغرض للقليل من الناس، كما إذا اشترى أمة على أنها نصرانية فوجدها مسلمة، وقال أردتّ أن أزوجها من غلامي النصراني، أو اشترى أمة على أنها ثيّب فوجدها بكراً وقال: إن عليه يميناً فِي ملك الأبكار أو أنه لا يطيق إصابتها فقد وقع فِي هذا النوع اضطراب". انتهى.
فأما مسألة النصرانية ففي سماع عيسى، وأما مسألة الأمة فذكر أبو الأصبغ بن سهل: أنه كتب إليه فيها من فاس، فأجاب بهذا، وقد أغفلها ابن عرفة. وسمعت شيخنا الفقيه الحافظ أبا عبد الله القوري يقول: قال أبو عبد الله محمد بن عمر بن الفتوح: "سبب انتقالي من تلمسان إلى فاس عجز فقهاء تلمسان عن مسألتين إحداهما: هذه، قالوا فيها هذا كمن ضاع له قب فوجد حماماً، والقبّ فِي اللغة هو الكوب واحد الأكواب، والثانية مسألة كتاب: الأيمان والنذور من "المدونة" فيمن التزم من النذور ما لا يبلغه عمره". انتهى.
وقول المصنف: (ليمين) يشمل اليمين أن لا يملك وأن لا يطأ.

متن الخليل:
وبِمَا الْعَادَةُ السَّلامَةُ مِنْهُ كَعَوَرٍ وقَطَعٍ، وخِصَاءٍ، واسْتِحَاضَةٍ، ورَفْعِ حَيْضَةِ اسْتِبْرَاءٍ، وعَسَرٍ، وزِناً، وشُرْبٍ وبَخَرٍ، وزَعَرٍ وزِيَادَةِ سِنٍّ، وظُفْرٍ، وبُجَرٍ، وعُجَرٍ، ووَالِدَيْنِ أَوْ وَلَدٍ، لا جَدٍّ، ولا أَخٍ، وجُذَامِ أَبٍ، أَوْ جُنُونِهِ بِطَبْعٍ، لا بِمَسِّ جِنٍّ وسُقُوطِ سِنَّيْنِ وفِي الرَّائِعَةِ الْوَاحِدَةُ، وشَيْبٍ بِهَا فَقَطْ، ولَوْ قَلَّ، وجُعُودَتِهِ، وصُهُوبَتِهِ، وكَوْنِهِ وَلَدَ زِناً ولَوْ وَخْشاً، وبَوْلٌ فِي فِرَاشٍ فِي وَقْتٍ يُنْكَرُ، إِنْ ثَبَتَ عِنْدَ الْبَائِعِ.
الشرح:
قوله: (وَظُفْرٍ، وبُجَرٍ، وعُجَرٍ) الجوهري: الظَفَرَة بالتحريك جليدة تغشى العين ناتئة من الجانب الذي يلي الأنف على بياض العين إلى سوادها، وهي التي يقال لها: ظفر. عن أبي عبيد وقد ظفرت عينه بالكسر تظفر ظفراً، وفِي "مختصر العين" الظفر: جليدة تغشى البصر يقال عين ظفرة، وقد ظفر الرجل.
الجوهري: والبجر بالتحريك خروج السرة ونتوئها وغلظ أصلها. وفِي "مختصر العين": الأبجر العظيم البجرة وهي السرة، وقد بجر.
الجوهري: العجرة بالضم العقدة فِي الخشب أو فِي عروق الجسد، ثم قال والعجر بالتحريك: الحجم والنتوء يقال: "رجل أعجر بين العجر " أي عظيم البطن ونحوه فِي "مختصر العين" وقال المتيطي: العجرة هي العقدة تكون على ظهر الكفّ أو الذراع أو سائر الجسد، وهي عيب يردّ به.

متن الخليل:
وإِلا حَلَفَ، إِنْ أَقَرَّتْ عِنْدَ غَيْرِهِ وتَخَنُّثِ عَبْدٍ، وفُحُولَةِ أَمَةٍ إِنِ اشْتَهَرَتْ، وهَلْ هُوَالْفِعْلُ أَوِ التَّشَبُّهِ؟ تَأْوِيلانِ، وقَلَفِ ذَكَرٍ. وأُنْثَى مُوَلَّدٍ، أَوْ طَوِيلِ الإِقَامَةِ.
الشرح:
قوله: (وَإِلا حَلَفَ، إِنْ أَقَرَّتْ عِنْدَ غَيْرِهِ) أي: وإن لَمْ يثبت بولها عند البائع حلف البائع أنه لا يعلمه إن أقرّت أي وضعت بيد غير المتبايعين من امرأة أو رجل ذي زوجة، فيقبل خبر المرأة أو الزوج عن امرأته ببولها.
قاله ابن حبيب، وصححه ابن رشد، ونقل اللَّخْمِيّ عن ابن عبد الحكم: يحلف البائع ويبرأ؛ إذ قد تُكْرِه الأمة مبتاعَها فتفعله، ولو أسقط المصنف الضمير من (غيره) لكان أبين، ولو قال: إن بالت عند أمين؛ لكان أبين من هذا كلّه.

متن الخليل:
وخَتْنِ مَجْلُوبِهِمَا كَبَيْعٍ بِعُهْدَةٍ مَا اشْتَرَاهُ بِبَرَاءَةٍ.
الشرح:
قوله: (كَبَيْعٍ بِعُهْدَةٍ مَا اشْتَرَاهُ بِبَرَاءَةٍ) كذا فِي سماع أشهب من ابتاع عبداً بالبراءة أو بيع ميراث فلا يبعه بيع الإسلام وعهدته حتى يبين أنه ابتاعه بالبراءة، ولو أخبره بذلك بعد العقد يريد فسخ البيع لَمْ يفسخ إنما عليه أن يبين، ثم للمبتاع رده إن شاء.
ابن يونس: وكذا فِي كتاب محمد وذلك كعيب كتمه؛ لأنه يقول: لو علمت أنك ابتعته بالبراءة لم أشتره منك إذ قد أصيب به عيباً وتفلس أو تكون عديماً، فلا يكون لي الرجوع على بائعك قال بعض أصحابنا: يجب على هذا لو باع عبداً قد وهب له ولَمْ يبين أنه وهب له أن يكون للمشتري متكلّم فِي ذلك؛ إذ لو ظهر له عيب لَمْ يكن له متكلم مع الواهب.

متن الخليل:
وكَرَهَصٍ.
الشرح:
قوله: (وَكَرَهَصٍ) الجوهري: والرهصة أن يدوي باطن حافر الدابة من حجر تطؤه مثل الوقرة قال الشاعر:
كبَزْغِ البِيطَرِ الثَّقْفِ رَهْصَ الكَوادِنِ

قال الكسائي: "يقال: رهصت الدابة بالكسر وأرهصها الله مثل وقرت وأوقرها الله، ولَمْ يقل رهصت فهي مرهوصة ورهيص وقاله غيره". انتهى.
فيصحُّ هنا إسكان الهاء كما فِي قوله: رهص الكوادن. وفتحها كما حكى الكسائي.

متن الخليل:
وعَثَرٍ.
الشرح:
قوله: (وَعَثَرٍ) فِي "مختصر العين": "عثر الرجل يعثر عثوراً، وعثر الفرس عثاراً، وعثرت على الأمر عثراً اطلعت عليه. انتهى.
والجاري عليه أن يقول هنا: وعثار؛ ولكن قال فِي " خلاصة المحكم": عثر يعثر ويعثر عثراً وعثاراً ومعثراً: كبا، وعليه جرى هنا.

متن الخليل:
وحَرَنٍ.
الشرح:
قوله: (وحَرَنٍ) قال الجوهري: "فرس حرون: لا ينقاد، وإذا اشتدّ به الجري وقف، وقد حرن يحرن حروناً، وحرُن بالضم أي: صار حروناً، والاسم الحران، وفِي "مختصر العين" حرنت الدابة تحرن حراناً وحرنت" انتهى.
فالآتي عليهما أن يقول هنا وحرون أو حران.

متن الخليل:
وعَدَمِ حَمْلٍ مُعْتَادٍ، لا ضَبْطٍ، وثُيُوبَةٍ، إِلا فِيمَنْ لا يُفْتَضُّ مِثْلُهَا، وعَدَمِ فُحْشِ ضِيقِ قُبُلٍ، وكَوْنِهَا زَلاءَ، وكَيٍّ لَمْ يُنَقَّصْ، وتُهْمَةٍ بِسَرِقَةٍ حُبِسَ فِيهَا ثُمَّ ظَهَرَتْ بَرَاءَتُهُ.
الشرح:
قوله: (وَعَدَمِ حَمْلٍ مُعْتَادٍ) أي: أن يجد الدابّة لا تحمل على ظهرها حمل أمثالها المعتاد.

