فصل: القول في الملك

القول في الملك

وفيه مسائل‏:‏

الأولى في تفسيره‏.‏

قال ابن السبكي‏:‏ هو حكم شرعي يقدر في عين أو منفعة‏.‏ يقتضي تمكن من ينسب إليه‏,‏ من انتفاعه‏,‏ والعوض عنه من حيث هو كذلك‏.‏ فقولنا ‏"‏حكم شرعي‏"‏‏;‏ لأنه يتبع الأسباب الشرعية‏.‏

وقولنا ‏"‏يقدر‏"‏‏;‏ لأنه يرجع إلى تعلق إذن الشرع‏,‏ والتعلق عدمي‏,‏ ليس وصفا حقيقيا بل يقدر في العين أو المنفعة‏,‏ عند تحقق الأسباب المفيدة للملك‏.‏

وقولنا‏:‏ في عين‏,‏ أو منفعة لأن المنافع تملك كالأعيان‏.‏

وقولنا‏:‏ ‏"‏يقتضي انتفاعه‏"‏ يخرج تصرف القضاة‏,‏ والأوصياء‏,‏ فإنه في أعيان أو منافع لا يقتضي انتفاعهم ولأنهم لا يتصرفون لانتفاع أنفسهم‏,‏ بل لانتفاع المالكين‏.‏

وقولنا‏:‏ ‏"‏والعوض عنه‏"‏ يخرج الإباحات في الضيافات‏,‏ فإن الضيافة مأذون فيها‏,‏ ولا تملك‏.‏

ويخرج أيضا‏:‏ الاختصاص بالمساجد‏,‏ والربط‏;‏ ومقاعد الأسواق‏;‏ إذ لا ملك فيها مع التمكن من التصرف‏.‏

وقولنا‏:‏ ‏"‏من حيث هو كذلك‏"‏‏,‏ إشارة إلى أنه قد يتخلف لمانع لعرض‏,‏ كالمحجور عليهم‏,‏ لهم الملك وليس لهم التمكن من التصرف‏,‏ لأمر خارجي‏.‏

 الثانية‏:‏

قال في الكفاية‏:‏ أسباب التملك ثمانية‏:‏

المعاوضات‏.‏ والميراث‏.‏ والهبات‏.‏ والوصايا‏.‏ والوقف‏.‏ والغنيمة‏.‏ والإحياء‏.‏ والصدقات‏.‏

قال ابن السبكي‏:‏ وبقيت أسباب أخر‏.‏

منها‏,‏ تملك اللقطة بشرطه‏.‏

ومنها‏:‏ دية القتيل‏,‏ يملكها أولا‏,‏ ثم تنقل لورثته‏,‏ على الأصح‏.‏

ومنها‏:‏ الجنين‏.‏ الأصح‏:‏ أنه يملك الغرة‏.‏

ومنها‏:‏ خلط الغاصب المغصوب بماله‏,‏ أو بمال آخر لا يتميز‏,‏ فإنه يوجب ملكه إياه‏.‏

ومنها‏:‏ الصحيح‏:‏ أن الضيف يملك ما يأكله‏.‏ وهل يملك بالوضع بين يديه‏,‏ أو في الفم أو بالأخذ‏,‏ أو بالازدراد يتبين حصول الملك قبيله‏؟‏ أوجه‏.‏

ومنها‏:‏ الوضع بين يدي الزوج المخالع على الإعطاء‏.‏

ومنها‏:‏ ما ذكره الجرجاني في المعاياة‏:‏ أن السابي إذا وطئ المسبية كان متملكا لها‏,‏ وهو غريب عجيب‏.‏

قلت‏:‏ الأخير إن صح داخل في الغنيمة‏,‏ والذي قبله داخل في المعاوضات كسائر صور الخلع‏,‏ وكذا الصداق‏.‏

وأما مسألة الضيف‏:‏ فينبغي أن يعبر عنها بالإباحة‏:‏ لتدخل هي وغيرها من الإباحات التي ليست بهبة‏,‏ ولا صدقة‏.‏ ويعبر عن الدية والغرة بالجناية‏.‏ ليشمل أيضا دية الأطراف والمنافع والجرح والحكومات‏.‏ وقد قلت قديما‏:‏ 

وفي الكفاية أسباب التملك خذ *** ثمانيا‏,‏ وعليها زاد من لحقه

الإرث‏,‏ والهبة‏,‏ الإحيا‏,‏ الغنيمه والمـ *** ـعاوضات‏,‏ الوصايا‏,‏ الوقف‏,‏ والصدقه

والوضع بين يدى زوج يخالعها *** والضيف‏,‏ والخلع للمغصوب والسرقه

كذا الجناية مع تمليك لقطته *** والوطء للسبي فيما قال من سبقه

قلت‏:‏ الأخيرة إن صحت فداخلة *** في الغنم‏.‏ والخلع في التعويض كالصدقه

الثالثة‏:‏

قال العلائي‏:‏ لا يدخل في ملك الإنسان شيء بغير اختياره‏,‏ إلا في الإرث اتفاقا‏,‏ والوصية‏.‏ إذا قيل‏:‏ إنها تملك بالموت‏,‏ لا بالقبول‏.‏ والعبد‏,‏ إذا ملك شيئا‏,‏ فإنه يصح قبوله بغير إذن السيد في أحد الوجهين فيدخل في ملك السيد بغير اختياره وكذلك غلة الموقوف عليه‏,‏ ونصف الصداق إذا طلق قبل الدخول‏;‏ والمعيب إذا رد على البائع به‏.‏ وأرش الجناية‏,‏ وثمن النقص إذا تملكه الشفيع‏.‏ والمبيع إذا تلف قبل القبض‏,‏ دخل الثمن في ملك المشتري‏,‏ وكذلك بما ملكه من الثمار‏,‏ والماء النابع في ملكه‏.‏ وما يسقط فيه من الثلج‏,‏ أو ينبت فيه من الكلإ‏;‏ ونحوه‏.‏

قلت‏:‏ وما يقع فيه من صيد‏,‏ وصار مقدورا عليه‏,‏ بتوحيل وغيره‏,‏ على وجه‏.‏ والإبراء من الدين‏,‏ إذا قلنا‏:‏ إنه تمليك لا يحتاج إلى قبول‏,‏ في الأصح المنصوص‏,‏ ولا يرتد بالرد على الأصح في زوائد الروضة‏.‏

الرابعة‏:‏ المبيع ونحوه من المعاوضات يملك بتمام العقد‏.‏ فلو كان خيار مجلس‏,‏ أو شرط‏.‏ فهل الملك في زمن الخيار للبائع‏,‏ استصحابا لما كان أو المشتري‏,‏ لتمام البيع بالإيجاب والقبول‏,‏ أو موقوف إن تم البيع‏,‏ بان أنه للمشتري من حين العقد‏,‏ وإلا فللبائع‏؟‏ أقوال‏.‏

وصحح الأول فيما إذا كان الخيار للبائع وحده‏.‏

والثاني‏:‏ إذا كان للمشتري وحده‏.‏

والثالث‏:‏ إذا كان لهما‏.‏

وهذه المسألة من غرائب الفقه‏,‏ فإن لها ثلاثة أحوال‏,‏ وفي كل حال ثلاثة أقوال‏,‏ وصحح في كل حال من الثلاثة‏.‏

ويقرب منها‏:‏ الأقوال في ملك المرتد‏.‏

فالأظهر‏:‏ أنه موقوف إن مات مرتدا بان زواله من الردة وإن أسلم بان أنه لم يزل‏;‏ لأن بطلان أعماله‏:‏ يتوقف على موته مرتدا‏,‏ فكذلك ملكه‏.‏

والثاني‏:‏ أنه يزول بنفس الردة‏;‏ لزوال عصمة الإسلام‏,‏ وقياسا على النكاح‏.‏

والثالث‏:‏ لا‏,‏ كالزاني المحصن‏.‏ قال الرافعي‏:‏ والخلاف في زوال ملكه يجري أيضا في ابتداء التملك إذا اصطاد‏,‏ واحتطب‏,‏ فعلى الزوال لا يدخل في ملكه‏,‏ ولا يثبت الملك فيه لأهل الفيء‏,‏ بل يبقى على الإباحة‏,‏ كما لا يملك المحرم الصيد إذا اصطاده‏,‏ ويبقى على الإباحة‏,‏ وعلى مقابله يملكه‏,‏ كالحربي‏,‏ وعلى الوقف موقوف‏.‏ ويقرب من ذلك أيضا‏:‏ ملك الموصى له والموصى به‏,‏ وفيه أقوال‏.‏

أحدها‏:‏ يملك بالموت‏.‏

والثاني‏:‏ بالقبول‏,‏ والملك قبله للورثة‏,‏ وفي وجه‏:‏ للميت‏.‏

 والثالث‏:‏ وهو الأظهر موقوف‏.‏ إن قبل‏,‏ بان أنه ملكه بالموت‏,‏ وإلا بان أنه كان للوارث‏.‏ ويقرب من ذلك أيضا‏:‏ الموهوب‏,‏ وفيه أقوال‏.‏

أظهرها‏:‏ يملك بالقبض‏,‏ وفي القديم بالعقد‏,‏ كالبيع‏.‏

والثالث‏:‏ موقوف‏.‏ إن قبضه‏,‏ بان أنه ملكه بالعقد‏.‏

ويقرب من ذلك أيضا‏:‏

الأقوال في أن الطلاق الرجعي‏,‏ هل يقطع النكاح‏؟‏

ففي قول‏:‏ نعم‏,‏ وفي قول‏:‏ لا‏.‏

وفي قول موقوف‏,‏ إن راجع بان بقاء النكاح‏,‏ وإلا بان زواله من حين الطلاق‏.‏

فوائد‏:‏

الخلاف ينبني عليه في المبيع‏,‏ والموصى به‏:‏ كسب العبد‏,‏ وما في معناه‏,‏ كاللبن‏,‏ والبيض‏,‏ والثمرة‏,‏ ومهر الجارية الموطوءة بشبهة‏,‏ وسائر الزوائد‏,‏ فهي مملوكة لمن له الملك‏.‏ وموقوفة عند الوقف‏.‏

وينبني عليه أيضا‏:‏ النفقة‏.‏ والفطرة‏,‏ وسائر المؤن‏,‏ كما صرح به الرافعي في الموصى به‏,‏ وابن الرفعة في المبيع‏,‏ خلافا لقول الجيلي‏:‏ إنها على قول الوقف عليهما‏,‏ أو ينبني على الخلاف في المرتد صحة تصرفاته‏.‏

فعلى الزوال‏:‏ لا يصح منه بيع‏,‏ ولا شراء‏,‏ ولا إعتاق‏,‏ ولا وصية‏,‏ ولا غيرها‏.‏ وعلى مقابله‏:‏ هو ممنوع من التصرف‏,‏ محجور عليه كحجر المفلس‏,‏ فيصح منه ما يصح من المفلس‏,‏ دون غيره‏.‏

وعلى الوقف‏:‏ يوقف كل تصرف يحتمل الوقف‏,‏ كالعتق والتدبير والوصية‏.‏ وما لا يقبله‏:‏ كالبيع والهبة والكتابة ونحوها باطلة‏.‏

ولا يصح نكاحه ولا إنكاحه لسقوط ولايته‏.‏

وفي وجه‏:‏ أنه يجوز أن يزوج أمته‏,‏ بناء على بقاء الملك‏.‏

وعلى الأقوال كلها‏:‏ يقضى منه دين لزمه قبلها‏.‏

وقال الإصطخري‏:‏ لا‏;‏ بناء على الزوال وينفق عليه منه‏.‏

وفي وجه‏:‏ لا‏;‏ بناء على الزوال وينفق على زوجات وقف نكاحهن‏,‏ وقريب ويقضى منه غرامة ما أتلفه في الردة‏.‏

وفي وجه‏:‏ لا بناء على الزوال‏.‏

تنبيه‏:‏

دخل فيما ذكرناه‏.‏

أولا‏:‏ الإجارة‏,‏ فتملك الأجرة أيضا بنفس العقد‏,‏ سواء كانت معينة أو في الذمة‏.‏ كما صرح به القاضي حسين وغيره‏.‏ ويملك المستأجر المنفعة في الحال أيضا‏,‏ وتحدث على ملكه‏.‏

وفي البحر‏:‏ وجه غريب أنها تحدث على ملك المؤجر‏.‏

وبنى على ذلك‏:‏ إجارة العين من مؤجرها بعد القبض‏.‏

فإن قلنا‏:‏ تحدث على ملك المؤجر‏,‏ لم يجز لئلا يؤدي إلى أنه يملك منفعة ملكه كما لا يتزوج بأمته‏,‏ وإن قلنا‏:‏ يحدث على ملك المستأجر‏,‏ جاز‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏فيما يملك به القرض‏]‏

وفيما يملك به القرض قولان مستنبطان‏,‏ لا منصوصان‏.‏

أظهرهما‏:‏ بالقبض والثاني‏:‏ بالتصرف‏.‏

قال الرافعي‏:‏ ومعناه أنه إذا تصرف تبين ثبوت ملكه قبله‏,‏ كذا جزم به‏.‏

وفي البسيط وجه‏:‏ أنه يستند الملك إلى العقد‏.‏

قلت‏:‏ فعلى هذا فيه أيضا ثلاثة أقوال‏:‏

ثالثها الوقف فإن تصرف‏,‏ بان أنه ملكه بالعقد وإلا فلا‏.‏

ثم المراد كل تصرف يزيل الملك‏,‏ وقيل يتعلق بالرقبة‏,‏ وقيل‏:‏ يستدعي الملك‏,‏ وقيل‏:‏ يمنع رجوع البائع عند الإفلاس والواهب‏.‏

فعلى الأوجه‏:‏ يكفي البيع والهبة والإعتاق والإتلاف‏,‏ ولا يكفي الرهن والتزويج‏,‏ والإجارة والطحن والخبز والذبح على الأول‏.‏

ويكفي ما سوى الإجارة على الثاني ويكفي ما سوى الرهن على الثالث‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏فيما يملك به العامل حصته في المساقاة‏]‏

يملك العامل حصته في المساقاة‏,‏ بالظهور على المذهب‏,‏ وفي القراض قولان‏:‏

أحدهما‏:‏ كذلك‏,‏ والأظهر بالقسمة‏.‏

والفرق‏:‏ أن الربح في القراض وقاية لرأس المال بخلاف الثمرة‏,‏ وينبني على القولين‏:‏

الزكاة‏.‏

فعلى الثاني‏:‏ يلزم المالك زكاة الجميع‏,‏ فإن أخرجها من ماله حسبت من الربح‏.‏

وعلى الأول‏:‏ يلزم المالك زكاة رأس المال‏,‏ وحصته من الربح‏.‏ ويلزم العامل زكاة حصته للخلطة‏.‏ 

ولو كان في المال جارية فوطئها العامل وأحبلها‏,‏ فعلى الثاني لا يثبت الاستيلاد وعلى الأول يثبت في نصيبه ويقوم عليه الباقي إن كان موسرا‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏فيما يملك به بالإحياء‏]‏

ما يملك بالإحياء باب واسع‏,‏ والكتاب الخامس به أجدر‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏في رقبة الموقوف‏]‏

في الملك‏,‏ في رقبة الموقوف أقوال‏:‏

أصحها‏:‏ أنه انتقل إلى الله‏.‏

والثاني‏:‏ أنه للموقوف عليه‏.‏

والثالث‏:‏ باق على ملك الواقف‏.‏

وقيل‏:‏ إن كان الوقف على معين‏,‏ فهو ملكه قطعا‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏فيما تثبت به دية القتل‏]‏