متن الخليل:
ومَا لا يُطَّلَعُ عَلَيْهِ إِلا بِتَغَيُّرٍ كَسُوسِ الْخَشَبِ، والْجَوْزِ، ومُرِّ قِثَّاءٍ، ولا قِيمَةَ، ورُدَّ الْبَيْضُ، وعَيبٍ قَلَّ بِدَارٍ، وفِي قَدْرِهِ. تَرَدُّدٌ ورَجَعَ بِقِيمَتِهِ كَصَدْعِ جِدَارٍ لَمْ يُخَفْ عَلَيْهَا مِنْهُ.
الشرح:
قوله: (ورَجَعَ بِقِيمَتِهِ) كذا فِي أكثر النسخ بإضافة (قيمة) إلى ضمير العيب القليل، فيكون قوله: (كَصَدْعِ جِدَارٍ) مثالاً للعيب القليل الذي هو عيب قيمة لا عيب ردّ، فعلى هذا لَمْ يذكر القليل جداً كسقوط شرافة، ويعضده قوله: (وفِي قدره تَرَدُّدٌ وفِي بعضها بقيمة) بإسقاط الضمير؛ كأنه أضاف قيمة لكاف التشبيه، فيبقى قوله: (وَعَيبٍ قَلَّ بِدَارٍ) متناولاً للقليل جداً الذي لا ردّ فيه ولا قيمة كسقوط شرافة، ولكن يبعده قوله: (وفِي قدره تَرَدُّدٌ).

متن الخليل:
إِلا أَنْ يَكُونَ وَجْهَهَا، أَوْ بِقَطْعِ مَنْفَعَةٍ.
الشرح:
قوله: (إِلا أَنْ يَكُونَ وَجْهَهَا) أي: إِلا أن يكون العيب القليل وجهها.

متن الخليل:
كَمِلْحٍ بِبِئْرِهَا بِمَحَلِّ الْحَلاوَةِ.
الشرح:
قوله: (كَمِلْحٍ بِبِئْرِهَا) كذا فِي بعض النسخ بكاف التشبيه، وهو خير من النسخ التي فيها أو ملح معطوفاً بأو.

متن الخليل:
وإِنْ قَالَتْ أَنَا مُسْتَوْلَدَةٌ لَمْ تَحْرُمْ، لَكِنَّهُ عَيْبٌ، إِنْ رَضِيَ بِهِ بَيَّنَ. وتَصْرِيَةُ الْحَيَوَانِ كَالشَّرْطِ كَتَلْطِيخِ ثَوْبِ عَبْدِهِ بِمِدَادٍ فَيَرَدُّهُ بِصَاعٍ مِنْ غَالِبِ الْقُوتِ، وحَرُمَ رَدُّ اللَّبَنِ، لا إِنْ عَلِمَهَا مِصْرَاةً، أَوْ لَمْ تُصِرَّ، وظَنَّ كَثْرَةَ اللَّبَنِ،إِلا إِنْ قُصِدَ واشْتُرِيَتْ فِي وَقْتِ حِلابِهَا، وكَتَمَهُ، ولا بِغَيْرِ عَيْبِ التَّصْرِيَةِ عَلَى الأَحْسَنِ، وتَعَدَّدَ بِتَعَدُّدِهَا عَلَى الْمُخْتَارِ والأَرْجَحِ، وإِنْ حُلِبَتْ ثَالِثَةً، فَإِنْ حَصَلَ الاخْتِبَارُ بِالثَّانِيَةِ فَهُوَرِضاً، وفِي الْمَوَّازِيَّةِ لَهُ ذَلِكَ، وفِي كَوْنِهِ خِلافاً تَأْوِيلانِ. ومَنَعَ مِنْهُ بَيْعُ حَاكِمٍ، ووَارِثٍ رَقِيقاً فَقَطْ بَيَّنَ أَنَّهُ إِرْثٌ، وخُيِّرَ مُشْتَرٍ ظَنَّهُ غَيْرَهُمَا، وتَبَرِّي غَيْرِهِمَا فِيهِ كَإِنْ لَمْ يَعْلَمْ إِنْ طَالَتْ إِقَامَتُهُ، وإِنْ عَلِمَهُ بَيَّنَ أَنَّهُ بِهِ ووَصَفَهُ أَوْ أَرَاهُ لَهُ ولَمْ يُجْمِلْهُ، وزَوَالُهُ إِلا مُحْتَمِلَ الْعَوْدِ، وفِي زَوَالِهِ بِمَوْتِ الزَّوْجَةِ وطَلاقِهَا وهُوَالْمُتَأَوَّلُ، والأَحْسَنُ، أَوْ بِالْمَوْتِ فَقَطْ وهُوَالأَظْهَرُ، أَوْ لا، أَقْوَالٌ، ومَا يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا إِلا مَا لا يُنَقِّصُ، كَسُكْنَى الدَّارِ وحَلَفَ إِنْ سَكَتَ بِلا عُذْرٍ فِي كَالْيَوْمِ، لا كَمُسَافِرٍ اضْطُرَّ لَهَا أَوْ تَعَذَّرَ قَوْدُهَا لِحَاضِرٍ.
الشرح:
قوله: (وإِنْ قَالَتْ أَنَا مُسْتَوْلَدَةٌ لَمْ تَحْرُمْ، لَكِنَّهُ عَيْبٌ، إِنْ رَضِيَ بِهِ بَيَّنَ) مفهوم قوله: (إِنْ رَضِيَ) أن له الردّ إن لَمْ يرض، وظاهره وإن كانت الأمة إنما قالت ذلك بعد أن دخلت فِي ضمانه وهو مقتضى النسخ التي وقفت عليها من " التوضيح"، وليس ذلك بصحيح، وإنما يصحّ ذلك لو ثبت أنها كانت ادعت ذلك وهي فِي ضمان بائعها، كما فرضه شيخ الإسلام أبو عبد الله ابن عبد السلام، إذ قال: من اشترى أمة ثم اطلع على أنها ادعت على البائع أنه استولدها، وثبت ذلك عنده ببينة: لَمْ يحرم على المشتري استدامة ملكها بمجرد هذه الدعوى؛ ولكنه عيب يجب له به الردّ على البائع إن أحب، فإن رضي به أو صالح عنه، ثم أراد أن يبيع تلك الأمة لزمه أن يبين كما يلزمه ذلك فِي جميع العيوب، وكما كان يجب ذلك على بائعها منه، فيجب أن يحمل كلام المصنف هنا على فرض ابن عبد السلام، وإِلا كان مخالفاً للروايات ونصوص العلّماء.
ففي أول مسألة من سماع ابن القاسم من كتاب "العيوب": "قال مالك فيمن اشترى جارية فأقامت عنده سنين ثم قالت: قد ولدت من سيدي الذي باعني، لا يحرمها ذلك على سيدها، وذلك عيب تردّ به إن باعها وكتمه.
قال ابن القاسم: يريد إذا باعها المشتري الذي زعمت له ذلك، فإنه إذا لَمْ يبين لمشتريها منه أنها قد ذكرت له أنها ولدت من سيّدها الأول كان عيباً تردّ منه؛ لأن أهل الورع لا يقدمون على مثل هذا". انتهى.
وذكرها فِي "النوادر" ثم زاد، وكَذَلِكَ فِي كتاب محمد وابن حبيب قال ابن رشد: ولو قالت ذلك فِي عهدة الثلاث أو فِي الاستبراء يعني المواضعة لكان له ردّها به على قياس قوله: إن ذلك عيب يجب عليه أن يبينه إذا باعها؛ لأن ما حدث من العيوب فِي العهدة والاستبراء، فضمانه من البائع، وبذلك أفتى ابن لبابة وابن مزين وعبيد الله بن يحيي وغيرهم من نظائرهم، وقع ذلك فِي أحكام ابن زياد خلاف ما روى المدنيون عن مالك من أنّ ذلك ليس بعيب تردّ منه، إذ لا يقبل منها، وقد روى داود بن جعفر عن مالك نحوه قال: إذا سرق العبد فِي عهدة الثلاث ردّ بذلك، وإن أقرّ على نفسه بالسرقة لم يردّ؛ لأنه يتهم على إرادة الرجوع لسيده، ومعنى ذلك عندي إذا كانت سرقته التي أقرّ بها مما لا يجب عليه القطع فيها " انتهى، وعليه اقتصر ابن عرفة، وناقشه فِي تقييد السرقة بما لا قطع فيه فقال: "و ما يتوهم فِي هذا، وليس بمحل خلاف". انتهى.
ومن العجب أنه نقل فِي "التوضيح" كلام ابن رشد هذا بعد الكلام الموهم لما تقدم، فلعلّ ذلك من تصحيف الناسخ، وقد نقل ابن شاس: المسألة على ما هي فِي السماع المذكور، وزاد: أن الضابط فِي اعتبار حاله حدوث العيب أن كلّ حالة يكون ضمان المبيع فيها باقياً على بائعه، فحدوث العيب فيها يقتضي الخيار، وكل حالة انتقل الضمان فيها إلى المبتاع فلا ردّ له بما يحدث فيها من العيوب.