دية القتل‏,‏ هل تثبت لورثته ابتداء عقب هلاك المقتول‏,‏ أو بقدر دخولها في ملكه في آخر جزء من حياته‏,‏ ثم تنتقل إلى الورثة‏؟‏ قولان‏.‏ أظهرهما الثاني‏.‏

قال الرافعي‏:‏ لأنها تنفذ منها وصاياه وديونه‏,‏ ولو كانت للورثة لم يكن كذلك‏.‏

قال الشيخ برهان الدين بن الفركاح‏:‏ وكلامه يقتضي الاتفاق على أنه يقضى منها الديون والوصايا‏.‏ وفي البيان‏:‏ أن الشيخ أبا إسحاق صرح بذلك‏:‏ أي الاتفاق‏,‏ وأن الذي يقتضي المذهب أنه ينبني على القولين متى تجب الدية‏.‏

ومن الفروع المبنية عليهما‏:‏

ما لو أذن له في قتله‏,‏ فقتله أو في قطعه‏,‏ فسرى‏.‏

فإن قلنا‏:‏ يجب للورثة ابتداء‏:‏ وجبت الدية وإلا فلا‏.‏

ولو جنى المرهون على نفس من يرثه السيد خطأ أو عفا على مال‏.‏ فإن قلنا‏:‏ يجب للورثة ابتداء‏,‏ لم يثبت مال فيبقى رهنا وإلا فوجهان يجريان فيما لو جنى على طرفه وانتقل إلى سيده بالإرث‏.‏ وقد نقل في الشرح والروضة‏:‏ أن أصحهما عند الصيدلاني والإمام‏,‏ أنه لا يثبت كما لا يثبت ابتداء‏,‏ وأن العراقيين قطعوا بالثبوت‏,‏ ويباع فيه‏.‏

وصحح الرافعي في النكاح الثاني‏.‏

وفي الشرح الصغير الأول‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏فيما يملك به الإرث‏]‏

ويملك الإرث بمجرد الموت‏,‏ ولو كان على التركة دين على الصحيح‏.‏

والقديم‏:‏ أن الدين يمنع انتقال التركة إلى ملك الوارث‏.‏

وهل يمنع انتقال قدره أو كلها‏؟‏ قولان‏:‏ في الشرح بلا ترجيح‏.‏

وينبني على القولين‏:‏ ما لو حدث في التركة زوائد‏,‏ فعلى الصحيح‏:‏ لا يتعلق بها حق الغرماء‏,‏ وعلى الآخر يتعلق‏.‏

وينبني عليهما أيضا‏.‏

مسألة‏:‏

وقعت في أيام ابن عدلان وابن اللبان وابن القماح والسبكي والسنكلوي‏.‏ وابن الكتاني‏,‏ وابن الأنصاري وابن البلغيائي‏.‏

وهي‏:‏ ما لو كان الدين للوارث‏,‏ فهل يسقط منه بقدر ما يلزمه أداؤه من ذلك الدين لو كان لأجنبي‏؟‏ حتى لو كان جائزا والدين بقدر التركة سقط كله‏.‏ فأفتى جماعة‏:‏ بأن لا سقوط وبأنه أخذ التركة إرثا‏,‏ والدين باق في ذمة الميت‏;‏ لأن التركة دخلت في ملكه بمجرد الموت‏;‏ إذ الدين لا يمنع الإرث فلا يثبت له في ملكه شيء‏.‏ وأفتى جماعة بالسقوط وقالوا‏:‏ إنه يؤثر في نقصان مجموع المأخوذ‏,‏ فيكون أخذ قدر الدين عن دينه لا إرثا‏,‏ والباقي إرث‏.‏ وهؤلاء استندوا إلى تقديم الدين على الإرث‏,‏ مع القول بأنه يمنع الإرث‏.‏ وأفتى السبكي بالسقوط وعدم التأثير بالنقصان وألف في ذلك كتابا سماه ‏(‏ منية الباحث عن دين الوارث ولخصه في فتاويه‏.‏ فقال‏:‏ يسقط من دين الوارث ما يلزم أداؤه من ذلك الدين‏,‏ لو كان لأجنبي‏,‏ وهو نسبة إرثه من الدين إن لم يزد الدين على التركة‏,‏ ومما يلزم الورثة أداؤه منه إن زاد‏.‏ ويرجع على بقية الورثة ببقية ما يجب أداؤه منه على قدر حصصهم‏.‏ وقد يقضي الأمر إلى التقاص إذا كان الدين لوارثين‏,‏ فإذا كان الوارث حائزا أو لا دين لغيره ودينه مساو للتركة أو أقل سقط وإن زاد سقط مقدارها ويبقى الزائد ويأخذ التركة في الأحوال إرثا‏,‏ ويقدر أنه أخذها دينا‏;‏ لأن جهة الملك أقوى ولا تتوقف على شيء‏,‏ وجهة الدين تتوقف على إقباض أو تعويض‏,‏ وهما متعذران‏;‏ لأن التركة ملكه‏.‏ لكنا نقدر أحدهما‏,‏ وإلا لما برئت ذمة الميت‏,‏ تقديرا محضا لا وجود له‏.‏

ولو كان مع دين الحائز دين أجنبي‏,‏ قدرنا الدينين الأجنبيين‏,‏ فما خص دين الوارث سقط واستقر نظيره‏,‏ كدينارين له ودينار لأجنبي‏,‏ والتركة ديناران‏,‏ فله دينار وثلث إرثا‏,‏ وسقط نظيره وبقي له في ذمة الميت ثلثا دينار‏,‏ ويأخذ الأجنبي ثلثي دينار ويبقى له ثلث دينار‏.‏

ولو كان الوارث اثنين لأحدهما ديناران ولآخر دينار‏,‏ فلصاحب الدينارين من ديناره الموروث ثلثاه‏,‏ ومن دينار أخيه ثلثه‏,‏ والثلث الباقي من ديناره مقاصص به أخاه فيجتمع له دينار وثلث‏,‏ ولأخيه ثلثان ومجموعهما ديناران‏,‏ وهو اللازم لهما‏;‏ لأن الذي يلزم الورثة أداؤه أقل الأمرين‏:‏ من الدين ومقدار التركة‏.‏

ولو كان زوجة وأخا والتركة أربعين والصداق عشرة‏,‏‏,‏ فلها عشرة إرثا وسبعة ونصف من نصيب الأخ دينا‏,‏ وسقط لها ديناران ونصف نظير ربع إرثها‏,‏ ازدحم عليه جهتا الإرث والدين‏.‏

ولو قلنا‏:‏ بأن السبعة ونصفا من أصل التركة‏,‏ لسقط ربعها المختص بها‏,‏ وهلم جرا إلى أن لا يبقى شيء ولأنه لو عاد له ثلاثة أرباع الاثنين ونصف لكان بغير سبب ولزاد إرثه ونقص إرثها عما هو لها‏.‏ وقد بان بهذا‏:‏ أنه لا يختلف المأخوذ‏,‏ وسواء أعطيت الدين أولا‏,‏ أم بعد القسمة‏.‏ والحاصل لها على التقديرين سبعة عشر ونصف‏.‏

والطريق الأول‏:‏ هو الذي عليه عمل الناس‏,‏ وهو أوضح وأسهل يتمشى على قول من يقول‏:‏ إن التركة لا تنتقل قبل وفاء الدين‏.‏

والطريق الثاني‏:‏ أدق‏,‏ وهو مبني على أن التركة تنتقل قبل وفاء الدين‏,‏ وهو الصحيح‏.‏

ويترتب عليه‏:‏ أنه لا يجوز لها أن تدعي‏,‏ ولا تحلف إلا على النصف والربع‏,‏ وكذا لا تتعوض ولا تقبض ولا تبرأ إلا من ذلك‏.‏

قال‏:‏ وأما ما زاد على قدر التركة‏,‏ فلا يسقط ومن تخيل ذلك فهو غالط‏.‏

فإن قلت‏:‏ ما ادعيته من السقوط لا بد فيه من الاستناد إلى شيء من كلام الأصحاب وإلا فقد ظن بعض الناس أن بالسقوط يتفاوت المأخوذ‏,‏ وظن آخرون أن لا سقوط أصلا قلت‏:‏ أما من ظن أن لا سقوط أصلا‏,‏ فكلامه متجه إذا قلنا‏:‏ التركة لا تنتقل‏,‏ فإن قلنا بالانتقال‏,‏ فلا‏.‏

وأما من ظن التفاوت‏,‏ فليس بشيء‏.‏

وأما كلام الأصحاب الدال على ما قلناه‏,‏ ففي موضعين‏:‏

أحدهما‏:‏ في الجراح‏,‏ إذا خلف زوجته حاملا وأخا لأب‏,‏ وعبدا‏,‏ فجنى عليها فأجهضت‏.‏

قالوا‏:‏ يسقط من حق كل واحد من الغرة ما يقابل ملكه‏;‏ لأنه لا يثبت للإنسان على ملكه حق‏.‏ 

وذكروا طريقين في كيفية السقوط‏:‏

أحدهما‏:‏ طريقة الإمام والرافعي‏:‏ أنه يسقط نصيب الأخ كله‏;‏ لأنه أقل من ملكه‏.‏ ومن نصيب الأم ما يقابل ملكها‏,‏ وهو الربع ويبقى لها نصف سدس الغرة‏,‏ يرجع به على الأصح‏.‏

وأصحهما طريقة الغزالي‏:‏ أنه يسقط من حقها من الغرة ربعه‏;‏ لأنه المقابل لملكها ومن حقه ثلاثة أرباعه ويبقى لها سدس الغرة‏,‏ ولها عليه نصف سدسها‏,‏ والواجب في الفداء أقل الأمرين‏,‏ وربما لا تفي حصتها بأرشها وتفي حصته بأرشه‏,‏ فإذا سلمت تعطل عليه ما زاد ولم يتعطل عليها‏.‏

مثاله‏:‏ الغرة ستون وقيمة العبد عشرون‏,‏ وسلما‏.‏ ضاع عليه خمسة وصار له خمسة ولها خمسة عشر‏.‏

الموضع الثاني‏:‏

في الإجارة‏.‏

آجر دارا من ابنه بأجرة قبضها واستنفقها ومات عقب ذلك عنه وعن ابن آخر‏,‏ وقلنا تنفسخ الإجارة في نصيب المستأجر‏,‏ فمقتضى الانفساخ فيه الرجوع بنصف الأجرة يسقط منه نسبة إرثه‏,‏ وهو الربع ويرجع على أخيه بالربع في هذين الموضعين يؤخذ ما ذكرناه من السقوط‏,‏ انتهى كلام السبكي في فتاويه‏.‏

فصل‏:‏ يملك الصداق بالعقد‏.‏

لا أعلم في ذلك خلافا عندنا‏.‏

فلو مات‏,‏ أو أفلس‏,‏ وعليه صداق لزوجة دخل بها‏,‏ وصداق لأخرى‏,‏ لم يدخل بها لم تقدم المدخول بها بل يستويان كما أفتيت به تخريجا من هذه القاعدة‏.‏ وأما النصف العائد بالطلاق‏,‏ ففيه أوجه‏.‏ أصحها‏:‏ أنه يملكه بنفس الطلاق‏.‏

والثاني‏:‏ أنه لا يملكه‏,‏ إلا باختيار التملك‏.‏

والثالث‏:‏ لا يملك‏,‏ إلا بقضاء القاضي‏.‏

وينبني على الأوجه‏:‏ الزوائد الحادثة بعد الطلاق‏.‏

فصل‏:‏ في ملك الغانمين‏.‏

الغنيمة‏:‏ أوجه أصحها‏:‏ لا يملكون إلا بالقسمة أو اختيار التملك‏;‏ لأنهم لو ملكوا‏.‏ لم يصح إعراضهم ولا إبطال حقهم عن نوع بغير رضاهم‏.‏

 ولا شك أن للإمام‏:‏ أن يخص كل طائفة بنوع من المال‏.‏

والثاني‏:‏ يملكون بالحيازة‏,‏ والاستيلاء التام‏;‏ لأن الاستيلاء على ما ليس بمعصوم من المال سبب للملك ولأن ملك الكفار زال بالاستيلاء‏,‏ ولو لم يملكوا لزال الملك إلى غير مالك‏.‏ لكنه ملك ضعيف‏,‏ يسقط بالإعراض‏.‏

الثالث‏:‏ موقوف إن سلمت الغنيمة‏,‏ حتى قسموها‏.‏ بان أنهم ملكوا بالاستيلاء وإن تلفت‏,‏ أو أعرضوا تبينا عدم الملك‏.‏

وحينئذ فهذه المسألة من نظائر المسائل المتقدمة‏.‏

المسألة الخامسة‏:‏ في الاستقرار‏.‏

يستقر الملك في المبيع‏,‏ ونحوه‏,‏ من المسلم فيه‏,‏ والمصالح عليه‏,‏ والصداق المعين بالتسليم‏.‏

وتستقر الأجرة في الإجارة‏:‏ بالاستيفاء‏,‏ وبقبض العين المستأجرة‏,‏ وإمساكها حتى مضت مدة الإجارة أو مدة إمكان السير إلى الموضع الذي استأجر للركوب إليه وإن لم ينتفع‏.‏ وسواء إجارة العين والذمة‏.‏ وتستقر في الإجارة الفاسدة‏:‏ أجرة المثل بذلك‏.‏

قال الأصحاب‏:‏ ويستقر الصداق بواحد من شيئين‏:‏ الوطء‏,‏ والموت‏.‏

وأورد في المهمات عليهم‏:‏ أنه لا بد من القبض في المعين أيضا‏;‏ لأن المشهور أن الصداق قبل القبض مضمون ضمان عقد‏,‏ كالبيع‏,‏ فكما قالوا‏:‏ إن المبيع قبل القبض‏,‏ غير مستقر وإن كان الثمن قد قبض فكذلك الصداق‏.‏

وأجيب‏:‏ بأن المراد بالاستقرار هنا‏:‏ الأمن من سقوط المهر‏,‏ أو بعضه بالتشطر‏.‏

وفي المبيع‏:‏ الأمن من الانفساخ‏.‏

فالمبيع‏:‏ إذا تلف‏.‏ انفسخ البيع‏.‏

والصداق المعين‏,‏ إذا تلف قبل القبض‏:‏ لم يسقط المهر‏,‏ بل يجب بدل البضع‏,‏ فاقترن البابان‏.‏

ذكره الشيخ ولي الدين في نكته‏.‏

وقال القاضي جلال الدين البلقيني‏:‏ لم يبين الأصحاب معنى الاستقرار في باب الصداق‏,‏ حتى خفي معناه على بعض المتأخرين‏,‏ فما ورد عليهم أنه لا بد من قبض المعين‏.‏ 

وليس الأمر كذلك‏;‏ فإن معنى الاستقرار في الصداق‏:‏ عينا كان‏,‏ أو دينا‏.‏ الأمن من تشطره بالفراق قبل الدخول‏,‏ ومن سقوطه كله بالفرقة من جهتها قبله‏.‏

وهذا الاستقرار يكون في الصداق المعين‏,‏ والذي في الذمة‏,‏ وجميع الديون التي في الذمة بعد لزومها وقبض المقابل لها‏:‏ مستقرة إلا دينا واحدا‏:‏ هو دين السلم فإنه وإن كان لازما فهو غير مستقر وإنما كان غير مستقر‏;‏ لأنه بصدد أن يطرأ انقطاع المسلم فيه‏.‏ فينفسخ العقد‏.‏

فمعنى الاستقرار في الديون اللازمة من الجانبين‏:‏ الأمن من فسخ العقد‏,‏ بسبب تعذر حصول الدين المذكور‏;‏ لعدم وجود جنسه‏:‏ وامتناع الاعتياض عنه‏.‏ وذلك مخصوص بدين السلم‏:‏ دون بقية الديون‏.‏

وأما دين الثمن بعد قبض المبيع‏,‏ فإنه أمن فيه الفسخ المذكور‏,‏ وإن تعذر حصوله بانقطاع جنسه جاز الاعتياض عنه‏,‏ وكذا الفسخ بسبب رد بعيب‏,‏ أو إقالة‏,‏ أو تحالف ا هـ‏.‏

المسألة السادسة‏:‏ الملك‏:‏ إما للعين والمنفعة معا‏,‏ وهو الغالب أو للعين فقط

كالعبد الموصى بمنفعته أبدا رقبته ملك للوارث‏.‏ وليس له شيء من منافعه‏,‏ وعليه نفقته ومؤنته‏.‏ ولا يصح بيعه لغير الموصى له‏,‏ ويصح له إعتاقه‏,‏ لا عن الكفارة‏,‏ ولا كتابته‏.‏ وله وطؤها إن كانت ممن لا تحبل‏,‏ وإلا فلا‏.‏ وفي كل من ذلك خلاف‏.‏

وإما للمنفعة فقط‏,‏ كمنافع العبد الموصى بمنفعته أبدا‏,‏ وكالمستأجر‏,‏ والموقوف على معين‏.‏ وقد يملك الانتفاع دون المنفعة كالمستعير‏.‏ والعبد الذي أوصي بمنفعته مدة حياة الموصى له‏.‏ وكالموصى بخدمته وسكناها‏.‏ فإن ذلك إباحة له‏,‏ لا تمليك‏.‏

وكذا الموقوف على غير معين كالربط والطعام المقدم للضيف‏.‏

وكل من ملك المنفعة‏,‏ فله الإجارة‏,‏ والإعارة‏.‏

ومن ملك الانتفاع‏,‏ فليس له الإجارة قطعا‏,‏ ولا الإعارة في الأصح‏.‏

ونظير ذلك‏:‏ الأمة المزوجة‏:‏ إذا وطئت بشبهة‏,‏ أو إكراه‏,‏ فإن مهرها للسيد‏;‏ لأنه مالك البضع‏,‏ لا للزوج‏;‏ لأنه لم يملكه‏,‏ بل ملك الانتفاع به‏.‏

وكذا الحرة‏:‏ إذا وطئت بشبهة‏:‏ مهرها لها‏,‏ لا لزوجها‏,‏ فإنه ملك الانتفاع ببعضها دونه‏.‏ 

قال العلائي‏:‏ ومن ذلك أيضا‏:‏ الإقطاع ‏"‏على الرأي المختار‏"‏ فإن المقطع لم يملك إلا أن ينتفع‏,‏ بدليل الاسترجاع منه‏,‏ متى شاء الإمام‏,‏ فليس له الإجارة‏,‏ إلا أن يأذن له الإمام أو يستقر العرف بذلك‏.‏ كما في الإقطاعات بديار مصر‏.‏ قال‏:‏ وهذا هو الذي كان يفتي به شيخنا برهان الدين‏,‏ وكمال الدين‏,‏ وهو اختيار شيخهما تاج الدين الفزاري‏.‏ والذي أفتى به النووي‏:‏ صحة إجارة الأقطاع‏,‏ وشبهه بالصداق قبل الدخول‏.‏ قال العلائي‏:‏ وفي ذلك نظر‏;‏ لأن الزوجة ملكت الصداق بالعقد ملكا تاما‏,‏ وإذا قبضته كان لها التصرف فيه بالبيع وغيره‏,‏ والإقطاع ليس كذلك‏.‏

وقد قال الرافعي‏:‏ إن الوصية بالمنافع إذا كانت مطلقة أو مقيدة بالتأبيد أو بمدة معينة كالسنة مثلا يكون تمليكا لها بعد الموت‏,‏ فتصح إجارتها وإعارتها‏,‏ والوصية بها وتنتقل عن الموصى له بموته إلى ورثته‏.‏ ثم قال‏:‏ أما إذا قال أوصيت لك بمنافعه مدة حياتك فهو إباحة وليس بتمليك وليس له الإجارة‏,‏ وفي الإعارة وجهان‏.‏ وإذا مات الموصى له رجع الحق إلى ورثة الموصي‏.‏

وهذه المسألة أشبه شيء بالإقطاع‏;‏ لأنه مقيد عرفا بحياة المقطع‏,‏ وإذا مات بطل بل هو أضعف من الوصية‏;‏ لأنه قد يسترجع منه في حياته بخلاف الوصية ا هـ‏.‏

خاتمة‏:‏

في ضبط المال والمتمول‏.‏ أما المال‏,‏ فقال الشافعي‏:‏ لا يقع اسم مال إلا على ما له قيمة يباع بها وتلزم متلفه‏,‏ وإن قلت وما لا يطرحه الناس‏,‏ مثل الفلس وما أشبه ذلك انتهى‏.‏ وأما المتمول‏:‏ فذكر الإمام له في باب اللقطة ضابطين‏:‏

أحدهما‏:‏ أن كل ما يقدر له أثر في النفع فهو متمول‏,‏ وكل ما لا يظهر له أثر في الانتفاع فهو لقلته خارج عما يتمول‏.‏

الثاني‏:‏ أن المتمول هو الذي تعرض له قيمة عند غلاء الأسعار‏.‏

والخارج عن المتمول‏:‏ هو الذي لا يعرض فيه ذلك‏.‏

القول في الدين

اختص بأحكام‏.‏

الأول‏:‏ جواز الرهن به فلا يصح بالأعيان المضمونة بحكم العقد كالمبيع والصداق أو بحكم اليد‏,‏ كالمغصوب والمستعار والمأخوذ على جهة السوم أو بالبيع الفاسد‏.‏ 

وفي وجه ضعيف‏:‏ يجوز كل ذلك‏.‏

لكن في فتاوى القفال‏:‏ لو وقف كتابا وشرط أن لا يعار إلا برهن اتبع شرطه وقال السبكي في تكملة شرح المهذب‏:‏

فرع‏:‏

حدث في الأعصار القريبة وقف كتب‏,‏ يشترط الواقف أن لا تعار إلا برهن أو لا تخرج من مكان تحبيسها إلا برهن‏,‏ أو لا تخرج أصلا‏.‏

والذي أقول في هذا أن الرهن لا يصح بها‏;‏ لأنها عين مأمونة في يد موقوف عليه‏.‏

ولا يقال لها عارية أيضا‏,‏ بل الآخذ لها إن كان من الوقف استحق الانتفاع ويده عليها يد أمانة‏,‏ فشرط أخذ الرهن عليها فاسد‏,‏ وإن أعطاه كان رهنا فاسدا ويكون في يد خازن الكتب أمانة‏;‏ لأن فاسد العقود في الضمان كصحيحها‏,‏ والرهن أمانة‏.‏

هذا إذا أريد الرهن الشرعي‏,‏ وإن أريد مدلوله لغة‏,‏ وأن يكون تذكرة فيصح الشرط‏;‏ لأنه غرض صحيح‏,‏ وإذا لم يعلم مراد الواقف‏,‏ فيحتمل أن يقال بالبطلان في الشرط المذكور حملا على المعنى الشرعي ويحتمل أن يقال بالصحة حملا على اللغوي وهو الأقرب تصحيحا للكلام ما أمكن‏.‏

وحينئذ لا يجوز إخراجها بدونه‏,‏ وإن قلنا‏:‏ ببطلانه لم يجز إخراجها به لتعذره ولا بدونه‏,‏ إما‏;‏ لأنه خلاف شرط الواقف وإما لفساد الاستثناء فكأنه قال‏:‏ لا تخرج مطلقا‏,‏ ولو قال ذلك‏,‏ صح‏;‏ لأنه شرط فيه غرض صحيح‏;‏ لأن إخراجها مظنة ضياعها‏.‏

بل يجب على ناظر الوقف أن يمكن كل من يقصد الانتفاع بتلك الكتب في مكانها وفي بعض الأوقات يقول‏:‏ لا تخرج إلا بتذكرة وهذا لا بأس به ولا وجه لبطلانه وهو كما حملنا عليه قوله ‏"‏إلا برهن‏"‏ في المدلول اللغوي‏,‏ فيصح‏.‏

ويكون المقصود‏:‏ أن تجويز الواقف الانتفاع لمن يخرج به مشروط بأن يضع في خزانة الوقف ما يتذكر هو به إعادة الموقوف‏,‏ ويتذكر الخازن به مطالبته فينبغي أن يصح هذا‏.‏ ومتى أخذه على غير هذا الوجه الذي شرطه الواقف‏,‏ فيمتنع ولا نقول‏:‏ بأن تلك التذكرة تبقى رهنا‏,‏ بل له أن يأخذها‏,‏ فإذا أخذها طالبه الخازن برد الكتاب‏,‏ ويجب عليه أن يرده أيضا بغير طلب‏.‏

ولا يبعد أن يحمل قول الواقف ‏"‏الرهن‏"‏ على هذا المعنى حتى يصحح إذا ذكره بلفظ الرهن‏;‏ تنزيلا للفظ على الصحة ما أمكن‏.‏

وحينئذ يجوز إخراجه بالشرط المذكور ويمتنع بغيره ولكن لا يثبت له أحكام الرهن ولا يستحق منعه‏,‏ ولا بدل الكتاب الموقوف‏,‏ إذا تلف بغير تفريط‏,‏ ولو تلف بتفريط ضمنه ولكن لا يتعين ذلك المرهون لوفائه‏,‏ ولا يمتنع على صاحبه التصرف فيه انتهى‏.‏

الثاني‏:‏ صحة الضمان بها أداء‏.‏

فأما الأعيان‏,‏ فإن لم تكن مضمونة على من هي في يده‏,‏ كالوديعة والمال في يد الشريك والوصي والوكيل‏,‏ فلا يصح ضمانها قطعا وإن كانت مضمونة صح ضمان ردها على المذهب ولا يصح ضمان قيمتها لو تلفت على الصحيح‏;‏ لأنها قبل التلف غير واجبة‏.‏

الثالث‏:‏ قبول الأجل فلا يصح تأجيل الأعيان‏.‏

ولو قال‏:‏ اشتريت بهذه الدراهم على أن أسلمها في وقت كذا‏:‏ لم يصح‏;‏ لأن الأجل شرع رفقا للتحصيل‏,‏ والمعين حاصل‏.‏

فوائد‏:‏

الأولى‏:‏ ليس في الشرع دين لا يكون إلا حالا‏,‏ إلا رأس مال السلم وعقد الصرف‏,‏ والربا في الذمة‏,‏ والقرض وكل مال متلف قهري والأجرة في إجارة الذمة‏,‏ وفرض القاضي مهر المثل على الممتنع في المفوضة‏,‏ وعقد كل نائب أو ولي لم يؤذن له في التأجيل لفظا أو شرعا‏,‏ وليس فيه دين لا يكون إلا مؤجلا‏,‏ إلا الكتابة والدية‏.‏

وليس فيه دين يتأجل ابتداء بغير عقد إلا في الفرض للمفوضة إذا تراضيا‏.‏

الثانية‏:‏ ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض مكلف بصير‏,‏ إلا في صورتين‏:‏

الأولى‏:‏ إذا خالعها على طعام في الذمة وأذن في صرفه لولده منها‏.‏

والأخرى‏:‏ النفقة التي في الذمة‏,‏ إذا أنفق على زوجة صغيرة أو مجنونة بإذن الولي‏,‏ برئ‏,‏ وإن لم يقبض المكلف‏.‏

الثالثة‏:‏ الأجل‏:‏ لا يحل قبل وقته إلا بموت المديون‏.‏

ومنه‏:‏ موت العبد المأذون وقتل المرتد وباسترقاقه إذا كان حربيا وبالجنون على ما وقع في الروضة‏,‏ والأصح خلافه‏.‏

ويستثنى من الموت‏:‏ المسلم الجاني ولا عاقلة له‏,‏ تؤخذ الدية من بيت المال مؤجلة ولا تحل بموته‏.‏

ولو اعترف وأنكرت العاقلة‏,‏ أخذت منه مؤجلة فلو مات لم تحل في وجه‏.‏

ولو ضمن الدين مؤجلا ومات‏,‏ لم يحل في وجه والأصح فيهما الحلول‏.‏ 

ولا تحل بموت الدائن بلا خلاف‏,‏ إلا في صورة على وجه‏.‏

وهي‏:‏ ما إذا خالعها على إرضاع ولده منها‏,‏ وعلى طعام وصفه في ذمتها‏,‏ وذكر تأجيله وأذن في صرفه للصبي‏,‏ ثم مات المختلع وكذا يحل بموت الصبي على وجه‏.‏

ولا يحل بموت ثالث غير الدائن والمدين‏,‏ على وجه إلا في هذه الصورة‏.‏

الرابعة‏:‏ الحال لا يتأجل إلا في مدة الخيار‏,‏ وأما بعد اللزوم فلا‏.‏

واستثنى الروياني والمتولي‏:‏ ما إذا نذر أن لا يطالبه إلا بعد شهر أو أوصى بذلك‏.‏

قال البلقيني‏:‏ والتحقيق لا استثناء‏,‏ فالحلول مستمر‏,‏ ولكن امتنع الطلب لعارض‏,‏ كالإعسار‏.‏

على أن صورة النذر استشكلت‏,‏ فإنه إن كان معسرا فالإنظار واجب‏.‏

والواجب‏:‏ لا يصح نذره‏,‏ أو موسرا قاصدا للأداء لم يصح‏;‏ لأن أخذه منه واجب‏.‏ ولا يصح إبطال الواجب بالنذر‏.‏

وقيد في المطلب مسألة الوصية بأن تخرج من الثلث‏,‏ لقولهم في البيع بمؤجل‏:‏ يحسب كله من الثلث إذا لم يحل منه شيء قبل موته‏.‏

تذنيب‏:‏

قال في الرونق‏:‏ الأجل ضربان‏:‏ أجل مضروب بالشرع وأجل مضروب بالعقد‏.‏

فالأول‏:‏ العدة والاستبراء والهدنة واللقطة والزكاة والعنة والإيلاء والحمل والرضاع والخيار والحيض والطهر والنفاس واليأس والبلوغ ومسح الخف والقصر‏.‏

والثاني أقسام‏:‏

أحدها‏:‏ ما لا يصح إلا بالأجل‏,‏ وهو الإجارة والكتابة‏.‏

والثاني‏:‏ ما يصح حالا ومؤجلا‏.‏

والثالث‏:‏ ما يصح بأجل مجهول ولا يصح بمعلوم‏,‏ وهو الرهن والقراض والرقبى‏,‏ والعمرى‏.‏

والرابع‏:‏ ما يصح بهما‏,‏ وهو العارية الوديعة‏.‏

الحكم الرابع‏:‏

لا يصح بيع الدين بالدين قطعا‏.‏

واستثني منه‏:‏ الحوالة للحاجة‏.‏

وأما بيعه لمن هو عليه‏,‏ فهو الاستبدال وسيأتي‏.‏

 وأما لغير من هو عليه بالعين‏,‏ كأن يشتري عبد زيد بمائة له على عمرو‏,‏ ففيه قولان أظهرهما في الشرحين والمحرر والمنهاج‏:‏ البطلان‏;‏ لأنه لا يقدر على تسليمه‏.‏