متن الخليل:
فَإِنْ غَابَ بَائِعُهُ أَشْهَدَ.
الشرح:
قوله: (فَإِنْ غَابَ بَائِعُهُ أَشْهَدَ) كذا لابن شاس وابن الحاجب وقال اللَّخْمِيّ: قال ابن القاسم فِي كتاب محمد فيمن اشترى عبداً وأقام فِي يديه ستة أشهر لغيبة البائع، ولَمْ يرفع إلى السلطان حتى مات العبد: فله أن يرجع بالعيب ويعذر بغيبة البائع؛ لأن الناس يستثقلون الخصوم عند القضاة، ولأنه يرجو إذا جاء البائع أن لا يكلفه ذلك. انتهى.
واعتمده ابن عرفة ثم قال: وقول ابن الحاجب إن كان البائع غائباً استشهد شهيدين. يقتضي أن إشهاده شرط فِي ردّه أو فِي سقوط اليمين عنه إن قدم ربه ولو لَمْ يدَّعِ عليه ذلك، ولا أعرفه لغير ابن شاس.

متن الخليل:
فَإِنْ عَجَزَ أَعْلَمَ الْقَاضِيَ فَتَلَوَّمَ فِي بَعِيدِ الْغَيْبَةِ إِنْ رُجِيَ قُدُومُهُ.
الشرح:
قوله: (فَتَلَوَّمَ فِي بَعِيدِ الْغَيْبَةِ إِنْ رُجِيَ قُدُومُهُ) كذا فِي النسخ المصححة، على أن رجاء القدوم شرط فِي التلوم.

متن الخليل:
كأنْ لَمْ يُعْلَمْ موضعهُ عَلَى الأَصَحِّ.
الشرح:
قوله: (كأنْ لَمْ يُعْلَمْ موضعه عَلَى الأَصَحِّ) القول بأن من لَمْ يعلم موضعه الذي تغيب فيه بمنزلة بعيد الغيبة فيقضي عليه بعد التلوم. هذا قول أبي مروان بن مالك من أئمة قرطبة فكّ الله أسرها، والقول بأنه بمنزلة القريب الغيبة فلا يقضي عليه حتى تزيد البينة غيبة بعيدة ثم تقول بحيث لا يعلمون هو قول أبي عمر ابن القطان، والمصوب للأول هو أبو الأصبغ بن سهل قال: وقول ابن القطان محال فِي النظر؛ لأنه لا يجوز أن يكلف من يقول لا أعلم حيث غاب أن يزيد مغيباً بعيداً، فيجعل عالماً لما قد انتفى من علمه وهو تناقض ثم: استدلّ على صحة ما صوّب بمسائل من "المدونة " والأسمعة، وذلك مبسوط فِي " نوازله " وفِي " المتيطية". وفهم من كلام المصنف أن القريب الغيبة لا يقضى عليه وهو معنى قوله فِي المدونة: لَمْ يعجل الإمام على القريب الغيبة. أبو الحسن الصغير ويكتب إليه ليقدم، فإن أبى أن يقدّم حكم عليه كما يحكم على الملد الحاضر.

متن الخليل:
وفِيهَا أَيْضاً نَفْيُ التَّلَوُّمِ، وفِي حَمْلِهِ عَلَى الْخِلافِ تَأْوِيلانِ. ثُمَّ قَضَى إِنْ أَثْبَتَ عُهْدَةً مُؤَرَّخَةً، وصِحَّةَ الشِّرَاءِ إِنْ لَمْ يَحْلِفْ عَلَيْهِمَا، وفَوْتُهُ حِسَّاً كَكِتَابَةٍ وتَدْبِيرٍ، فَيُقَوَّمُ سَالِماً ومَعِيباً، ويُؤْخَذُ مِنَ الثَّمَنِ النِّسْبَةُ، ووُقِفَ فِي رَهْنِهِ وإِجَارَتِهِ لِخَلاصِهِ، ورُدَّ إِنْ لَمْ يَتَغَيَّرَ كَعَوْدِهِ لَهُ بِعَيْبٍ أَوْ بِمِلْكٍ مُسْتَأْنَفٍ كَبَيْعٍ أَوهبةٍ أَوْ إِرْثٍ، فَإِنْ بَاعَهُ لأَجْنَبِيٍّ مُطْلَقاً، أَوْ لَهُ بِمِثْلِ ثَمَنِهِ، أَوْ بِأَكْثَرَ إِنْ دَلَّسَ، فَلا رُجُوعَ وإِلا رَدَّ ثُمَّ رُدَّ عَلَيْهِ، ولَهُ بِأَقَلَّ كَمَّلَ، وتَغَيُّرِ الْمَبِيعِ إِنْ تَوَسَّطَ، فَلَهُ أَخْذُ الْقَدِيمِ ورَدُّهُ، ودَفْعُ الْحَادِثِ وقُوِّمَا بِتَقْوِيمِ الْمَبِيعِ يَوْمَ ضَمِنَهُ الْمُشْتَرِي.
الشرح:
قوله: (وفِيهَا أَيْضاً نَفْيُ التَّلَوُّمِ، وفِي حَمْلِهِ عَلَى الْخِلافِ تَأْوِيلانِ) أشار بهذا لقول المتيطي، قد قال فِي كتاب: التجارة لأرض الحرب من "المدونة" إن بعدت غيبته قضى عليه، ولم يذكر التلوم، ونحوه لابن القاسم فِي كتاب: القسم منها، وحمله غير واحد من الشيوخ على الخلاف لما فِي كتاب العيوب يعني من قوله: وأما البعيد فيتلوم له إن كان يطمع بقدومه، فإن لَمْ يأت قضى عليه برد العيب ثم يبيعه عليه الإمام ويقضي المبتاع ثمنه الذي نقد بعد أن تقول بينته: إنه نقد الثمن وهو كذا وكذا ديناراً، فما فضل حبسه الإمام للغائب عند أمين، وإن كان نقصانا رجع المبتاع على البائع بما بقي له من الثمن.
ثم قال المتيطي عن بعض الموثقين: "و القَوْلانِ متفقان، وكأنه قال يتلوم له الإمام إن طمع بقدومه ولم يخف على العبد ضيعة، فإن خاف ذلك عليه أو لَمْ يطمع بقدوم الغائب باع العبد". انتهى.
فقول المصنف: (نَفْيُ التَّلَوُّمِ) هو بحذف مضاف أي: نفي ذكر التلوم، ولو قال وفيها أَيْضاً السكوت عن التلوم؛ لكان أبين.

متن الخليل:
ولَهُ إِنْ زَادَ بِكَصِبْغٍ أَنْ يَرُدَّ ويَشْتَرِكَ بِمَا زَادَ يَوْمَ الْبَيعِ عَلَى الأَظْهَرِ، وجبرَ بِهِ الْحَادِثُ.
الشرح:
قوله: (وَلَهُ إِنْ زَادَ بِكَصِبْغٍ أَنْ يَرُدَّ ويَشْتَرِكَ بِمَا زَادَ يَوْمَ الْبَيعِ عَلَى الأَظْهَرِ) صوابه على الأرجح إن كان أشار به إلى قول ابن يونس، حكي عن القابسي أنه قال: القيمة فِي ذلك يوم الحكم لا يوم البيع؛ لأنه إذا ردّه فقد فسخ البيع يوم الحكم، وهذا خلاف قولهم: إذا نقص فأراد الردّ وردّ ما نقص أن القيمة فِي هذا يوم البيع فكَذَلِكَ كان يكون إذا زاد، ولا فرق بينهما.
قال ابن عرفة: ونسب المازري قول القابسي لمحمد فقط قائلاً: لأن الزيادة لَمْ يقع فيها معاقدة بين المتبايعين، وذكر قول ابن يونس ولم يتعقبه، وتعليل محمد فرق واضح بين الزيادة والنقص. ورأيت بخط شيخنا الفقيه الحافظ المشاور أبي عبد الله القوري مصلحاً فِي نسخته من هذا المختصر (ويشترك بما زاد يوم البيع على الأرجح والحكم على الأَظْهَر)؛ و على هذا فالإشارة بقوله: (يوم البيع على الأرجح) إلى ما تقدّم من كلام ابن يونس، وبقوله: (والحكم على الأَظْهَر) إلى قول ابن رشد فِي (المقدمات) ما نصّه:
"وأما الزيادة بما أحدثه المشتري في المبيع من صنعة مضافة إليه كالصبغ والخياطة والكمد... وما أشبهه مما لا ينفصل عنه إِلا بفساد فلا اختلاف أن ذلك يوجب له الخيار بين أن يمسك ويرجع بقيمة العيب، أو يردّ ويكون شريكاً بما زاد؛ لأنه أخرج ماله فيه فلا يذهب هدراً، ووجه العمل فِي ذلك أن يُقَوّم الثوب يوم البيع سليماً من عيب التدليس، فإن كانت قيمته مائة قوّم أَيْضاً يوم البيع بعيب التدليس، فإن كانت قيمته ثمانين قوّم أَيْضاً يوم الحكم غير مصبوغ، فإن كانت قيمته خمسة وثمانين قوّم أَيْضاً يوم الحكم مصبوغاً، فإن كانت قيمته خمسة وتسعين كان مخيّراً بين أن يمسك ويرجع بخمس الثمن، أو يردّ ويأخذ جميع الثمن، ويكون شريكاً فِي الثوب بما تقع العشرة التي بين القيمتين من الخمسة والتسعين،و ذلك جزآن من تسعة عشر.
وإن كانت الأسواق حالت بنقصان لَمْ يقوّم يوم الحكم غير مصبوغ، وقوّم مصبوغاً، فإن كانت قيمته يوم الحكم مصبوغاً خمسة وثمانين كان شريكاً فِي الثوب إن ردّه بجزءٍ من سبعة عشر، وهو ما تقع الخمسة التي بين قيمته يوم الحكم مصبوغاً وبين قيمته يوم الشراء غير مصبوغ من قيمته يوم الحكم مصبوغاً.
وتحصيل هذا الذي قلناه: أن الأسواق إن كانت حالة بزيادة لَمْ يكن بد أن يقوّم فِي الردّ يوم الحكم مصبوغاً أو غير مصبوغ، إذ لا يصح أن يكون شريكاً بما زادت الأسواق، وإن كانت الأسواق حالت بنقصان لَمْ يقوّم يوم الحكم إِلا مصبوغاً خاصّة، فكان شريكاً بما زادت قيمته يوم الحكم مصبوغاً على قيمته يوم الشراء غير مصبوغ على ما ذكرناه. وهذا قول بعض أهل النظر وفيه عندي نظر.
والقياس: أن يقوّم يوم الحكم مصبوغاً وغير مصبوغ، وإن حالت الأسواق بنقصان فيكون شريكاً بما زاد الصبغ على كل حال؛ لأن حوالة الأسواق ليست بفوت فِي الزيادة ولا فِي النقصان، ويلزم البائع أن يأخذ ثوبه بزيادته ونقصانه فكما تكون له الزيادة ولا يشاركه بها المبتاع، وإنما يشاركه بما زاد الصبغ خاصّة فكَذَلِكَ يكون عليه النقصان ويشاركه المبتاع بما زاد الصبغ ولا ينقص من ذلك بسبب حوالة الأسواق.

متن الخليل:
وفُرِقَ بَيْنَ مُدَلِّسٍ وغَيْرِهِ إِنْ نَقَصَ كَهَلاكِهِ بِالتَّدْلِيسِ، وأَخْذِهِ مِنْهُ بِأَكْثَرَ، وتَبَرُّؤٍ مِمَّا لَمْ يَعْلَمْ ورَدِّ سِمْسَارٍ جُعِلا، ومَبِيعٍ لِمَحَلِّهِ إِنْ رُدَّ بِعَيْبٍ، وإِلا رُدَّ إِنْ قَرُبَ، وإِلا فَاتَ كَعَجْفِ دَابَّةٍ وسِمَنِهَا، وعَمًى، وشَلَلٍ، وتَزْوِيجِ أَمَةٍ، وجبرَ بِالْوَلَدِ.
الشرح:
قوله: (وتَزْوِيجِ أَمَةٍ) يفسره قوله فِي "المدونة": وإن زوّج الأمة من عبد أو من رجلٍ حرّ ثم ظهر على عيبٍ فله ردّها وليس للبائع فسخ النكاح، وعلى المبتاع ما نقصها النكاح، وإن لَمْ ينقصها فلا شيء عليه.

متن الخليل:
إِلا أَنْ يَقْبَلَهُ بِالْحَادِثِ، أَوْ يَقِلَّ، فَكَالْعَدَمِ كَوَعَكٍ، ورَمَدٍ، وصُدَاعٍ، وذَهَابِ ظُفُرٍ، وخَفِيفِ حُمًّى.
الشرح:
قوله: (كَوَعَكٍ) مما فسّره به فِي المشارق أنه إزعاج الحمى المريض وتحريكها إياه، وفِي "مختصر العين": "وعكته الحمى وعكاً: دكته". وفِي صحاح الجوهري: الوعك مغث الحُمّى، والمغث ضرب ليس بالشديد " قال ابن الحاجب: وفيها الوعك والحمى والرمد من الأول أي: اليسير.
ابن عبد السلام: لَمْ أقف على الوعك فِي "المدونة"؛ إنما فيها الرمد والحمى.
ابن عرفة: فيها مع الرمد والحمى الصداع وكلّ وجعٍ ليس بمخوف، ثم ساق نصّ " الصحاح".

متن الخليل:
ووَطْءِ ثَيِّبٍ، وقَطْعِ مُعْتَادٍ والْمُخْرِجُ عَنِ الْمَقْصُودِ مُفِيتٌ. فَالأَرْشُ كَكِبَرِ صَغِيرٍ وهَرَمٍ، وافْتِضَاضِ بِكْرٍ، وقَطْعٍ غَيْرِ مُعْتَادٍ إِلا أَنْ يَهْلِكَ بِعَيْبِ التَّدْلِيسِ، أَوْ بِسَمَاوِيٍّ زَمَانَهُ كَمَوْتِهِ فِي إِبَاقِهِ، وإِنْ بَاعَهُ الْمُشْتَرِي، وهَلَكَ بِعَيْبِهِ رَجَعَ عَلَى الْمُدَلِّسِ إِنْ لَمْ يُمْكِنْ رُجُوعُهُ عَلَى بَائِعِهِ بِجَمِيعِ الثَّمَنِ، فَإِنْ زَادَ فَلِلثَّانِي، وإِنْ نَقَصَ فَهَلْ يُكَمِّلُهُ الثَّانِي؟ قَوْلانِ.
الشرح:
قوله: (وَافْتِضَاضِ بِكْرٍ) عدّ هذا من المفيت مخالف للمنصوص، وإنما هو من المتوسط، فلعلّ مخرج المبيضة وضعه فِي غير محلّه، وقد ذكره فِي التوضيح على الصواب فقال: "وأما وطءُ البكر فهو عند مالك من الثالث، وقيّده الباجي بالعلية.
قال: وأما الوخش فذلك لا ينقصها بل يزيدها، وكذا نقل المازري عن بعض المتأخرين". انتهى.
ومراد المازري ببعض المتأخرين الباجي.
قال ابن عرفة: ووطءُ البكر المنصوص من الثالث، وتخريج قول ابن وهب أحري. الباجي: قول مالك فِي وطءِ البكر: ما نقص من ثمنها. يريد إذا كانت ممن ينقصها الافتضاض؛ لأن الوخش لا ينقصها ربما زاد فيهنّ، وقبله المازري ونحوه قوله فِي كتاب: المرابحة من "المدونة": لو كانت أمة فوطأها لَمْ يبين إِلا أن يكون افتضّها وهي ممن ينقصها، وأما الوخش التي ربما كان أزيد لثمنها فلا بيان عليه..

متن الخليل:
ولَمْ يُحَلَّفْ مُشْتَرٍ ادُّعِيَتْ رُؤْيَتُهُ إِلا بِدَعْوَى الإِرَاءَةِ، ولا الرِّضَا بِهِ إِلا بِدَعْوَى مُخْبِرٍ، ولا بَائِعٌ أَنَّهُ لَمْ يَأْبَقْ لإِبَاقِهِ بِالْقُرْبِ.
الشرح:
قوله: (وَلَمْ يُحَلَّفْ مُشْتَرٍ.. إلى قوله: بالقرب) اشتمل على ثلاث مسائل كلّها فِي "المدونة".

متن الخليل:
وهَلْ يُفْرَقُ بَيْنَ أَكْثَرِ الْعَيْبِ يَرْجِعُ بِالزَّائِدِ وأَقَلِّهِ بِالْجَمِيعِ أَوْ بِالزَّائِدِ مُطْلَقاً أَوْ بَيْنَ هَلاكِهِ فِيمَا بَيْنَهُ أَوْ لا؟ أَقْوَالٌ. ورُدَّ بَعْضُ الْمَبِيعِ بِحِصَّتِهِ ورُجِعَ بِالْقِيمَةِ، إِنْ كَانَ الثَّمَنُ سِلْعَةً.
الشرح:
قوله: (ورُدَّ بَعْضُ الْمَبِيعِ بِحِصَّتِهِ) هذا أعمّ من أن يكون الثمن عيناً أو سلعة، فما بعده أخصّ منه.