والثاني‏:‏ يجوز كالاستبدال‏,‏ وصححه في الروضة من زوائده‏.‏

وشرطه على ما قال البغوي ثم الرافعي‏:‏ أن يقبض كل منهما في مجلس العقد ما انتقل إليه فلو تفرقا قبل قبض أحدهما‏,‏ بطل العقد‏.‏

قال في المطلب‏:‏ ومقتضى كلام الأكثرين خلافه‏,‏ ثم ذكر فيه أن بيع الدين الحال على معسر أو منكر ولا بينة له عليه لا يصح جزما‏.‏

وكما لا يصح بيع الدين‏,‏ لا يصح رهنه ولا هبته على الصحيح‏.‏

ما يجوز فيه الاستبدال‏,‏ وما لا يجوز‏.‏

لا يجوز الاستبدال عن دين السلم لامتناع الاعتياض عنه ويجوز عن دين القرض وبدل المتلف مثلا‏,‏ وقيمته وثمن المبيع والأجرة والصداق وعوض الخلع وبدل الدم قال الأسنوي‏:‏ وكذا الدين الموصى به والواجب بتقدير الحاكم في المتعة أو بسبب الضمان وكذا زكاة الفطرة إذا كان الفقراء محصورين وغير ذلك‏.‏

قال‏:‏ وفي الدين الثابت بالحوالة‏:‏ نظر يحتمل تخريجه على أنها بيع أم لا‏,‏ ويحتمل أن ينظر إلى أصله‏,‏ وهو المحال به فيعطى حكمه‏.‏

وحيث جاز الاستبدال‏,‏ جاز عن المؤجل حالا‏,‏ لا عكسه‏.‏

ثم إن استبدل موافقا في علة الربا‏,‏ شرط قبضه في المجلس لا تعيينه في العقد أو غيره‏,‏ شرط تعيينه في المجلس لا في العقد ولا قبضه‏.‏

قال في المطلب‏:‏ وعلى هذا فقولهم‏,‏ إن ما في الذمة لا يتعين إلا بالقبض‏,‏ محمول على ما بعد اللزوم‏.‏ أما قبله‏:‏ فيتعين برضاهما وينزل ذلك منزلة الزيادة والحط‏.‏

قال الأسنوي‏:‏ وهذا الذي قاله جيد‏,‏ وهو يقتضي إلحاق زمن خيار الشرط في ذلك بخيار المجلس‏.‏

الخامس‏:‏

لا تجب فيه الزكاة إن كان ماشية‏,‏ وعللوه بأن السوم شرط وما في الذمة لا يوصف به‏.‏ واستشكله الرافعي‏:‏ بأن المسلم في اللحم يذكر أنه من راعية أو معلوفة‏,‏ فكما يثبت في الذمة لحم راعية‏,‏ فلتثبت الراعية نفسها‏.‏

وأجاب القونوي‏:‏ بأن المدعى اتصافه بالسوم المحقق وثبوتها في الذمة سائمة أمر تقديري ولا يجب فيه أيضا إن كان معسرا‏;‏ لأن شرطه الزهو في ملكه ولم يوجد‏,‏ ولا إن كان دين كتابة أو دينا آخر على المكاتب لعدم لزومه‏.‏ وأما إن كان عرضا‏,‏ ففي كتب الشيخين‏:‏ أنه كالنقد‏.‏

وسوى في التتمة بينه وبين الماشية‏;‏ لأن ما في الذمة‏:‏ لا يتصور فيه التجارة وادعى نفي الخلاف‏.‏ وبذلك أفتى البرهان الفزاري‏:‏ أنه لو أسلم في عرض‏,‏ بنية التجارة لم تجب فيه الزكاة قال‏:‏ لأنه لم يتملكه ملكا مستقرا‏.‏ أما كونه غير مستقر‏,‏ فواضح‏.‏

وأما كون الاستقرار شرط وجوب الزكاة‏,‏ فقولهم في الأجرة‏:‏ لا يلزمه أن يخرج إلا زكاة ما استقر‏.‏ قال‏:‏ والسلم أولى بعدم الوجوب من الأجرة‏;‏ لأنها مقبوضة‏,‏ يملك التصرف فيها بخلافه‏.‏

قال‏:‏ وقول الرافعي‏:‏ إن العرض تجب فيه الزكاة محمول على ما إذا ثبت في الذمة بالقرض انتهى‏.‏

وفي البحر‏,‏ والحاوي‏:‏ المسلم فيه للتجارة‏,‏ لا تجب زكاته‏,‏ قولا واحدا‏,‏ فإذا قبضه استأنف الحول‏.‏ قال في الخادم‏:‏ وإذا قلنا بوجوبه‏,‏ فلا يدفع حتى يقبض‏.‏ وهل يقوم بحالة الوجوب أو القبض‏؟‏ فيه نظر‏.‏

والصواب‏:‏ اعتبار أقل القيمتين كالأرش‏,‏ فإن الزكاة مواساة انتهى‏.‏

وأما النقد‏:‏ فالجديد‏:‏ وجوب الزكاة فيه‏,‏ ثم إن كان حالا وتيسر أخذه بأن كان على مليء مقر حاضر باذل وجب إخراجها في الحال وإن كان مؤجلا أو على معسر أو منكر‏,‏ أو مماطل‏,‏ لم تجب حتى يقبض‏.‏

قال الزركشي‏:‏ وهل يتعلق به تعلق شركة‏,‏ كالأعيان‏,‏ أو لا‏؟‏‏.‏

لم أر من صرح به‏.‏ فإن قلنا به‏,‏ فهل يسمع دعوى المالك بالكل‏;‏ لأن له ولاية القبض‏,‏ لأجل أداء الزكاة‏؟‏ وإذا حلف‏,‏ فهل يحلف على الكل‏؟‏ أو يقول‏:‏ إنه باق في ذمته‏,‏ وإنه يستحق قبضه‏؟‏ ينبغي الثاني‏.‏

ما يمنع الدين وجوبه وما لا يمنع‏.‏

فيه فروع‏:‏

الأول‏:‏ الماء في الطهارة‏,‏ يمنع الدين وجوب شرائه‏.‏

قال في الكفاية‏:‏ ولا فرق بين الحال‏,‏ والمؤجل‏.‏ 

الثاني‏:‏ السترة‏,‏ كذلك‏.‏

الثالث‏:‏ الزكاة‏,‏ وفيها أقوال‏.‏ أصحها‏:‏ لا يمنع وجوبها‏;‏ لأنها تتعلق بالعين‏,‏ والدين بالذمة‏.‏

فلا يمنع أحدهما الآخر‏,‏ كالدين‏,‏ وأرش الجناية‏.‏

والثاني‏:‏ يمنع‏;‏ لأن ملكه غير مستقر‏,‏ لتسلط المستحق على أخذه‏,‏ وقيل‏:‏ لأن مستحق الدين تلزمه الزكاة‏.‏

فلو أوجبنا على المديون أيضا‏,‏ لزم منه تثنية الزكاة في المال الواحد‏.‏

والثالث‏:‏ يمنع في الأموال الباطنة‏,‏ وهي‏:‏ النقد‏,‏ وعروض التجارة‏,‏ دون الظاهرة‏.‏

وهي‏:‏ الزروع‏.‏ والثمار‏.‏ والمواشي‏.‏ والمعادن‏;‏ لأنها تامة بنفسها‏,‏ وسواء كان الدين حالا أو مؤجلا من جنس المال‏,‏ أو غيره‏,‏ لآدمي‏,‏ أو لله‏.‏ كالزكاة السابقة‏,‏ والكفارة والنذر‏.‏

الرابع‏:‏ زكاة الفطر‏.‏ نقل الإمام الاتفاق على أن الدين يمنع وجوبها‏,‏ كما أن الحاجة إلى صرفه في نفقة القريب تمنعه‏.‏ قال‏:‏ ولو ظن ظان أنه لا يمنعه‏,‏ كما لا يمنع وجوب الزكاة ما كان مبعدا‏.‏

ونقل النووي في نكته على التنبيه‏:‏ منع الوجوب عن الأصحاب‏:‏ ومشى عليه في الحاوي الصغير‏,‏ لكن صحح الرافعي في الشرح الصغير أنه لا يمنع‏,‏ وهو مقتضى كلامه في الكبير‏.‏

الخامس‏:‏ الحج يمنع الدين وجوبه حالا‏.‏ كان‏,‏ أو مؤجلا‏.‏

وفي وجه‏:‏ إن كان الأجل ينقضي بعد رجوعه من الحج‏.‏ لزمه‏,‏ وهو شاذ‏.‏

السادس‏:‏ الكفارة‏,‏ والظاهر أن الدين يمنع وجوب الإعتاق‏.‏

ولم أر من صرح به‏,‏ إلا أن الأذرعي في القوت قال‏:‏ ينبغي أن تكون كالحج‏.‏ السابع‏:‏ العقل‏,‏ ويمنع تحمله أيضا فيما يظهر‏.‏

الثامن‏:‏ نفقة القريب‏.‏

التاسع‏:‏ سراية الإعتاق‏,‏ لا يمنعها الدين في الأظهر‏.‏

فلو كان عليه دين بقدر ما في يده‏,‏ وهو قيمة الباقي‏,‏ قوم عليه‏;‏ لأنه مالك له نافذ تصرفه‏,‏ ولهذا لو اشترى به عبدا وأعتقه نفذ‏.‏

والثاني‏:‏ لا‏;‏ لأنه غير موسر‏.‏

تتمة‏:‏

والأصح‏:‏ أن لا يمنع ملك الوارث التركة كما تقدم‏,‏ ولا صحة الوصية‏,‏ ولا شراء القريب‏.‏

ويمنع نفوذ الوصية والتبرع وتصرف الوارث في التركة حتى يقبضه وجواز الصدقة‏,‏ ما لم يرج وفاء‏.‏

ما ثبت في الذمة بالإعسار‏,‏ وما لا يثبت‏.‏ قال في شرح المهذب‏:‏ الحقوق المالية الواجبة لله تعالى ثلاثة أضرب‏.‏ ضرب يجب‏,‏ لا بسبب مباشرة من العبد‏:‏ كزكاة الفطر‏,‏ فإذا عجز عنه وقت الوجوب‏:‏ لم يثبت في ذمته‏,‏ فلو أيسر بعد ذلك‏,‏ لم يجب‏.‏

وضرب‏:‏ يجب بسبب من جهته‏,‏ على جهة البدل‏.‏ كجزاء الصيد‏,‏ وفدية الحلق‏,‏ والطيب‏,‏ واللباس في الحج‏,‏ فإذا عجز عنه وقت وجوبه وجب في ذمته‏,‏ تغليبا لمعنى الغرامة‏;‏ لأنه إتلاف محض‏.‏

وضرب يجب بسبب مباشرة‏.‏ لا على جهة البدل‏,‏ ككفارة الجماع في رمضان‏,‏ وكفارة اليمين‏,‏ والظهار‏,‏ والقتل‏,‏ ودم التمتع‏,‏ والقران‏,‏ والنذر‏,‏ وكفارة قوله ‏"‏أنت علي حرام‏"‏ ففيها قولان مشهوران‏.‏ أصحهما‏:‏ يثبت في الذمة‏,‏ فمتى قدر عليه‏:‏ لزمه‏.‏

والثاني‏:‏ لا‏,‏ وتشبيهها بجزاء الصيد أولى من الفطرة‏;‏ لأن الكفارة مؤاخذة على فعله‏,‏ كجزاء الصيد‏,‏ بخلاف الفطرة‏.‏ انتهى‏.‏

قلت‏:‏ ولو لزمت الفدية الشيخ الهرم عن الصوم‏,‏ وكان معسرا‏,‏ ففي الروضة وأصلها‏:‏ قولان في ثبوتها في ذمته‏,‏ كالكفارة‏.‏

قال في شرح المهذب‏:‏ وينبغي أن يكون الأصح هنا‏:‏ أنها تسقط‏.‏ ولا تلزمه إذا أيسر كالفطرة لأنه عاجز حال التكليف بالفدية وليست في مقابلة جناية بخلاف الكفارة‏.‏

فالأقسام على هذا أربعة‏.‏

وفي الجواهر للقمولي‏:‏ لو نذر الصدقة كل يوم بكذا‏.‏ فمرت أيام وهو معسر‏.‏ ثبتت في ذمته‏.‏

ولو ماتت زوجته وهو غائب‏,‏ فجهزت من مالها‏.‏ لم يثبت في ذمة الزوج‏.‏ أفتى به القاضي جلال الدين البلقيني‏.‏

تذنيب‏:‏

من الغريب قول القاضي حسين‏:‏ إن الطلاق يثبت في الذمة‏.‏

قال السبكي‏:‏ حكيت مرة لابن الرفعة‏,‏ فقال‏:‏ عمري ما سمعت ثبوت طلاق في الذمة‏.‏

قال‏:‏ ولا شك أن ابن الرفعة سمعه‏,‏ وكتبه مرات‏.‏

لكنه لغرابته ونكارته‏,‏ لم يبق على ذهنه‏.‏

ويتفرع على ذلك فروع‏:‏

ما يقدم على الدين‏,‏ وما يؤخر عنه‏.‏

قال في الروضة وأصلها في الأيمان‏:‏ إذا وفت التركة بحقوق الله‏,‏ وحقوق الآدميين قضيت جميعا‏.‏ وإن لم تف‏,‏ وتعلق بعضها بالعين‏,‏ وبعضها بالذمة‏:‏ قدم المتعلق بالعين سواء اجتمع النوعان‏,‏ أو انفرد أحدهما‏.‏ وإن اجتمعا‏,‏ وتعلق الجميع بالعين‏,‏ أو الذمة فهل يقدم حق الله تعالى‏,‏ أو الآدمي‏,‏ أو يستويان‏؟‏ فيه أقوال‏.‏ أظهرها‏:‏ الأول‏.‏ ولا تجري هذه الأقوال في المحجور عليه بفلس‏,‏ إذا اجتمع النوعان‏.‏ بل تقدم حقوق الآدمي‏,‏ وتؤخر حقوق الله تعالى ما دام حيا ا هـ‏.‏

ومن أمثلة ما تجري فيه الأقوال‏.‏

اجتماع الدين مع الزكاة‏,‏ أو الفطرة‏,‏ أو الكفارة‏,‏ أو النذر‏,‏ أو جزاء الصيد‏,‏ أو الحج‏.‏ كما صرح به في شرح المهذب‏.‏

والأصح في الكل‏:‏ تقديمها على الدين‏.‏

وكذا‏:‏ سراية العتق‏,‏ مع الدين‏.‏

وصححا في اجتماع الجزية‏,‏ مع الدين‏:‏ التسوية‏;‏ لأنها في معنى الأجرة‏.‏ فالتحقت بدين الآدمي‏.‏

ومن اجتماع حقوق الله تعالى فقط‏.‏

الزكاة‏.‏ والكفارة‏.‏ والحج‏.‏

قال السبكي‏:‏ والوجه أن يقال‏:‏ إن كان النصاب موجودا قدمت الزكاة‏,‏ وإلا فيستويان‏.‏

تذنيب‏:‏

فيما تقدم عند الاجتماع من غير الديون‏.‏

اجتمع محدث‏.‏ وجنب‏.‏ وحائض‏.‏ وذو نجاسة‏.‏ وميت‏,‏ وهناك ماء مباح‏.‏ أو موصى به لأحوج الناس إليه‏,‏ ولا يكفي إلا أحدهم‏.‏ قدم الميت على الجميع‏;‏ لأنه خاتمة أمره‏,‏ فخص بأكمل الطهارتين‏;‏ ولأن القصد من غسله تنظيفه‏,‏ ولا يحصل بالتراب‏.‏

والقصد من طهارة الأحياء‏:‏ استباحة الصلاة‏,‏ وهو حاصل بالتيمم‏.‏

ويقدم بعده من عليه نجاسة‏;‏ لأنه لا بدل لطهارته‏,‏ ثم الحائض‏;‏ لأن حدثها أغلظ‏.‏ وفي وجه‏:‏ يقدم الجنب عليها‏;‏ لأن غسله منصوص عليه في القرآن‏,‏ ولاختلاف الصحابة في صحة تيمم الجنب دونها‏.‏ وفي وجه‏:‏ يستويان‏,‏ فيقرع بينهما‏.‏ وقيل‏:‏ يقسم‏.‏

ويقدم الجنب على المحدث إن لم يكف الماء واحدا منهما أو كفى كلا منهما أو كفى الجنب فقط‏,‏ وإن كفى المحدث فقط‏:‏ قدم‏.‏

فإن كان معهم ظامئ‏,‏ قدم على الميت لبقاء الروح‏.‏ اجتمع مغتسل لجمعة‏,‏ وغسل الميت فإن قلنا‏:‏ غسل الجمعة آكد‏.‏ قدم‏,‏ أو غسل الميت قدم‏.‏ اجتمع حدث‏,‏ وطيب‏:‏ وهو محرم‏,‏ فإن أمكن غسل الطيب بعد الوضوء‏,‏ فذاك وإلا قدم غسل الطيب لأنه لا بدل له‏,‏ والوضوء له بدل‏.‏

ولو كان نجاسة‏,‏ وطيب‏:‏ قدمت النجاسة‏;‏ لأنها أغلظ‏,‏ وتبطل الصلاة بخلافه‏.‏

اجتمع كسوف‏,‏ وجمعة‏.‏ أو فرض آخر فإن خيف فوت الفرض قدم‏;‏ لأنه أهم وإلا قدم الكسوف في الأظهر‏;‏ لأنه يخشى فواته بالانجلاء‏,‏ ثم يخطب للجمعة متعرضا للكسوف‏:‏ ثم يصلي الجمعة‏,‏ ولا يحتاج إلى أربع خطب‏.‏

اجتمع عيد‏,‏ وكسوف‏,‏ وجنازة قدمت الجنازة‏,‏ خوفا من تغير الميت‏.‏

ولو اجتمع جمعة‏,‏ وجنازة‏,‏ فكذلك‏,‏ إن لم يضق الوقت‏,‏ فإن ضاق‏,‏ قدمت الجمعة‏;‏ لأنها فرض عين‏,‏ وقيل‏:‏ الجنازة‏;‏ لأن للجمعة بدلا‏.‏

اجتمع كسوف‏,‏ ووتر‏,‏ أو تراويح‏.‏ قدم الكسوف مطلقا‏.‏

أو كسوف‏,‏ وعيد‏,‏ وخيف فوت العيد قدم‏,‏ وإلا فالكسوف‏.‏

اجتمع في زكاة الفطر‏:‏ رجل‏,‏ وزوجته‏,‏ وولده الصغير‏,‏ والكبير‏,‏ والأب‏,‏ والأم‏,‏ ولم يجد إلا بعض الصيعان‏,‏ ففي المسألة عشرة أوجه‏,‏ حكاها في شرح المهذب أصحها‏:‏ تقديم نفسه ثم زوجته ثم ولده الصغير ثم الأب ثم الأم ثم ولده الكبير‏.‏

والثاني‏:‏ يقدم الزوجة على نفسه‏;‏ لأن فطرتها تجب بحكم المعاوضة‏.‏

والثالث‏:‏ يبدأ بنفسه‏,‏ ثم بمن شاء‏.‏

والرابع‏:‏ يتخير‏.‏ 

والخامس‏:‏ يخرجه موزعا على الجميع‏.‏

والسادس‏:‏ يخرجه عن أحدهم‏,‏ لا بعينه‏.‏

والسابع‏:‏ يقدم الأم على الأب‏.‏

والثامن‏:‏ يستويان‏,‏ فيخير بينهما‏.‏

والتاسع‏:‏ يقدم الابن الكبير على الأبوين‏;‏ لأن النص ورد بنفقته‏,‏ والفطرة تتبعها‏.‏

والعاشر‏:‏ يقدم الأقارب على الزوجة‏;‏ لأنه قادر على إزالة سبب الزوجية بالطلاق‏,‏ بخلاف القرابة‏.‏

ولو اجتمع المذكورون في النفقة‏,‏ قدموا على ما ذكر‏,‏ إلا أن الأم تقدم فيها على الأب‏,‏ في الأصح‏;‏ لأن النفقة شرعت لسد الخلة‏,‏ ودفع الحاجة‏,‏ والأم أكثر حاجة‏,‏ وأقل حيلة‏,‏ والفطرة لم تشرع لدفع ضرر المخرج عنه‏.‏ بل لتشريفه‏,‏ وتطهيره‏.‏ والأب أحق بهذا‏,‏ فإنه منسوب إليه‏,‏ ويشرف بشرفه‏.‏

ولو اجتمع في الفطرة اثنان في مرتبة‏:‏ تخير‏.‏

وقال الرافعي‏:‏ ولم يتعرضوا للإقراع‏,‏ وله فيه مجال كنظائره‏.‏

 اجتمع على رجل حدود‏,‏ فإن كانت لله تعالى‏,‏ قدم الأخف فالأخف‏,‏ فيقدم حد الشرب‏,‏ ثم جلد الزنا‏,‏ ثم قطع السرقة‏,‏ أو المحاربة‏,‏ ثم قتل الردة‏.‏

وإن كانت لآدمي فكذلك‏:‏ فيقدم حد القذف ثم القطع ثم القتل‏.‏

فلو اجتمع مستحقا قطع‏,‏ أو قتل‏:‏ قدم من سبقت جنايته‏.‏

فإن جهل‏,‏ أو جني عليهم معا أقرع‏.‏

وإن اجتمع الصنفان‏,‏ قدم حد القذف على جلد الزنا‏;‏ لأنه حق آدمي‏,‏ وقيل‏:‏ لأنه أخف‏.‏

وينبني عليها‏:‏ اجتماع حد الشرب والقذف‏,‏ فعلى الأصح‏:‏ يقام القذف‏,‏ وعلى الثاني‏:‏ الشرب‏.‏ ويجريان في اجتماع القطع‏,‏ والقتل قصاصا مع جلد الزنا‏.‏

فعلى الأصح‏:‏ يقدمان عليه‏.‏

ولو اجتمع قتل القصاص‏,‏ والردة‏,‏ والزنا قدم القصاص قطعا وقيل في الزنا‏:‏ يقتل رجما بإذن الولي‏,‏ ليتأدى الحقان‏.‏

ولو اجتمع قتل الزنا‏,‏ والردة‏,‏ لم يحضرني فيه نقل‏.‏

والذي يظهر‏:‏ أنه يرجم‏;‏ لأنه مقصودهما‏,‏ بخلاف ما لو قتل بالسيف‏,‏ فإنه محصل قتل الردة‏,‏ دون الزنا‏.‏

فرع‏:‏

ويقرب من هذه المسائل‏:‏ مسائل اجتماع الفضيلة‏,‏ والنقيصة‏.‏

فمنها‏:‏ الصلاة أول الوقت بالتيمم‏,‏ وآخره بالوضوء‏,‏ والأظهر‏:‏ استحباب التأخير إن تيقن الوضوء‏,‏ والتقديم إن ظنه‏,‏ أو جوز وجوده‏,‏ أو توهمه‏.‏

قال إمام الحرمين‏:‏ والخلاف فيمن أراد الاقتصار على صلاة واحدة‏,‏ فإن صلى أوله بالتيمم وآخره بالوضوء فهو النهاية في تحصيل الفضيلة‏.‏

ومنها‏:‏ الصلاة أول الوقت منفردا‏,‏ وآخره جماعة‏,‏ وفي الأفضل طرق‏.‏

قطع أكثر العراقيين‏:‏ باستحباب التأخير وأكثر الخراسانيين باستحباب التقديم‏.‏

وقال آخرون‏:‏ حكمه حكم الماء‏,‏ فإن تيقن الجماعة آخره فالتأخير أفضل‏,‏ وإلا فالتقديم‏.‏

قال النووي‏:‏ وقد ثبت في صحيح مسلم‏:‏ أن النبي صلى الله عليه وسلم أخبر أنه ستجيء أئمة‏,‏ يؤخرون الصلاة عن أول وقتها قال‏:‏‏"‏ فصلوا الصلاة لوقتها‏,‏ واجعلوا صلاتكم معهم نافلة‏"‏‏.‏

قال‏:‏ فالذي نختاره‏:‏ أن يصلي مرتين‏,‏ فإن اقتصر على واحدة‏,‏ فإن تيقن حصول الجماعة فالتأخير أفضل لتحصيل شعارها الظاهر‏;‏ ولأنها فرض كفاية‏.‏

وفي وجه‏:‏ فرض عين‏,‏ ففي تحصيلها‏:‏ خروج من الخلاف‏.‏

قال‏:‏ ويحتمل أن يقال‏:‏ إن فحش التأخير‏,‏ فالتقديم أفضل‏.‏ وإن خف‏,‏ فالانتظار أفضل‏.‏

ومنها‏:‏ الصلاة أول الوقت عاريا‏,‏ أو قاعدا‏,‏ وآخره مستورا‏,‏ أو قائما‏.‏ وفيها الخلاف في المتيمم‏.‏ ومنها‏:‏ الصلاة أول الوقت قاصرا‏,‏ وآخره مقيما‏,‏ يصلي قاصرا بلا خلاف‏.‏ نقله في شرح المهذب‏,‏ عن صاحب البيان‏.‏

ومنها‏:‏ لو خاف فوت الجماعة إن أسبغ الوضوء‏,‏ فإدراكها أولى من الانحباس لإكماله نقله النووي عن صاحب الفروع‏.‏ وقال‏:‏ فيه نظر‏.‏

ومنها‏:‏ لو خاف فوت الركعة إن مشى إلى الصف الأول‏.‏ قال في شرح المهذب‏:‏ لم أر فيه لأصحابنا‏,‏ ولا لغيرهم شيئا‏.‏

والظاهر‏:‏ أنه إن خاف فوت الركعة الأخيرة حافظ عليها‏,‏ وإن خاف فوت غيرها مشى إلى الصف الأول للأحاديث الصحيحة في الأمر بإتمامه والازدحام عليه‏.‏ 

ومنها‏:‏ لو قدر أن يصلي في بيته قائما منفردا‏.‏ ولو صلى مع الجماعة احتاج أن يقعد في بعضها فالأفضل الانفراد‏,‏ محافظة على القيام ذكره الشافعي والأصحاب‏.‏

ومنها‏:‏ لو ضاق الوقت على سنن الصلاة‏.‏

قال البغوي في فتاويه‏,‏ ما حاصله‏:‏ إن السنن التي تجبر بالسجود يأتي بها‏,‏ بلا إشكال‏.‏

وأما غيرها‏,‏ فالظاهر‏:‏ الإتيان بها أيضا‏;‏ لأن الصديق كان يطول القراءة في الصبح حتى تطلع الشمس‏.‏ قال‏:‏ ويحتمل أن لا يأتي بها‏,‏ إلا إذا أدرك الركعة‏.‏ قال الأسنوي‏:‏ وفيما قاله نظر‏.‏

ومنها‏:‏ لو ضاق الماء والوقت‏,‏ عن استيعاب سنن الوضوء وجب الاقتصار على الواجبات‏,‏ صرح به النووي في شرح التنبيه‏.‏

ومنها‏:‏ لو اجتمع في الإمامة الأفقه‏,‏ والأقرأ‏,‏ والأورع الأصح‏:‏ تقديم الأفقه عليهما‏,‏ لاحتياج الصلاة إلى مزيد الفقه‏,‏ لكثرة عوارضها‏,‏ وقيل‏:‏ بالتساوي لتعادل الفضيلتين‏.‏

ولو اجتمع السن والنسب‏,‏ فالأظهر‏:‏ تقديم السن‏;‏ لأنه صفة في نفسه‏,‏ والنسب صفة في آبائه‏.‏

ولو اجتمعا مع الهجرة‏,‏ فالجديد‏:‏ تقديمهما‏.‏ واختار النووي‏:‏ تقديم الهجرة عليهما وصححه في المهذب‏.‏ ولو اجتمع الأعمى والبصير‏,‏ فقيل‏:‏ الأعمى أولى‏;‏ لأنه أخشع‏;‏ إذ لا ينظر إلى ما يلهيه وقيل البصير لأنه أكثر تحفظا من النجاسات والأصح‏:‏ أنهما سواء‏;‏ لتعادلهما‏.‏

ولو اجتمع في صلاة الجنازة الحر البعيد‏,‏ والعبد القريب‏,‏ والحر غير الفقيه‏,‏ والعبد الفقيه فالأصح فيهما تقديم الحر‏.‏

والثالث‏:‏ يستويان‏;‏ لتعادلهما‏.‏

وقريب من هذه المسائل‏:‏ الخصال المعتبرة في الكفاءة‏,‏ هل يقابل بعضها ببعض‏؟‏ الأصح‏:‏ المنع‏,‏ فلا يكافئ رقيق عفيف‏:‏ حرة فاسقة‏,‏ ولا حر معيب‏:‏ رقيقة سليمة‏,‏ ولا عفيف دنيء النسب‏:‏ فاسقة شريفة‏.‏ 

وفي نظير المسألة من القصاص‏:‏ لا تقابل جزما‏,‏ فلا يقاد عبد مسلم بكافر حر‏,‏ بلا خلاف‏.‏

خاتمة‏:‏

لا يقدم في التزاحم على الحقوق أحد‏,‏ إلا بمرجح‏.‏

وله أسباب‏:‏

أحدها‏:‏ السبق‏,‏ كجماعة ماتوا‏,‏ وهناك ما يكفي أحدهم‏,‏ قدم أسبقهم موتا‏.‏ والمستحاضة‏:‏ ترى الدم بصفتين مستويتين‏,‏ فيرجح الأسبق‏.‏

وكالازدحام في الدعوى‏,‏ والإحياء‏,‏ والدرس‏.‏

ولو وكل رجلا في بيع عبده‏,‏ وآخر في عتقه‏,‏ قال الدبيلي‏:‏ من سبق فله الحكم‏.‏

ثانيها‏:‏ القوة‏,‏ فلو أقر الوارث بدين‏,‏ وأقام الآخر بينة بدين‏,‏ والتركة لا تفي بهما قال صاحب الإشراف‏:‏ يقدم دين البينة‏.‏

ثالثها‏:‏ القرعة في مواضع كثيرة‏,‏ كازدحام الأولياء في النكاح‏,‏ والعبيد في العتق‏,‏ والمقتصين في الجاني عليهم معا‏.‏

القول في ثمن المثل وأجرة المثل‏,‏ ومهر المثل‏,‏ وتوابعها‏.‏

أما ثمن المثل‏:‏ فقد ذكر في مواضع‏:‏

في شراء الماء في التيمم‏,‏ وشراء الزاد‏,‏ ونحوه في الحج‏,‏ وفي بيع مال المحجور‏,‏ والمفلس والموكل‏,‏ والممتنع من أداء الدين‏,‏ وتحصيل المسلم فيه‏,‏ ومثل المغصوب‏,‏ وإبل الدية‏,‏ وغيرها‏.‏