متن الخليل:
إِلا أَنْ يَكُونَ الأَكْثَرَ، أَواحد مُزْدَوَجَيْنِ، أَوْ أُمَّاً ووَلَدَهَا، ولا يَجُوزُ التَّمَسُّكُ بِأَقَلَّ اسْتُحِقَّ أَكْثَرُهُ، فَإِنْ كَانَ دِرْهَمَانِ وسِلْعَةٌ تُسَاوِي عَشَرَةً بِثَوْبٍ فَاسْتُحِقَّتِ السِّلْعَةُ وفَاتَ الثَّوْبُ فَلَهُ قِيمَةُ الثَّوْبِ بِكَمَالِهِ، ورَدُّ الدِّرْهَمَيْنِ.
الشرح:
قوله: (إِلا أَنْ يَكُونَ الأَكْثَرَ) مستثنى مما علمت أنه أعمّ.

متن الخليل:
ورَدُّ أَحَدِ الْمُشْتَرِيَيْنِ وعَلَى أَحَدِ الْبَائِعَيْنِ والْقَوْلُ لِلْبَائِعِ فِي الْعَيْبِ أَوْ قِدَمِهِ، إِلا بِشَهَادَةِ عَادَةٍ لِلْمُشْتَرِي. وحَلَفَ مَنْ لَمْ يُقْطَعْ بِصِدْقِهِ.
الشرح:
قوله: (والْقَوْلُ لِلْبَائِعِ فِي الْعَيْبِ أَوْ قِدَمِهِ، إِلا بِشَهَادَةِ عَادَةٍ لِلْمُشْتَرِي). هاتان مسألتان والاستثناء قاصر على الثانية منهما كما فِي "المدونة" وغيرها.
تنبيه:
قيّد ابن الحاجب العيب المتنازع فيه بالخفي ؛ فقال ابن عبد السلام: كلامه يدل أن المذهب عنده أن لا قيام للمشتري بالعيب الظاهر، وهو قول ابن حبيب، وعليه يعتمد غير واحدٍ ممن صنّف فِي الأحكام، وكذا يعتمد عليه أصحاب الوثائق، ومذهب "المدونة" عند جماعة أنه لا يلزم المشتري سوى اليمين أنه لَمْ يره وقت البيع، ويحكم له بالردّ، ومنه مسألة الزلاء والأقطع والأعور فقد أوجب للمشتري فِي "المدونة" الردّ بذلك، وكثرة وقوع هذه المسائل وأشباهها يوجب ضعف قول من قال: لعلّ معنى ما فِي "المدونة" فِي أمة أو عبد عقد عليهما البيع، وهما غائبان. انتهى.
قال ابن عرفة: ما نسبه لابن حبيب ذكره عنه ابن يونس، وصوّبه ونسب لمالك خلافه فِي مسألة الزلاء فِي "المدونة"، وفيما ذكره عن غير واحد من الموثقين نظر؛ لأن المتيطي وغيره منهم وابن سهل وغيره من الأندلسيين أوجبوا اليمين على البتّ فِي العيب الظاهر، ومثله لابن عات فِي غير موضع من "الطرر " منها قوله: من امتنع من دفع ثمن ما ابتاعه لدعوى عيب به إن كان ظاهراً الأطول فِي القيام به لَمْ يلزمه دفعه حتى يحاكمه.
وقال ابن رشد: إن كان شيئاً ينقضي من ساعته.
والحقّ أنه لا خلاف فِي الردّ بالعيب الخفي، وكلام المتقدمين والمتأخرين يدل على أن العيب الظاهر مشترك أو مشكك يطلق على الظاهر الذي لا يخفى غالباً على كلّ من اختبر المبيع تقليباً، ككون العبد مقعداً أو مطموس العينين، وعلى ما يخفى عند التقليب على من لَمْ يتأمل ولا يخفى غالباً على من تأمل، ككونه أعمى وهو قائم العينين، فالأول لا قيام به، والثاني يقام به اتفاقاً فيهما.
ومما يدل على ذلك قول اللَّخْمِيّ قال مالك: يردّ بالعيب القديم من غير يمين، كان العيب مما يخفى أو ظاهراً مما لا يخفى.
قال في كتاب محمد: طالت إقامته أو لَمْ تطل.
قال ابن القاسم: لا يمين له إِلا أن يكون من الظاهر الذي لا يشك أنه لا يخفى مثل قطع اليد أو الرجل أو العور.
قال اللَّخْمِيّ: أما العور فإن كان قائم العين وقد ذهب نورها فيصحّ أن يردّ به، وإن طال وإن كان مطموس العين لَمْ يردّ به وإن قرب إِلا أن يكون بفور الشراء، ولو قيل: إنه لا يصدّق أنه لَمْ يره لكان وجهاً، وكَذَلِكَ قطع اليد إذا كان قد قلب يديه، وإن قال كتمني العبد هذه اليد حلف على ذلك فيما قرب، وقطع الرجل أبين، ألا يمكّن من الردّ إِلا أن يكون بفور ما تصرف بين يديه عند العقد، وكان الشراء وهو جالس.
قال مالك فِي كتاب محمد: لو ابتاع بعض النخاسين عبداً فأقام عنده ثلاثة أشهر حتى ضرع ونقص حاله فوجد عيباً لَمْ أر أن يردّ؛ لأنه يشتري فإن وجد ربحاً باع، وإلا خاصم، فأرى أن يلزم مثل هؤلاء فيما علموا وفيما لَمْ يعلموا.
قال ابن القاسم: والذي هو أحبّ إليّ: إن كان عيباً يخفى أحلف أنه ما رآه وردّ، وإن كان على غير ذلك لزمه. ثم قال ابن عرفة: ولابن يونس فِي ترجمة الردّ بالعيب والتداعي فيه ما نصّه: "قال ابن حبيب: وهذا فيما يخفى، وأما الظاهر فاليمين على البت"، فما نقله ابن يونس أولاً عن ابن حبيب هو فِي القسم الأول، وما نقله عنه ثانياً هو فِي الثاني، فلو تأمل نقليه ما حمل قوله أولاً على الخلاف.
قال: ثم وقفت على ما نقل ابن الحاجّ فِي " نوازله " عن ابن أبي زمنين ما نصّه: "من اشترى شيئاً وأشهد على نفسه أنه قلب ورضي، ثم وجد عيباً مثله يخفى عند التقليب حلف ما رآه، وردّه إن أحبّ، وإن كان ظاهراً مثله لا يخفى عند التقليب لزمه، ولا ردّ له، وإن لَمْ يشهد أنه قلّبه ورضي ردّه من الأمرين معاً، قاله عبد الملك وأصبغ". انتهى كلام ابن عرفة.
وما ذكر عن " نوازل " ابن الحاجّ مثله فِي " نوازل " ابن سهل عن ابن حبيب عن مطرف وأصبغ، وتأمل ما نقله اللَّخْمِيّ من قول مالك فِي الذي يشتري فإن وجد ربحاً باع وإِلا خاصم هل فيه مستند من وجه ما؟ لما أفتى به شيخ شيوخنا أبو محمد عبد الله العبدوسي من عدم رد الدابة بالعيب بعد شهر.

متن الخليل:
وقُبِلَ لِلتَّعَذُّرِ غَيْرُ عُدُولٍ وإِنْ مُشْرِكَيْنِ، ويَمِينُهُ بِعْتُهُ وفِي ذِي التَّوْفِيَةِ، وأَقْبَضْتُهُ، ومَا هُوَبِهِ بَتَّاً فِي الظَّاهِرِ، وعَلَى الْعِلْمِ فِي الْخَفِيِّ.
الشرح:
قوله: (وقُبِلَ لِلتَّعَذُّرِ غَيْرُ عُدُولٍ وإِنْ مُشْرِكَيْنِ) زاد ابن عرفة: والواجب فِي قبول غير العدل عند الحاجة إليه سلامته من جرحه من الكذب، وإِلا لَمْ يقبل اتفاقاً.