ويلحق بها‏,‏ كل موضع اعتبرت فيه القيمة‏,‏ فإنها عبارة عن ثمن المثل‏.‏

ونبدأ بذكر حقيقته‏,‏ فنقول‏:‏

يختلف باختلاف المواضع‏.‏ والتحقيق أنه راجع إلى الاختلاف في وقت اعتباره‏,‏ أو مكانه‏.‏

الموضع الأول‏:‏ التيمم‏:‏

فذكروا فيه ثلاثة أوجه‏:‏

أحدها‏:‏ أنه أجرة نقل الماء إلى الموضع الذي هذا المشترى فيه‏.‏

ويختلف ذلك ببعد المسافة وقربها‏.‏

الثاني‏:‏ أنه قيمة مثله في ذلك الموضع‏,‏ في غالب الأوقات‏,‏ فإن الشربة الواحدة في وقت عزة الماء‏:‏ يرغب فيها بدنانير‏.‏

 فلو كلفناه شراءه بقيمته في الحال‏,‏ لحقته المشقة والحرج‏.‏

الثالث‏:‏ أنه قيمة مثله في ذلك الموضع في تلك الحالة‏,‏ فإن ثمن المثل يعتبر حالة التقويم‏.‏

وهذا هو الصحيح عند جمهور الأصحاب‏,‏ وبه قطع الدارمي وجماعة من العراقيين ونقله الإمام‏,‏ عن الأكثرين‏.‏

قال‏:‏ والوجه الأول بناه قائلوه على أن الماء لا يملك‏,‏ وهو وجه ضعيف قال‏:‏ والثاني أيضا ليس بشيء‏.‏

قال‏:‏ وعلى طريقة الأكثرين‏:‏ الأقرب‏,‏ أن يقال‏.‏ لا يعتبر ثمن الماء عند الحاجة إلى سد الرمق‏,‏ فإن ذلك لا ينضبط‏,‏ وربما رغب في الشربة حينئذ بدنانير‏,‏ ويبعد في الرخص‏.‏

والتحقيقات‏:‏ أن يوجب ذلك على المسافر‏,‏ ولكن يعتبر الزمان والمكان من غير انتهاء الأمر إلى سد الرمق‏.‏

الموضع الثاني الحج‏:‏

جزم الأصحاب بأن ثمن المثل للزاد والماء‏:‏ القدر اللائق به في ذلك المكان‏,‏ والزمان‏.‏

هكذا‏:‏ أطلقه عنهم الشيخان‏.‏

قال ابن الرفعة‏:‏ وهذا الإطلاق إنما يستمر في الزاد‏.‏

أما الماء‏:‏ فينبغي جريان الأوجه المذكورة في التيمم فيه‏.‏

قال‏:‏ ويحتمل أن لا يجري الوجه القائل بقيمة الماء في غالب الأحوال فيه‏,‏ وإنما جرى في التيمم لتكرره‏.‏

وفي الوافي‏:‏ ينبغي اعتبار ثمن المثل بما جرت به غالب العادة من ماضي السنين‏,‏ فإن وجد بمثله لزمه‏,‏ وإلا فلا‏,‏ وإن عرض في الطريق غلاء‏,‏ وبيع بأكثر من ثمن مثله‏,‏ فله الرجوع‏.‏

أما إذا كانت العادة‏:‏ غلاء ثمن الماء والزاد‏,‏ فيلزمه الحج‏.‏

قال‏:‏ ويمكن أن يقال‏:‏ كل سنة تعتبر بنفسها‏,‏ لكن يعسر معرفة مقدار الثمن والزيادة قبل البلوغ إلى المنهل‏.‏

الموضع الثالث‏:‏

الطعام والشراب حال المخمصة‏.‏

وثمن المثل فيه‏:‏ هو القدر اللائق به في ذلك الزمان والمكان قطعا‏,‏ وكذا ثمن مثل السترة‏,‏ والرقبة في الكفارة‏,‏ والمبيع بوكالة‏,‏ أو نحوها‏.‏ والمسروق يعتبر فيه حال الشراء والبيع‏,‏ والسرقة‏,‏ ومكانه قطعا‏.‏

الموضع الرابع‏:‏

المبيع‏:‏ إذا تخالفا‏,‏ وفسخ‏,‏ كان تالفا يرجع إلى قيمته‏.‏ وفي وقت اعتبارها أقوال‏,‏ أو وجوه‏.‏

أصحها‏:‏ يوم التلف‏;‏ لأن مورد الفسخ‏:‏ هو العين‏,‏ والقيمة بدل عنها‏,‏ فإذا فات الأصل تعين النظر في القيمة إلى ذلك الوقت‏.‏

والثاني‏:‏ يوم القبض‏;‏ لأنه وقت دخول المبيع في ضمانه‏,‏ وما يعرض بعد ذلك من زيادة أو نقصان‏,‏ فهو في ملكه‏.‏

والثالث‏:‏ أقلهما‏;‏ لأنها إن كانت يوم العقد أقل فالزيادة حدثت في ملك المشتري‏,‏ وإن كانت يوم القبض أقل‏,‏ فهو يوم دخوله في ضمانه‏.‏

والرابع‏:‏ أكثر القيم من القبض إلى التلف‏;‏ لأن يده يد ضمان‏.‏

والخامس‏:‏ أقلها‏,‏ من العقد إلى القبض‏.‏

الموضع الخامس‏:‏

اطلع في المبيع على عيب‏,‏ واقتضى الحال الرجوع بالأرش‏,‏ وهو جزء من ثمنه‏,‏ باعتبار القيمة‏.‏ وفي اعتبارها طريقان‏:‏

المذهب‏:‏ القطع باعتبار أقل قيمة من البيع إلى القبض لما تقدم في تعليل الثالث في المسألة قبله‏.‏

والثاني‏:‏ فيه أقوال‏:‏

أحدها‏:‏ هذا‏.‏

والثاني‏:‏ يوم البيع‏;‏ لأن الثمن قابل المبيع يومئذ‏.‏

والثالث‏:‏ يوم القبض لما تقدم

تنبيه‏:‏

قولي ‏"‏أقل قيمة‏"‏ تبعت فيه عبارة المنهاج‏,‏ وظاهرها‏:‏ اقتضاء اعتبار النقصان الحاصل بين العقد والقبض وقد صرح به في الدقائق‏.‏

قال الأسنوي‏:‏ وهو غريب‏,‏ فإنه ليس محكيا في أصوله المبسوطة‏,‏ وجها‏,‏ فضلا عن اختياره‏.‏

وعبارة الروضة والشرحين‏:‏ أقل القيمتين‏.‏

 قال‏:‏ وأيضا فلأن النقصان الحاصل قبل القبض إذا زال قبله‏,‏ لا يثبت للمشتري به الخيار فكيف يكون مضمونا على البائع‏؟‏‏.‏

نعم يوافق الأول قول الروضة وأصلها‏,‏ فيما إذا تلف الثمن‏,‏ ورد المبيع بعيب‏,‏ أو نحوه أنه يأخذ مثله‏,‏ أو قيمته أقل ما كانت من العقد إلى القبض‏,‏ ولا فرق بينهما‏.‏

وهذا هو الموضع السادس‏.‏

الموضع السابع‏:‏

إذا تقايلا‏,‏ والمبيع تالف‏,‏ فالمعتبر‏:‏ أقل القيمتين من يوم العقد‏,‏ والقبض‏.‏ كذا جزم به في أصل الروضة‏.‏

الثامن‏:‏

المسلم فيه‏.‏

إذا قلنا‏:‏ يأخذ قيمته للحيلولة‏,‏ فيعتبر يوم المطالبة بالوضع الذي يستحق فيه التسليم‏.‏ كما صححه في الروضة من زوائده‏.‏

وجزم الرافعي باعتبار بلد العقد‏.‏

التاسع‏:‏

القرض‏.‏

إذا جاز له أخذ القيمة بأن كان في موضع لا يلزمه فيه زيادة المثل‏,‏ وتعتبر قيمة بلد القرض يوم المطالبة‏.‏ وإذا قلنا إنه يرد في المنقول القيمة‏,‏ فالمعتبر قيمة يوم القبض‏.‏ إن قلنا يملك به‏,‏ وكذا إن قلنا‏:‏ يملك بالتصرف‏,‏ في وجه‏.‏

وفي آخر‏:‏ أكثر قيمة من القبض إلى التصرف‏,‏ وهو الأصح في الشرحين‏,‏ وشرح الوسيط على هذا‏.‏

العاشر‏:‏

المستعار إذا تلف‏.‏

وفي اعتباره أوجه‏:‏

أصحها قيمة يوم التلف‏;‏ إذ لو اعتبرت يوم القبض أو الأقصى‏,‏ لأدى إلى تضمين الأجزاء المستحقة بالاستعمال‏,‏ وهو مأذون فيها‏.‏

والثاني‏:‏ يوم القبض‏,‏ كالقرض‏.‏

 والثالث‏:‏ أقصى القيم‏:‏ من القبض إلى التلف‏,‏ كالغصب‏;‏ لأنها لو تلفت في حال الزيادة لأوجبنا قيمته تلك الحالة‏.‏

الحادي عشر‏:‏

المقبوض على جهة السوم‏.‏ إذا تلف‏,‏ وفيه الأوجه في المستعار‏:‏

لكن قال الإمام‏:‏ الأصح فيه قيمة يوم القبض‏.‏ وقال غيره‏:‏ الأصح يوم التلف‏.‏

الثاني عشر‏:‏

المغصوب إذا تلف‏,‏ وهو متقوم‏.‏

فالمعتبر‏:‏ أقصى قيمة من الغصب إلى التلف بنقد البلد الذي تلف فيه‏,‏ لا أعلم فيه خلافا‏.‏ وقولنا ‏"‏بنقد البلد الذي تلف فيه‏"‏ كذا أطلقه الرافعي‏,‏ وهو محمول على ما إذا لم ينقله‏,‏ فإن نقله قال في الكفاية‏:‏ فيتجه أن يعتبر نقد البلد الذي تعتبر القيمة فيه‏,‏ وهو أكثر البلدين قيمة‏;‏ كما في المثلي إذا نقله‏;‏ وفقد المثل‏,‏ فإن غلب نقدان وتساويا‏:‏ عين القاضي واحدا‏;‏ وإن كان مثليا‏,‏ وتعذر المثل أخذ القيمة‏.‏

وفي اعتبارها‏:‏ أحد عشر وجها‏.‏

أصحها‏:‏ أقصى القيم‏:‏ من الغصب إلى تعذر المثل‏;‏ لأن وجود المثل كبقاء عين المغصوب‏;‏ لأنه كان مأمورا بتسليمه‏;‏ كما كان مأمورا بتسليم العين‏;‏ فإذا لم يفعل‏.‏ غرم أقصى قيمة في المدتين‏;‏ كما أن المتقوم يضمن بأقصى قيمة لذلك ولا نظر إلى ما بعد انقطاع المثل‏,‏ كما لا نظر إلى ما بعد تلف المغصوب المتقوم‏.‏

والثاني‏:‏ أقصاها من الغصب إلى التلف‏.‏

والثالث‏:‏ الأقصى من التلف إلى التعذر‏.‏

وهما مبنيان على أن الواجب عند إعواز المثل‏:‏ قيمة المغصوب‏;‏ لأنه الذي تلف على المالك أو قيمة المثل لأنه الواجب عند التلف‏.‏

وإنما رجعنا إلى القيمة لتعذره‏,‏ وفيه وجهان‏.‏

والرابع‏:‏ الأقصى من الغصب إلى المطالبة بالقيمة‏;‏ لأن المثل لا يسقط بالإعواز بدليل أن له أن يصبر إلى وجدانه‏.‏

والخامس‏:‏ الأقصى من التعذر إلى المطالبة‏;‏ لأن التعذر هو وقت الحاجة إلى العدول إلى القيمة‏,‏ فيعتبر الأقصى يومئذ‏.‏

والسادس‏:‏ الأقصى من التلف إلى المطالبة‏;‏ لأن القيمة تجب حينئذ‏.‏

والسابع‏:‏ قيمة يوم التلف‏,‏ قال في المطلب ولعل توجيهه أن الواجب قيمة المثل على رأي‏,‏ فيعتبر وقت وجوبه‏;‏ لأنه لم يتعد في المثل‏,‏ وإنما تعدى في المغصوب‏,‏ فأشبه العارية‏.‏

 والثامن‏:‏ قيمة يوم التعذر‏;‏ لأنه وقت العدول إلى القيمة‏.‏

والتاسع‏:‏ يوم المطالبة‏;‏ لأن الإعواز حينئذ يتحقق‏.‏

والعاشر‏:‏ إن كان منقطعا في جميع البلاد‏,‏ فقيمته يوم التعذر‏,‏ وإن فقد هناك فقط‏,‏ فقيمته يوم المطالبة‏.‏

والحادي عشر‏:‏ قيمته يوم أخذ القيمة‏,‏ حكاه الرافعي عن الشيخ أبي حامد‏,‏ وتوقف فيه‏.‏

وقال الأسنوي‏:‏ أنه ثابت‏:‏ فقد حكاه عنه تلميذاه‏,‏ البندنيجي وسليم الرازي‏.‏

وحكى ابن الرفعة في الكفاية‏:‏ وجها‏.‏ ثاني عشر وهو‏,‏ اعتبار الأقصى من الغصب إلى يوم الأخذ‏,‏ ورجع عنه في المطلب‏.‏

قال السبكي‏:‏ وذلك لكونه غير منقول صريحا ولكنه ينشأ من كلام الأصحاب‏:‏ قال‏:‏ وربما يترجح على سائر الوجوه‏,‏ فلا بأس بالمصير إليه‏,‏ انتهى‏.‏

هذا إن كان التلف‏,‏ والمثل موجود‏,‏ فإن كان والمثل متعذر‏.‏

قال الرافعي‏:‏ فالقياس أن يجب على الأول والثاني الأقصى من الغصب إلى التلف‏.‏ وعلى الثالث والسابع والثامن يوم التلف‏.‏

وعلى الخامس الأقصى من التلف إلى المطالبة‏,‏ والأوجه الباقية بحالها وهذه المسألة من مفردات المسائل‏,‏ لكثرة ما فيها من الأوجه‏.‏

الموضع الثالث عشر‏:‏

المتلف بلا غصب‏,‏ والمعتبر قيمته يوم التلف‏.‏

لا أعلم فيه خلافا‏,‏ إلا إن كان تلفه سراية جناية سابقة‏,‏ فالمعتبر الأقصى منها‏,‏ نقله الرافعي عن القفال‏,‏ وأقره وجزم به في المنهاج‏.‏

فإن كان مثليا‏,‏ وهو موجود‏,‏ ولم يسلمه حتى تعذر‏,‏ فعلى الوجه الثاني قيمته يوم الإتلاف‏,‏ وعلى الأول والثالث‏,‏ الأقصى من الإتلاف إلى التعذر‏:‏ وعلى الرابع‏,‏ من الإتلاف إلى المطالبة‏.‏

والقياس عود الأوجه الباقية‏,‏ أو والمثل متعذر‏.‏

فعلى الأول والثاني والثالث والسابع والثامن‏,‏ قيمة يوم الإتلاف‏.‏

وعلى الرابع والخامس والسادس‏,‏ الأقصى من الإتلاف إلى المطالبة‏.‏

وعلى التاسع يوم المطالبة‏.‏

وعلى العاشر‏,‏ إن كان مفقودا في جميع البلاد‏,‏ فيوم الإتلاف‏,‏ وإلا فيوم المطالبة‏.‏

 الرابع عشر‏:‏

المقبوض بالبيع الفاسد إذا تلف‏.‏

والأصح أنه كالمغصوب‏,‏ يعتبر فيه الأكثر من القبض إلى التلف‏,‏ والثاني‏,‏ يوم القبض‏,‏ والثالث‏,‏ يوم التلف‏.‏

الخامس عشر‏:‏

إبل الدية إذا فقدت‏.‏

قال في أصل الروضة‏:‏ والمفهوم من كلام الأصحاب اعتبار قيمتها يوم وجوب التسليم‏.‏

وقال الروياني‏:‏ إن وجبت الدية والإبل مفقودة‏,‏ اعتبرت قيمتها يوم الوجوب وإن وجبت وهي موجودة فلم يؤد حتى أعوزت‏,‏ وجبت قيمتها يوم الإعواز‏.‏

وهل تعتبر قيمة‏.‏ موضع الوجود أو موضع الإعواز‏,‏ لو كان فيه إبل‏؟‏ وجهان الأصح الثاني‏.‏

السادس عشر‏:‏

إذا جنى على عبد أو بهيمة أو صيد‏,‏ ثم جنى عليه آخر ولم يمت‏.‏

فإن كان الثاني جنى بعد الاندمال‏,‏ لزم كلا نصف قيمته قبل جنايته إن كانت الجناية بقطع يد العبد مثلا وإن كان قبل الاندمال لزم الثاني نصف ما أوجبنا على الأول‏;‏ لأن الجناية الأولى لم تستقر‏,‏ وقد أوجبنا نصف القيمة فكأنه انتقص نصف القيمة‏.‏

وإن مات من الجرحين وكانت القيمة عند جرح الثاني ناقصة بسبب الأول كأن جرح ما قيمته عشرة دنانير جراحة‏,‏ أرشها دينار‏,‏ ثم جرحه آخر جراحة أرشها دينار ففي الواجب عليهما ستة أوجه‏:‏

الأول‏:‏ على الأول خمسة دنانير‏,‏ وعلى الثاني أربعة ونصف‏;‏ لأن الجرحين سريا وصارا قتلا‏,‏ فلزم كل واحد نصف قيمته يوم جنايته‏,‏ قاله ابن سريج‏.‏

وضعفه الأئمة‏:‏ بأن فيه ضياع نصف دينار على المالك‏.‏

الثاني‏:‏ قاله المزني وأبو إسحاق والقفال‏,‏ يلزم كل واحد خمسة‏.‏

فلو نقصت جناية الأول دينارا والثاني دينارين‏,‏ لزم الأول أربعة ونصف‏,‏ والثاني خمسة ونصف‏:‏ أو نقصت الأولى دينارين والثانية دينارا فعكسه‏.‏

وضعف بأنه سوى بينهما مع اختلاف قيمته حال جنايتهما‏.‏

الثالث‏:‏ يلزم الأول خمسة‏;‏ ونصف والثاني خمسة‏;‏ لأن جناية كل واحد نقصت دينارا ثم سرتا‏,‏ والأرش يسقط إذا صارت الجناية نفسا فيسقط عن كل واحد نصف الأرش لأن الموجود منه نصف القتل‏.‏ وضعف بأن فيه زيادة الواجب على قيمة المتلف‏.‏

الرابع‏:‏ قاله أبو الطيب بن سلمة‏,‏ يلزم كل واحد نصف قيمته يوم جنايته ونصف الأرش‏,‏ لكن لا يزيد الواجب على القيمة فيجمع ما لزمهما تقديرا‏,‏ وهو عشرة ونصف وتقسم القيمة وهي عشرة على العشرة والنصف ليراعى التفاوت بينهما فتبسط أنصافا فيكون أحدا وعشرين‏,‏ فيلزم الأول أحد عشر جزءا من إحدى وعشرين جزءا من عشرة ويلزم الثاني عشرة من إحدى وعشرين جزءا من عشرة‏.‏ وضعف بإفراد أرش الجناية عن بدل النفس‏.‏

الخامس‏:‏ قاله صاحب التقريب وغيره‏,‏ واختاره الإمام والغزالي‏:‏ يلزم الأول خمسة ونصف والثاني أربعة ونصف‏;‏ لأن الأول لو انفرد بالجرح والسراية لزمه العشرة‏,‏ فلا يسقط عنه إلا ما لزم الثاني‏,‏ والثاني إنما جنى على نصف ما يساوي تسعة‏.‏

السادس‏:‏ قاله ابن خيران واختاره صاحب الإفصاح وأطبق العراقيون على ترجيحه أنه يجمع بين القيمتين فيكون تسعة عشر‏,‏ فيقسم عليه ما فوت وهو عشرة‏,‏ فيكون على الأول عشرة أجزاء من تسعة عشر جزءا من عشرة‏,‏ وعلى الثاني‏:‏ تسعة أجزاء من تسعة عشر جزءا من عشرة‏.‏

الموضع السابع عشر‏:‏

سراية العتق‏.‏

إن قلنا‏:‏ تحصل باللفظ أو التبيين‏,‏ اعتبرت قيمة يوم الإعتاق‏.‏

وإن قلنا‏:‏ بالأداء فهل تعتبر قيمة يوم الإعتاق أو الأداء أو الأكثر منه إليه‏؟‏ أوجه أصحها الأول‏.‏

الموضع الثامن عشر‏:‏

العبد إذا جنى‏,‏ وأراد السيد فداءه‏.‏

قال البغوي‏:‏ النص اعتبار قيمته يوم الجناية‏.‏ وقال القفال‏:‏ ينبغي أن يعتبر يوم الفداء‏;‏ لأن ما نقص قبل ذلك لا يؤاخذ به السيد‏.‏ وحمل النص على ما إذا سبق من السيد منع من بيعه ثم نقص‏.‏ وأما المستولدة‏:‏ إذا جنت‏,‏ فالأصح‏:‏ اعتبار قيمتها يوم الجناية‏,‏ والثاني‏:‏ يوم الاستيلاد‏.‏

التاسع عشر‏:‏

قيمة الولد إذا وجبت‏.‏

تعتبر يوم وضعه ويجب في صور‏:‏

منها‏:‏ إذا غر بحرية أمة وولدت منه أو وطئ أمة غيره بشبهة أو وطئ أمته المرهونة وأحبلهما‏.‏

العشرون‏:‏

الجنين الرقيق‏:‏ في إجهاضه عشر قيمة الأم‏.‏

وفي اعتبارها وجهان‏:‏

أحدهما‏:‏ قيمة يوم الإجهاض‏,‏ والأصح أكثر ما كانت من الجناية إلى الإجهاض‏.‏

أما جنين البهيمة‏:‏ إذا ألقته حيا بجناية ثم مات فهل تجب قيمته حيا أو أكثر الأمرين من قيمته ومن نقص الأم بالولادة‏؟‏ فيه قولان في النهاية‏.‏

الحادي والعشرون‏:‏

قيمة الصيد المتلف‏:‏ في الحرم أو الإحرام‏.‏

يعتبر بمحل الإتلاف‏,‏ وإلا فبمكة يومئذ‏;‏ لأن محل الذبح مكة‏,‏ وإذا اعتبرت بمحل الإتلاف‏؟‏ فهل يعتبر في العدول إلى الطعام‏:‏ سعره هناك أو بمكة‏؟‏ احتمالان للإمام‏,‏ والظاهر‏:‏ الثاني‏.‏

الثاني والعشرون‏:‏

قيمة اللقطة‏,‏ إذا جاء صاحبها بعد التملك وهي تالفة‏.‏

ويعتبر يوم التملك‏.‏

الثالث والعشرون‏:‏

قيمة جارية الابن إذا أحبلها الأب بوطئه‏.‏

ولم يصرح الشيخان بوقت اعتبارها والذي يفهم من كلامهم أنها لا تعتبر وقت الإيلاج لإيجابهم المهر معها‏,‏ بل يعتبر وقت الحكم بانتقالها إلى ملكه وفيه وجهان‏:‏

أحدهما‏:‏ قبيل العلوق‏,‏ نقلاه عن ترجيح البغوي‏.‏

والثاني‏:‏ معه واختاره الإمام وتابعه النووي في التنقيح‏.‏

الرابع والعشرون‏:‏

قيمة المعجل في الزكاة إذا ثبت الاسترداد وهو تالف‏.‏

والمعتبر يوم القبض‏,‏ على الأصح‏.‏

والثاني‏:‏ يوم التلف‏.‏

والثالث‏:‏ أقصى القيم‏.‏

الخامس والعشرون‏:‏

قيمة الصداق‏:‏ إذا تشطر وهو تالف أو معيب‏.‏

ولم يصرحوا بوقت اعتباره‏.‏

والجاري على القواعد‏:‏

اعتبار وقت الطلاق‏;‏ لأنه وقت العود إلى ملكه‏,‏ والزيادة قبله على ملكها لا تعلق له بها‏.‏

ضابط‏:‏

حاصل ما تقدم‏:‏ أنه جزم باعتبار وقت التلف في الإتلاف بلا غصب‏,‏ وفي معناه‏:‏ إحبال أمة الولد‏,‏ كما قسته والإعتاق‏.‏

وباعتبار يوم القبض في اللقطة‏.‏

وباعتبار الأقصى في الغصب‏.‏

وباعتبار الأقل في الإقالة‏,‏ وثمن المردود بالعيب‏.‏

وباعتبار المطالبة في القرض المثلي‏.‏

وباعتبار الوجوب في الولد والصداق‏,‏ كما قسته‏.‏

وصحح الأول في التحالف والمستعار والمستام‏.‏

وصحح الثاني في معجل الزكاة‏.‏

وصحح الثالث في البيع الفاسد‏,‏ والجنين والرقيق‏.‏

وصحح الرابع في الرجوع بالأرش‏.‏

وصحح الخامس في السلم‏.‏

وصحح السادس في إبل الدية والعبد الجاني والمستولدة الجانية‏.‏

فاحفظ هذه النظائر‏;‏ فإنك لا تجدها مجموعة في غير هذا الموضع‏.‏ 

ما يجب تحصيله بأكثر من ثمن المثل‏,‏ وما لا يجب وما يجب بيعه بأقل منه وما لا‏.‏

قال بعض المتأخرين‏:‏ الزيادة اليسيرة على ثمن المثل لا أثر لها في كل الأبواب‏,‏ إلا في التيمم إذا وجد الماء يباع بزيادة يسيرة على ثمن مثله‏,‏ لم يلزمه مطلقا في الأصح‏.‏

قال في الخادم‏:‏ ومثله شراء الزاد ونحوه في الحج‏.‏

وأما الزيادة الكثيرة‏,‏ وهي التي لا يتغابن الناس بمثلها‏,‏ ففيها فروع‏:‏

الأول‏:‏ المسلم فيه يجب تحصيله ولو بأكثر من ثمن المثل إذا لم يوجد إلا به‏,‏ ولا ينزل ذلك منزلة الانقطاع‏,‏ جزم به الشيخان‏.‏

قال السبكي في فتاويه‏:‏ وعلى قياسه إذا لم يوجد من يشتري مال المديون‏,‏ إلا بدون قيمته‏,‏ يجب بيعه والوفاء منه‏.‏

الثاني‏:‏ إذا تلف المغصوب المثلي‏,‏ ولم يوجد مثله إلا بأكثر من ثمن المثل‏,‏ ففي وجوب تحصيله وجهان‏,‏ رجح كلا منهما مرجحون‏.‏

وصحح النووي‏:‏ عدم الوجوب‏;‏ لأن الموجود بأكثر من ثمنه كالمعدوم‏,‏ كالرقبة وماء الطهارة‏.‏ وتخالف العين حيث يجب ردها‏,‏ وإن لزم في مؤنتها أضعاف قيمتها‏,‏ فإنه تعدى فيها دون المثل‏.‏

قال السبكي‏:‏ وفي تصحيحه نظر لتعديه‏.‏

الثالث‏:‏ لو أسلم عبد لكافر‏,‏ أمر بإزالة الملك عنه‏,‏ ولو لم يجد من يشتريه إلا بأقل من ثمن المثل‏,‏ مما لا يتغابن به‏;‏ لم يرهق إليه‏;‏ لأنه لم يلتزم بخلاف المسلم‏,‏ والغاصب‏,‏ والمديون‏.‏

ولو اشترى الكافر عبدا مسلما‏.‏ وقلنا‏.‏ يصح‏,‏ ويؤمر بإزالة الملك‏.‏

قال ابن الرفعة‏:‏ فلا يرهق للبيع بأقل‏.‏ ويحال بينه وبينه إلى أن يتيسر من يشتريه بثمن مثله‏,‏ أو يزيل ملكه عنه‏.‏

كذا ذكره في المطلب‏,‏ في فرع من غير نقل عن أحد‏.‏

قال السبكي‏:‏ وفيه نظر يحتمل أن يقال به‏,‏ كما إذا أسلم في يده‏,‏ وإن كنت لم أره منقولا أيضا‏;‏ ويحتمل أن يقال‏:‏ إنه بالشراء متعرض لالتزام إزالته‏.‏

الرابع‏,‏ الرقبة في الكفارة‏,‏ لا يلزم شراؤها بأكثر من ثمن المثل‏,‏ على المذهب‏,‏ واختار البغوي خلافه‏.‏ الخامس‏:‏ إبل الدية‏,‏ إذا لم توجد إلا بأكثر من ثمن المثل‏.‏

 لا يجب تحصيلها‏,‏ بل يعدل إلى قيمتها‏,‏ كذا جزم به الشيخان‏.‏

وبحث بعضهم‏:‏ أن يجري فيها خلاف الغاصب‏.‏

قال البلقيني‏:‏ ولعل الفرق‏,‏ أن تعدي القاتل‏,‏ إنما هو في النفس‏,‏ وليست الدية مثل ما أتلف‏,‏ بخلاف صورة الغصب‏,‏ فإن المثلي مثل ما تعدى فيه‏,‏ فأتلفه‏.‏

قال‏:‏ فلو كانت الزيادة يسيرة‏,‏ فيحتمل الوجوب‏,‏ ويحتمل خلافه‏,‏ كالتيمم‏.‏ قال‏:‏ والأول أقرب‏.‏

ومن نظائر هذه الفروع‏:‏

لو طلب الأجير في الحج أكثر من أجرة المثل‏,‏ لم يجب استئجاره‏;‏ جزموا به‏.‏ ومنها‏:‏ لو لم يجد إلا حرة تطلب أكثر من مهر مثلها‏.‏ جاز له نكاح الأمة على ما قاله المتولي‏,‏ ووافقه آخرون‏,‏ وصححه في الروضة من زوائده‏.‏

وقال البغوي‏:‏ لا ينكح الأمة‏.‏

وقال الإمام‏,‏ والغزالي‏:‏ إن كانت زيادة يعد بذلها إسرافا‏:‏ حلت الأمة‏,‏ وإلا فلا‏.‏

وفرقوا بينه وبين الماء في التيمم‏:‏ بأن الحاجة إلى الماء تتكرر‏,‏ وبأن هذا الناكح لا يعد مغبونا‏.‏