متن الخليل:
والْغَلَّةُ لَهُ لِلْفَسْخِ ولَمْ تُرَدَّ، بِخِلافِ وَلَدٍ، وثَمَرَةٍ أُبِّرَتْ، وصُوفٍ تَمَّ كَشُفْعَةٍ، واسْتِحْقَاقٍ، وتَفْلِيسٍ، وفَسَادٍ ودَخَلَتْ فِي ضَمَانِ الْبَائِعِ، إِنْ رَضِيَ بِالْقَبْضِ، أَوْ ثَبَتَ عِنْدَ حَاكِمٍ وإِنْ لَمْ يَحْكُمْ.
الشرح:
قوله: (وَلَمْ تُرَدَّ كَشُفْعَةٍ، واسْتِحْقَاقٍ، وتَفْلِيسٍ، وفَسَادٍ) أما غير الثمرة فواضح، وأما الثمرة فشهر المازري أنها لا تردّ مع أصولها إذا أزهت فِي الردّ بالعيب، والبيع الفاسد، وترد مع أصولها، وإن أزهت بالشفعة والاستحقاق ما لَمْ تيبس، وترد معها وإن يبست فِي التفليس ما لَمْ تجد.
قال: وكان بعض أشياخي يرى أنه لا يتحقق فرق بين هذه المسائل، وأنه يخرّج فِي كلّ واحدة منها ما هو منصوص فِي الأخرى، وقبله ابن عرفة بعد أن نقل غيره، وعليه اقتصر فِي "التوضيح" وقد كنت نظمت هذا المعنى فِي رجز، مع زيادة بعض الفوائد فقلت:
الخَرجُ بالضّمَانِ فِي التفْليسِ ** والْعَيْبُ عن جَهْلٍ وعَنْ تدْلِيسِ

وفاسدٍ وشفعةٍ ومستحقٍ ** ذي عوضٍ ولو كوقفٍ فِي الأحقّ

والحدُ فِي الثمارِ فيما انتقيا ** يضبطه تجد عفزاً شسيا

الخرج والخراج لغتان اجتمعتا فِي قراءة نافع ومن وافقه: {أَمْ تَسْأَلُهُمْ خَرْجًا فَخَرَاجُ رَبِّكَ خَيْرٌ} [المؤمنون:72]، ودخل تحت الكاف من قولنا: كوقف الاستحقاق بالجزية، ومعنى فِي الأحقّ فِي القول الأحقّ، تلويحاً بقول المغيرة ومن وافقه، ومعنى انتفيا: اختير، وهو مبني لما لَمْ يسم فاعله، والتاء فِي: تجد للتفليس والجيم وحدها أو مع الذال للجد، والعين والفاء فِي (عفز) للعيب، والفساد، والزاي للزهو والشين والسين فِي: شسياً للشفعة والاستحقاق، والياء لليبس، واختصرتها فِي بيتٍ من (المجتث) فقلت:
ضمن يخرج وافيِّاً ** تجد عفازا شسياً

على أنّا مسبوقون لهذا التركيب الذي هو (تجد عفازاً شسياً) سبق إليه الوانوغيي.

متن الخليل:
ولَمْ يُرَدَّ بِغَلَطٍ إِنْ سُمِّيَ بِاسْمِهِ، ولا بِغَبْنٍ ولَوْ خَالَفَ الْعَادَةَ، وهَلْ إِلا أَنْ يَسْتَسْلِمَ ويُخْبِرَهُ بِجَهْلِهِ، أَوْ يَسْتَأْمِنَهُ؟ تَرَدُّدٌ. ورُدَّ فِي عُهْدَةِ الثَّلاثِ بِكُلِّ حَادِثٍ، إِلا أَنْ يَبِيعَ بِبَرَاءَةٍ، ودَخَلَتْ فِي الاسْتِبْرَاءِ.
الشرح:
قوله: (وَلا بِغَبْنٍ ولَوْ خَالَفَ الْعَادَةَ، وهَلْ إِلا أَنْ يَسْتَسْلِمَ ويُخْبِرَهُ بِجَهْلِهِ، أَوْ يَسْتَأْمِنَهُ؟ تَرَدُّدٌ) اقتصر هنا على طريقتين من الثلاث التي ذكر فِي "التوضيح"، وترك منها طريقة عبد الوهاب فِي " المعونة " أنه لا خلاف فِي ثبوت الخيار لغير العارف، وفي العارف القَوْلانِ، فلو قال هنا: وهل إِلا لغير عارف أو إِلا أن يستسلم... إلى آخره لاستوفى، ولابن عرفة هنا تحرير فعليك به.

متن الخليل:
والنَّفَقَةُ عَلَيْهِ ولَهُ الأَرْشُ كَالْمَوْهُوبِ لَهُ الْمُسْتَثْنَى مَالُهُ، وفِي عُهْدَةِ السَّنَةِ بِجُذَامٍ وبَرَصٍ.
الشرح:
قوله: (وَالنَّفَقَةُ عَلَيْهِ ولَهُ الأَرْشُ كَالْمَوْهُوبِ لَهُ الْمُسْتَثْنَى مَالُهُ) كذا فِي بعض النسخ: وهو جارٍ على قاعدته الأكثرية من ردّ الاستثناء لما بعد الكاف فقط، وضمير (له) الثاني عائد على العبد، وفي بعضها والنفقة والأرش كالموهوب له؛ وعلى هذا فله خبر مبتدأ وضميره للبائع ولامه للملك بالنسبة للأرش، والموهوب، وبمعنى على بالنسبة للنفقة من باب قوله تعالى: {لَهُمُ اللَّعْنَةُ} [الرعد:25] فيه استعمال اللفظ الواحد فِي حقيقته ومجازه وفيه الفصل بالخبر بين المستثنى والمستثنى منه.

متن الخليل:
وجُنُونٍ، لا بِكَضَرْبَةٍ إِنْ شُرِطَتَا أَوِ اعْتِيدَتَا، ولِلْمُشْتَرِي إِسْقَاطُهُمَا، والْمُحْتَمَلُ بَعْدَهُمَا مِنْهُ، لا فِي مُنْكَحٍ بِهِ أَوْ مُخَالِعٍ، أَوْ مُصَالِحٍ فِي دَمٍ عَمْدٍ، أَوْ مُسْلَمٍ فِيهِ، أَوْ بِهِ أَوْ قَرْضٍ، أَوْ عَلَى صِفَةٍ، أَوْ مُقَاطَعٍ بِهِ مُكَاتَبٌ، أَوْ مَبِيعٍ عَلَى كَمُفْلِسٍ.
الشرح:
قوله: (وَجُنُونٍ، لا بِكَضَرْبَةٍ) أشار بهذا لما نقل فِي "التوضيح" عن الباجي وغيره:
أن الجنون الذي يردّ به فِي السنة على المشهور هو ما كان من مسّ الجانّ، ومعناه الوسوسة خلافاً لابن وهب الذي يراه موجباً للردّ، ولو كان بضربة أو غيرها". انتهى.
وقال ابن رشد فِي رسم الكبش من سماع يحيي: يردّ على ما فِي "المدونة"من الجنون وذهاب العقل وإن لَمْ يكن ذلك من مسّ جنون إذا لَمْ يكن ذلك من جناية، وذهب ابن حبيب إلى أنه لا يجب ردّه إِلا من الجنون، وذهب ابن وهب إلى أنه يردّ بذهاب العقل، وإن كان ذهابه بجنايةٍ عليه، فهي ثلاثة أقوال. وبالله تعالى التوفيق.

متن الخليل:
ومُشْتَرىً لِلْعِتْقِ، أَوْ مَأْخُوذٌ عَنْ دَيْنٍ، أَوْ رُدَّ بِعَيْبٍ، أَوْ وُرِثَ، أَوْ وُهِبَ أَوِ اشْتَرَاهَا زَوْجُهَا، أَوْ مُوصًى بِبَيْعِهِ مِنْ زَيْدٍ أَوْ مِمَّنْ أَحَبَّ، أَوْ بِشِرَائِهِ لِلْعِتْقِ، أَوْ مُكَاتَبٍ بِهِ، أَوِ الْمَبِيعِ فَاسِداً، وسَقَطَتَا بِكَعِتْقٍ فِيهِمَا وضُمِنَ بَائِعٌ مَكِيلاً بِقَبْضِهِ بِكَيْلٍ كَمَوْزُونٍ ومَعْدُودٍ، والأُجْرَةُ عَلَيْهِ، بِخِلافِ الإِقَالَةِ والتَّوْلِيَةِ والشَّرِكَةِ عَلَى الأَرْجَحِ، فَكَالْقَرْضِ.
الشرح:
قوله: (أَوْ وُرِثَ، أَوْ وُهِبَ) عبّر عنهما الغرناطي بالمبيع فِي الميراث، والموهوب للثواب، وزاد العبد المقال فيه، ونظائر أخر ربما يتضمنها كلام المصنف.

متن الخليل:
واسْتَمَرَّ بِمِعْيَارِهِ. ولَوْ تَوَلاهُ الْمُشْتَرِي، وقَبْضُ الْعَقَارِ بِالتَّخْلِيَةِ، وغَيْرِهِ بِالْعُرْفِ. وضُمِنَ بِالْعَقْدِ، إِلا الْمَحْبُوسَةَ لِلثَّمَنِ أَوِ الإِشْهَادِ، فَكَالرَّهْنِ إِلا الْغَائِبَ فَبِالْقَبْضِ، وإِلا الْمُوَاضَعَةَ فَبِخُرُوجِهَا مِنَ الْحَيْضَةِ، وإِلا الثِّمَارَ لِلْجَائِحَةِ، وبُرِّئَ الْمُشْتَرِي لِلتَّنَازُعِ والتَّلَفُ وَقْتَ ضَمَانِ الْبَائِعِ بِسَمَاوِيٍّ يَفْسَخُ وخُيِّرَ الْمُشْتَرِي إِنْ عُيِّبَ أَوْ غَيَّبَ أَوِ اسْتُحِقَّ شَائِعٌ وإِنْ قَلَّ، وتَلَفُ بَعْضِهِ واسْتِحْقَاقُهُ كَعَيْبٍ بِهِ، وحَرُمَ التَّمَسُّكُ بِالأَقَلِّ إِلا الْمِثْلِيَّ.
الشرح:
قوله: (واسْتَمَرَّ بِمِعْيَارِهِ. ولَوْ تَوَلاهُ الْمُشْتَرِي) أي واستمر الضمان فِي معيار الشيء المبيع من مكيال أو ميزان، ولو تولى المشتري كيله أو وزنه.

متن الخليل:
ولا كَلامَ لِوَاحِدٍ فِي قَلِيلٍ لا يَنْفَكُّ كَقَاعٍ، وإِنِ انْفَكَّ، فَلِلْبَائِعِ الْتِزَامُ الرُّبُعِ بِحِصَّتِهِ، لا أَكْثَرَ. ولَيْسَ لِلْمُشْتَرِي الْتِزَامُهُ بِحِصَّتِهِ مُطْلَقاً ورُجِعَ لِلْقِيمَةِ، لا إِلَى التَّسْمِيَةِ. وصَحَّ ولَوْ سَكَتَا، لا إِنْ شَرَطَا الرُّجُوعَ لَهَا وإِتْلافُ الْمُشْتَرِي قَبْضٌ، والْبَائِعِ والأَجْنَبِيِّ يُوجِبُ الْغُرْمَ، وكَذَلِكَ تَعَيُّبُهُ.
الشرح:
قوله: (ولا كَلامَ لِوَاحِدٍ فِي قَلِيلٍ لا يَنْفَكُّ كَقَاعٍ، وإِنِ انْفَكَّ، فَلِلْبَائِعِ الْتِزَامُ الرُّبُعِ بِحِصَّتِهِ، لا أَكْثَرَ. ولَيْسَ لِلْمُشْتَرِي الْتِزَامُهُ بِحِصَّتِهِ مُطْلَقاً) اشتمل هذا الكلام مع شدة اختصاره على الأقسام الخمسة التي ذكر ابن رشد فِي رسم حلف بطلاق امرأته من سماع ابن القاسم من كتاب: جامع البيوع إذ قال: الفساد الموجود فِي الطعام وما فِي معناه من المكيل والموزون من العروض ينقسم على خمسة أقسام:
أحدها: أن يكون مما لا ينفكّ عنه الطعام كالفساد اليسير فِي قيعان الأهراء والبيوت.
والثاني: أن يكون مما ينفك عنه الطعام؛ إِلا أنه يسير لا خطب له.
الثالث: أن يكون مثل الخمس والربع ونحو ذلك.
الرابع: أن يكون مثل الثلث والنصف.
الخامس: أن يكون أكثر من النصف وهو الجلّ.
وأما إن كان مما لا ينفكّ عنه الطعام لجري العادة فهو للمشتري لازم ولا كلام له فيه، وأما إن كان مما ينفكّ عنه الطعام إِلا أنه يسير لا خطب له فإن أراد البائع أن يلتزم المعيب ويلزم المشتري السالم بما ينوبه من الثمن كان ذلك له بلا خلاف، وإن أراد المشتري أن يلتزم السالم ويردّ المعيب بحصته من الثمن لَمْ يكن ذلك له على ما فِي "المدونة"، وروى يحيي عن ابن القاسم أن ذلك له.
وأما إن كان مثل الربع والخمس فإن أراد البائع أن يلزم المشتري السالم بحصته من الثمن ويستردّ المعيب كان ذلك له بلا خلاف، إذ لا اختلاف فِي أن استحقاق ربع الطعام أو خمسه لا يوجب للمبتاع ردّ الباقي، وإن أراد المبتاع أن يردّ المعيب ويلتزم السالم بحصته من الثمن لَمْ يكن له ذلك بلا خلافٍ أَيْضاً.
وأما إن كان الثلث أو النصف، فأراد البائع أن يلزم المشتري السالم بحصته من الثمن لَمْ يكن ذلك له على مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك، وكان ذلك له على مذهب أشهب واختيار سحنون، ولم يكن للمبتاع أن يلتزم السالم ويردّ المعيب بحصته من الثمن.
وأما إن كان الجلّ وأكثر من النصف فلا اختلاف فِي أنه ليس للبائع أن يلزم المشتري بحصته من الثمن، ولا للمبتاع أن يردّ المعيب بحصته من الثمن.
وقد أشار المصنف إلى الأول بقوله: (ولا كلام لواحدٍ فِي قليل لا ينفكّ كقاع)، وإلى الثاني والثالث بقوله: (وإن انفكّ فللبائع التزام الربع بحصته) أي: فللبائع التزام الربع المعيب فما دونه لنفسه بما ينوبه من الثمن، وإلى الرابع والخامس بقوله: (لا أكثر) أي ليس للبائع التزام المعيب لنفسه إذا كان أكثر من الربع كالثلث فما فوقه، وانطبق قوله: (وليس للمشتري التزامه بحصته مُطْلَقاً) على الأربعة التي بعد الأول؛ لخروج الأول بقوله: (لا كلام لواحد).

متن الخليل:
وإِنْ أَهْلَكَ بَائِعٌ صُبْرَةً عَلَى الْكَيْلِ، فَالْمِثْلُ تَحَرِّياً لِيُوَفِّيَهُ ولا خِيَارَ لَكَ، أوَأَجْنَبِيٌّ فَالْقِيمَةُ، إِنْ جُهِلَتِ الْمَكِيلَةُ، ثُمَّ اشْتَرَى الْبَائِعُ مَا يُوَفَّى، فَإِنْ فَضَلَ فَلِلْبَائِعِ، وإَنْ نَقَصَ، فَكَالاسْتِحْقَاقِ، وجَازَ الْبَيْعُ قَبْلَ الْقَبْضِ إِلا مُطْلَقَ طَعَامِ الْمُعَاوَضَةِ.
الشرح:
قوله: (أوَأَجْنَبِيٌّ فَالْقِيمَةُ، إِنْ جُهِلَتِ الْمَكِيلَةُ، ثُمَّ اشْتَرَى الْبَائِعُ مَا يُوَفَّى). عدل هنا عن المثل إلى القيمة فراراً من الجهل بالتماثل بِخِلافِ استهلاك البائع، وصرح هنا بأن البائع يتولى الشراء، وهو ظاهر "المدونة"عند بعض الشيوخ.

متن الخليل:
ولَوْ كَرِزْقِ قَاضٍ أُخِذَ بِكَيْلٍ، أَوْ كَلَبَنِ شَاةٍ.
الشرح:
قوله: (أَوْ كَلَبَنِ شَاةٍ) معطوف على قوله: (أُخِذَ بِكَيْلٍ) أي: أو كان كلبن شاة، وهذا مناسب لاجتماعهما فِي كونهما فِي ضمان البائع قبل القبض، ولو عطفته على قوله: (كَرِزْقِ قَاضٍ) لكان فِي حيّز لو المشعرة بالخلاف؛ ولكنه يؤدي إلى تشتيت فِي الكلام، ويفوت معه التنبيه على مناسبتهما فِي الضمان المذكور.