وتشبه هذه الترجمة ما يجب نقله‏,‏ وما لا يجب‏.‏

وفيه فروع‏:‏

الأول‏:‏ المسلم فيه‏.‏ يجب نقله إن كان قريبا‏.‏ وفي ضبط القرب خلاف‏.‏

الأصح‏:‏ يجب نقله مما دون مسافة القصر‏.‏

والثاني‏:‏ من مسافة‏,‏ لو خرج إليها بكرة أمكنه الرجوع إلى أهله ليلا‏.‏

هذا في محل يجب التسليم‏,‏ فلو طولب في غيره‏,‏ فالأصح وجوبه‏,‏ إن لم يكن لنقله مؤنة‏,‏ والمنع إن كان‏.‏ الثاني‏:‏ القرض‏,‏ وهو كالسلم فيما ذكر‏.‏

الثالث‏:‏ الغصب‏,‏ وهو كالسلم أيضا‏,‏ فيجب نقله مما ينقل منه المسلم إليه‏,‏ ولو طولب بالمثل في غير بلد الإتلاف‏,‏ كلف نقله‏.‏ إن لم يكن له مؤنة‏,‏ وإلا فلا‏.‏ على الأصح‏.‏

الرابع‏:‏ المتلف بلا غصب‏,‏ وهو كذلك‏.‏ 

الخامس‏:‏ إبل الدية‏,‏ يجب نقلها إن قربت المسافة‏,‏ لا إن بعدت‏.‏

قال في الروضة وأصلها‏:‏ وضبطه بعضهم بمسافة القصر‏.‏

وقال الإمام‏:‏ إن زادت مؤنة إحضارها مع القيمة على قيمتها في موضع الغرة‏:‏ لم يلزم نقلها‏,‏ وإلا لزم‏.‏

وضبطه المتولي‏:‏ بالحد المعتبر في السلم‏,‏ وهو معنى ضبطه بمسافة القصر‏.‏ فإنه الأصح فيه‏,‏ كما سبق‏.‏

فالحاصل‏:‏ أن الفروع الخمسة على حد سواء‏.‏

فرع‏:‏

لو قال المغصوب منه‏:‏ لا آخذ القيمة‏,‏ بل أنتظر وجود المثل‏,‏ فله ذلك‏"‏‏,‏ نقله في البيان‏.‏

كذا في زوائد الروضة‏.‏

قال‏:‏ ويحتمل أن يجيء فيه الخلاف‏,‏ في أن صاحب الحق إذا امتنع من قبضه‏,‏ هل يجبر‏؟‏ ويمكن الفرق‏.‏ انتهى‏.‏

ونظيره في السلم‏:‏ لو انقطع المسلم فيه فقال المسلم‏:‏ اصبر حتى يوجد‏,‏ وإلا افسخ‏,‏ أجيب على الصحيح وفي القرض كذلك‏.‏

وفي الدية‏:‏ لو قال المستحق عند إعواز الإبل‏:‏ لا أطالب الآن بشيء وأصبر إلى أن توجد‏.‏

قال الإمام‏:‏ فالظاهر أن الأمر إليه‏;‏ لأن الأصل هو الإبل‏,‏ ويحتمل أن يقال‏,‏ لمن عليه أن يكلفه قبض ما عليه‏;‏ لتبرأ ذمته‏.‏

فالفروع الخمسة على حد سواء‏,‏ في ذلك أيضا‏.‏

فرع آخر‏:‏

قال الإمام‏:‏ لم يصر أحد من الأصحاب إلى أنه لو أخذ الدراهم‏,‏ ثم وجدت الإبل يرد الدراهم‏,‏ ويرجع إلى الإبل‏,‏ بخلاف ما إذا غرم قيمة المثل في الغصب والإتلاف لإعواز المثل‏;‏ ثم وجد‏,‏ ففي الرجوع إلى المثل خلاف‏.‏

والأصح فيهما أيضا‏,‏ عدم الرجوع‏.‏

وفي القرض‏:‏ إذا أخذ القيمة في بلد‏,‏ لا يلزمه فيها أداء المثل‏,‏ ثم عاد إلى مكانه‏,‏ لا رجوع أيضا‏,‏ على الأصح‏.‏

وكذا في السلم إن قلنا بأخذ القيمة في هذه الصورة‏.‏

 فهذه النظائر الخمسة قد استوت في الأحكام الثلاثة‏:‏ وجوب النقل من قرب‏,‏ دون بعد‏,‏ وإجابة المستحق إلى الصبر وعدم الرجوع إن لم يصبر‏,‏ وأخذ القيمة‏,‏ واستواء السلم‏,‏ والقرض‏,‏ والغصب‏,‏ والإتلاف على المختار في وجوب التحصيل بأكثر‏.‏ من ثمن المثل‏.‏

وفارقها في ذلك‏:‏ الدية‏.‏

فروع‏:‏

من نظائر الفروع الخمسة المذكورة‏,‏ في عدم الرجوع عند أخذ القيمة للتعذر‏:‏ ما لو كان له يدان عاملتان ولم تعرف الزائدة‏,‏ فقطع قاطع إحداهما‏,‏ فلا قصاص‏.‏

ويجب فيها‏:‏ نصف دية اليد‏,‏ وزيادة حكومة‏.‏

فلو عاد الجاني‏,‏ فقطع الأخرى‏,‏ فأراد المجني عليه القصاص‏,‏ لإمكانه حينئذ‏,‏ ورد ما أخذه غير قدر الحكومة‏,‏ فهل له ذلك‏؟‏ وجهان‏:‏

أحدهما‏:‏ لا لأنه أسقط بعض القصاص‏,‏ فلا عود إليه‏.‏

والثاني نعم‏;‏ لأن القصاص لم يكن ممكنا‏,‏ وإنما أخذ الأرش لتعذره لا لإسقاطه‏.‏

كذا في الروضة وأصلها بلا ترجيح‏.‏

قلت‏:‏ أصحهما الثاني‏.‏

قاعدة‏:‏

كل المتلفات تعتبر فيها قيمة المتلف‏,‏ إلا الصيد المثلي‏,‏ فإنه تعتبر فيه قيمة مثله واختلف في الغصب والدية‏.‏

وقد آل بنا القول إلى عقد فصلين مهمين‏.‏

الأول‏:‏ في التقويم‏.‏

وسيأتي‏:‏ أنه لا يكفي تقويم واحد‏,‏ والذي يذكر هنا من أحكامه أمران‏:‏

أحدهما أنه خاص بالنقد فلا تقويم بغير النقد المضروب‏,‏ ولهذا لو سرق وزن ربع من ذهب خالص غير مضروب‏,‏ كسبيكة‏,‏ وحلي‏,‏ ولا يبلغ ربعا مضروبا بالقيمة فلا قطع في الأصح‏,‏ كما لو سرق من غير الذهب ما يساوي ربعا من المضروب‏,‏ ولا يساويه من المضروب‏.‏

وبنقد البلد في أكثر المواضع‏,‏ بل كلها وإنما يقع الاختلاط في أي بلد يعتبر‏.‏ وقد تقدم الكلام في الأمثلة وبقي الكلام في تقويم عروض التجارة‏.‏

 فإن كان المشترى به نقدا قوم به سواء كان نصابا أم دونه‏.‏

وفي الثانية‏:‏ وجه‏:‏ أنه يقوم بغالب نقد البلد‏,‏ وحكى قولا في الأولى‏,‏ ولو ملكه بالنقدين‏,‏ قوم بهما بنسبة التقسيط‏,‏ أو بغير نقد‏:‏ قوم بغالب نقد البلد‏.‏

فإن غلب نقدان‏,‏ واستويا فإن بلغ بأحدهما نصابا‏,‏ دون الآخر‏:‏ قوم به‏.‏

وإن بلغ بهما‏:‏ فأوجه‏:‏

أحدها يقوم بالأغبط للفقراء‏,‏ وصححه في المحرر والمنهاج‏.‏

والثاني يتخير المالك‏,‏ فيقوم بما شاء‏,‏ وصححه في أصل الروضة‏,‏ أخذا من حكاية الرافعي له عن العراقيين والروياني قال في المهمات‏:‏ وبه الفتوى‏.‏

والثالث يتعين التقويم بالدراهم‏;‏ لأنها أرفق‏.‏

والرابع يقوم بغالب نقد أقرب البلاد إليه‏.‏

ونظير هذا الفرع‏:‏

ما إذا اتفق العرضان‏,‏ كمائتي بعير‏,‏ واجبها‏:‏ أربع حقاق‏.‏ أو خمس بنات لبون‏.‏

فإن وجد بماله أحدهما‏:‏ أخذ‏,‏ ولا يكلف الحقاق على المذهب‏,‏ وإن فقدا‏,‏ فله تحصيل ما شاء‏,‏ ولا يتعين الأغبط على الأصح‏.‏

وإن وجدا تعين الأغبط على الصحيح‏.‏

ضابط‏:‏

لا تقوم الكلاب إلا في الوصية على قول‏.‏

ولا الحر‏,‏ إلا في الجنايات‏,‏ فيقدر رقيقا للحكومة‏.‏

ولا الخمر والخنزير في الأصح‏.‏

وفي قول‏:‏ يقومان في الصداق‏,‏ فقيل‏:‏ يعتبر قيمتهما عند من يرى لهما قيمة‏.‏ وقيل‏:‏ يقدر الخمر خلا والخنزير‏:‏ شاة‏.‏

الأمر الثاني‏:‏

إذا اختلف المقومون‏,‏ بما يؤخذ‏؟‏

فيه فروع‏:‏

منها‏:‏ إذا شهد عدلان بسرقة‏,‏ فقوم أحدهما المسروق نصابا‏,‏ والآخر دونه‏,‏ فلا قطع‏;‏ للشبهة‏.‏

 وأما المال‏:‏ فإن رضي بأقل القيمتين‏,‏ فذاك‏,‏ وله أن يحلف مع الذي شهد بالأكثر ويأخذه‏,‏ ولو شهد بأنه نصاب‏,‏ وقوم آخران بدونه‏,‏ فلا قطع‏.‏

ويؤخذ في الغرم بالأقل‏,‏ وله مأخذان‏:‏

أحدهما وهو الأظهر أن الأقل متيقن‏,‏ والزائد مشكوك فيه‏,‏ فلا يلزم بالشك‏.‏

والثاني أن التي شهدت بالأقل‏,‏ ربما اطلعت على عيب‏.‏

ومنها‏:‏ سئل ابن الصلاح عن ملك اليتيم‏,‏ احتيج إلى بيعه‏,‏ فقامت بينة بأن قيمته‏.‏ مائة وخمسون‏,‏ فباعه القيم بذلك‏,‏ وحكم الحاكم بصحة البيع‏,‏ ثم قامت بينة أخرى بأن قيمته حينئذ‏:‏ مائتان فهل ينقض الحكم‏,‏ ويحكم بفساد البيع‏؟‏‏.‏

فأجاب بعد التمهل أياما‏,‏ والاستخارة أنه ينقض الحكم‏;‏ لأنه إنما حكم بناء على البينة السالمة عن المعارضة بالبينة التي مثلها‏,‏ وأرجح‏.‏

وقد بان خلاف ذلك‏,‏ وتبين استناد ما يمنع الحكم إلى حالة الحكم‏,‏ فهو كما قطع به صاحب المهذب من أنه لو حكم للخارج على صاحب اليد ببينة‏,‏ فانتزعت العين منه‏,‏ ثم أتى صاحب اليد ببينة‏,‏ فإن الحكم ينقض لمثل العلة المذكورة‏,‏ وهذا بخلاف ما لو رجع الشاهد بعد الحكم‏,‏ فإنه لم يتبين استناد مانع إلى حالة الحكم‏;‏ لأن قول الشاهد متعارض وليس أحد قوليه بأولى من الآخر ا هـ‏.‏

ونازعه في ذلك السبكي في فتاويه‏,‏ ومنع النقض‏.‏

قال‏:‏ لأن التقويم حدس وتخمين‏,‏ ولا يتحقق فيه التعارض إلا إذا كان في وقت واحد‏.‏

وإن سلمنا المعارضة فهي معارضة للبينة المتقدمة‏,‏ وليست راجحة عليها‏,‏ حتى تكون مثل مسألة المهذب‏.‏ وكيف ينقض الحكم بغير مستند راجح‏؟‏ ومعنا بينتان متعارضتان من غير ترجيح‏,‏ فهو كما لو وجد دليلان متعارضان في حكم‏,‏ ليس لنا أن ننقضه‏.‏

ولا يقال‏:‏ إن تعارض الدليلين مانع من الإقدام على الحكم‏,‏ فيكون موجبا لنقضه‏;‏ لأنا نقول‏:‏ ليس كل ما منع الابتداء منع الدوام‏.‏

وأيضا قد يكون ترجح عند الحاكم أحدهما‏,‏ فحكم به لرجحانه عنده‏,‏ وكما أنه لا يقدم على الحكم إلا بمرجح‏,‏ لا نقدم نحن على نقضه إلا بمرجح‏,‏ ولم يوجد‏.‏

وقوله‏:‏ وقد بان خلافه‏:‏ ممنوع‏,‏ لم يبن خلافه بل أكثر ما فيه إن أشكل الأمر علينا‏,‏ ولا يلزم من إشكال الأمر علينا أن نوجب النقض‏.‏

ثم نبه على أنه لو قامت بينتان متعارضتان‏,‏ واحتاج اليتيم إلى البيع فالوجه أنه يجوز البيع بالأقل ما لم يوجد راغب بزيادة‏,‏ بعد إشهاده‏,‏ والقول قول القيم في أنه أشهده‏;‏ لأنه أمين‏.‏ قال‏:‏ والقول قوله في أن ذلك ثمن المثل كما أن الوكيل وعامل القراض والبائع على المفلس إذا باعوا ليس لهم أن يبيعوا إلا بثمن المثل‏.‏

ولو ادعى عليهم‏:‏ أنهم باعوا بأقل من ثمن المثل‏,‏ فالقول قولهم فيما يظهر لنا‏,‏ وإن لم نجده منقولا‏;‏ لأنهم منا‏.‏

قال‏:‏ ولا يرد على هذا قول الأصحاب‏:‏ إن الصبي إذا بلغ وادعى على القيم والوصي بيع العقار بلا مصلحة‏,‏ فالقول قوله‏.‏

لأنا نقول‏:‏ إنما يكلف القيم والوصي إقامة البينة على المصلحة التي هي مسوغة للبيع‏,‏ كما يكلف الوكيل إقامة البينة على الوكالة‏.‏

وأما ثمن المثل‏:‏ فهو من صفات البيع‏,‏ فإذا ثبت أن البيع جائز قبل قوله في صفته ودعوى صحته‏,‏ ولا يقبل قول من يدعي فساده ا هـ‏.‏

تنبيه‏:‏

هذه المسألة‏:‏ يصلح إيرادها في قاعدة التقويم كما صنعنا‏,‏ وفي قاعدة ‏"‏يغتفر في الدوام‏,‏ ما لا يغتفر في الابتداء‏,‏ وفي قاعدة تصديق مدعي الصحة‏.‏

وفي فتاوى السبكي أيضا‏:‏ أنه سئل عن رجل عليه دين مائتا درهم‏,‏ ورهن عليه كرما وحل الدين وهو غائب‏,‏ وأثبت صاحب الدين‏:‏ الإقرار‏,‏ والرهن‏,‏ والقبض‏,‏ وغيبة الراهن المديون‏,‏ وندب الحاكم من قوم المرهون وثبت عنده أن قيمته مائتا درهم‏,‏ فأذن في تعويضه للمرتهن عن دينه‏,‏ ثم بعد مدة قامت بينة أن قيمته يوم التعويض ثلاثمائة‏,‏ وكان يوم التعويض يوم التقويم الأول‏.‏ فأجاب‏:‏ يستمر التعويض‏,‏ ولا يبطل بقيام البينة الثانية مهما كان التقويم الأول محتملا‏.‏