متن الخليل:
ولَمْ يَقْبِضْ مِنْ نَفْسِهِ، إِلا كَوَصَيٍّ لِيَتِيمَيْهِ. وجَازَ بِالْعَقْدِ جُزَافٌ وكَصَدَقَةٍ، وبَيْعُ مَا عَلَى مُكَاتَبٍ مِنْهُ، وهَلْ إِنْ عُجِّلَ الْعِتْقُ تَأْوِيلانِ، وإِقْرَاضُهُ، أَوْ وَفَاؤُهُ عَنْ قَرْضٍ، وبَيْعُهُ لِمُقْتَرِضٍ، وإِقَالَةٌ مِنَ الْجَمِيعِ، وإِنْ تَغَيَّرَ سُوقُ شَيْئِكَ لا بَدَنَهُ كَسَمْنِ دَابَّةٍ، وهُزَالِهَا، بِخِلافِ الأَمَةِ، ومِثْلُ مِثْلِكَ، إِلا الْعَيْنَ، ولَهُ دَفْعُ مِثْلِهَا، وإِنْ كَانَتْ بِيَدِهِ، والإِقَالَةُ بَيْعٌ إِلا فِي الطَّعَامِ وَالشُّفْعَةِ والْمُرَابَحَةِ، وتَوْلِيَةٌ وشِرْكَةٌ، إِنْ لَمْ يَكُنْ عَلَى أَنْ يَنْقُدَ عَنْكَ، واسْتَوَى عَقْدَاهُمَا فِيهِمَا، وإِلا فَمَبِيعٌ كَغَيْرِهِ.
الشرح:
قوله: (ولَمْ يَقْبِضْ مِنْ نَفْسِهِ، إِلا كَوَصَيٍّ لِيَتِيمَيْهِ) هذا كقول ابن الحاجب: ولا يقبض من نفسه لنفسه إِلا من يتولى طرفي العقد كالأب فِي ولديه والوصي فِي يتيمة. فذكر فِي " التوضيح" أن لهذا الكلام تفسيرين:
أحدهما: ـ وهو أولاهما ـ أن يكون أشار به لقوله فِي "المدونة": وإن أعطاك بعد الأجل عيناً أو عرضاً فقال لك: اشتريه طعاماً وكله ثم اقبض حقك لَمْ يجز؛ لأنه بيع الطعام قبل قبضه إِلا أن يكون مثل رأس مالك ذهباً أو ورقاً فيجوز بمعنى الإقالة.
والثاني: وهو الذي قاله ابن عبد السلام: أن من كان عنده طعام وديعة وشبهها، فاشتراه من مالكه فإنه لا يجوز له بيعه بالقبض السابق على الشراء؛ لأن ذلك القبض السابق لَمْ يكن قبضاً تاماً، بدليل أن ربّ الطعام لو أراد إزالته من يده ومنعه من التصرف كان له ذلك، إِلا أن يكون ذلك القبض قوياً كما فِي حقّ الوالد لولديه الصغيرين؛ فإنه إذا باع طعام أحدهما من الآخر، وتولى البيع والشراء عليهما كان له بعد ذلك أن يبيع ذلك الطعام على من اشتراه له قبل قبضه ثانياً حسياً، وكَذَلِكَ الوصي فِي يتيمه، وكَذَلِكَ الأب فيما بينه وبين ابنه الصغير، وفي النفس شيء من جواز هذه المسألة ؛ لا سيما والصحيح عند أهل المذهب أن النهي عن بيع الطعام قبل قبضه متعبّد به، فإن لَمْ يكن اتفاق فِي المسألة، فأصول المذهب تدل على جريان الخلاف فيها، والأقرب منعها. والله تعالى أعلم.
وقال ابن عرفة: ما ذكره ابن الحاجب سبقه به ابن شاس، وما ذكراه هو ظاهر السلم الثالث من "المدونة" فيه لمالك: إن اشتريت طعاماً فاكتلته لنفسك ورجل واقف على غير موعد فلا بأس أن تبيعه منه على كيلك أو على تصديقك فِي كيله إن لَمْ يكن حاضراً أو لَمْ يكن بينكما فِي ذلك موعد، فقوله: (لا بأس أن تبيعه منه على كيلك) يريد به أن كيلك السابق لشرائك إياه يكفي فِي بيعك إياه مشتريه منك عن كيله ثانياً، فيجوز له بيعه بذلك دون كيله إياه بحضوره وعلمه لا بيان كفايته فِي شرائه لوضوح بيان ذلك وامتناع السؤال عنه، والاتفاق عليه، وهو دليل على أنّ علم مبتاع طعام كيله بحضوره إياه ودوام علمه ذلك بعد شرائه إياه يتنزل منزلة كيله إياه بعد شرائه، فيلزم مثله فِي مسألتي الأبّ والوصي ضرورة علمهما بذلك لحضورهما.
فقوله: فِي النفس من ذلك شيء. ليس كَذَلِكَ لوضوح جريه على نصّ "المدونة"؛ لكنه مع ذلك مختلف فيه ولا يوجب ذلك فيه إشكالاً كأغلب مسائل "المدونة".

متن الخليل:
وَضَمِنَ الْمُشْرَكُ الْمُعَيَّنَ.
الشرح:
قوله: (وضمن المشرك المعين) هذا هو الصواب (المشرَك) بلا تاء وبفتح الراء وبالكاف فِي آخره اسم مفعول من أشرك الرباعي، وما عدا هذا تصحيف، وأشار به لقوله فِي كتاب: السلم الثالث من "المدونة": وإن ابتعت سلعة بعينها فلم تقبضها حتى أشركت فيها رجلاً ثم هلكت السلعة قبل قبض المشرك أو ابتعت طعاماً فاكتلته ثم أشركت فيه رجلاً فلم تقاسمه حتى ذهب الطعام فضمان ذلك منكما، وترجع عليه بنصف الثمن. قال عياض فِي قوله: (وترجع عليه بنصف الثمن): دليل على أنه لا فرق بين أن يكون نقد أو لَمْ ينقد، وأنها بِخِلافِ المحبوسة فِي الثمن لما كانت الشركة معروفاً، وقيل إن الهلاك ببينة، ولو كان بدعواه لجرى الخلاف فيه على المحتسبة فِي الثمن، وهذا ضعيف.

متن الخليل:
وطَعَاماً كِلْتَهُ وصَدَّقَكَ، وإِنْ أَشْرَكَهُ حُمِلَ إِنْ أَطْلَقَ عَلَى النِّصْفِ.
الشرح:
قوله: (وَطَعَاماً كِلْتَهُ وصَدَّقَكَ) تقدم فوقه نصّ "المدونة"، وقال فيها بعد ذلك بيسير: وإن ابتعت طعاماً فاكتلته ثم أشركت فيه رجلاً أو وليته على تصديقك فِي كيله جاز وله أو عليه المتعارف من زيادة الكيل أو نقصانه، وإن كثر ذلك رجع عليك بحصة النقصان من الثمن ورد كثير الزيادة.

متن الخليل:
وإِنْ سَأَلَ ثَالِثٌ شَرِكَتَهُمَا، فَلَهُ الثُّلُثُ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ سَأَلَ ثَالِثٌ شَرِكَتَهُمَا، فَلَهُ الثُّلُثُ) أشار به لقوله فِي السلم الثالث من "المدونة": وإذا ابتاع رجلان عبداً وسألهما رجل أن يشركاه فيه ففعلا فالعبد بينهم أثلاثاً.
ابن محرز: معنى مسألة الكتاب أنه لقيهما مجتمعين.

متن الخليل:
وإِنْ وَلَّيْتَ مَا اشْتَرَيْتَ بِمَا اشْتَرَيْتَ جَازَ، إِنْ لَمْ تُلْزِمْهُ، ولَهُ الْخِيَارُ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ وَلَّيْتَ مَا اشْتَرَيْتَ بِمَا اشْتَرَيْتَ جَازَ، إِنْ لَمْ تُلْزِمْهُ، ولَهُ الْخِيَارُ) إشارة لقوله فِي السلم الثالث أَيْضاً: وإن اشتريت سلعة ثم وليتها لرجلٍ ولم تسمها له ولا ثمنها أو سميت أحدهما فإن كنت ألزمته إياها لَمْ يجز؛ لأنه مخاطرة وقمار، وإن كان على غير الإلزام جاز وله الخيار إذا رآها وعلم الثمن.

متن الخليل:
وإِنْ رَضِيَ بِأَنَّهُ عَبد ثُمَّ عَلِمَ بِالثَّمَنِ فَكَرِهَ، فَذَلِكَ لَهُ وإلا َضيّقُ صَرْفٌ، ثُمَّ إِقَالَةُ طَعَامٍ، ثُمَّ تَوْلِيَةٌ، وشَرِكَةٌ فِيهِ، ثُمَّ إِقَالَةُ عُرُوضٍ، وفَسْخُ الدَّيْنِ فِي الدَّيْنِ، ثُمَّ بَيْعُ الدَّيْنِ، ثُمَّ ابْتِدَاؤُهُ.
الشرح:
قوله: (وَإِنْ رَضِيَ بِأَنَّهُ عَبد ثُمَّ عَلِمَ بِالثَّمَنِ فَكَرِهَ، فَذَلِكَ لَهُ) كذا فِي "المدونة" إثر الكلام السابق قال: وإن أعلمته أنه عبد فرضي به ثم سميت له الثمن فلم يرض فذلك له، وهذا من ناحية المعروف يلزم المولى، ولا يلزم المولى إِلا أن يرضى، وأما إن كنت بعت منه عبداً فِي بيتك بمائة دينار ولم تصفه له ولا رآه قبل ذلك فالبيع فاسد، ولا يكون المبتاع فيه بالخيار إذا نظره؛ لأن البيع وقع على الإيجاب والمكايسة، ولو كنت جعلته فيه بالخيار إذا نظره جاز وإن كان على المكايسة.